法律契约论的历史发展及当代意义

「内容提要」古往今来，无数睿智圣哲对法律到底从何而来，有多种解说。

如神源论、圣贤论、强者论、国家意志论、契约论等等。

随着社会的发展和人们认识能力的提升，现在绝对相信神源论和圣贤论的思想家已经罕见了，公开主张强者论的学者也已经不多了。

现代社会中人们更多的是从意志论和契约论的角度解析法律。

然而，细究起来，这两种妙论，背后隐含的价值取向是存在相当差距的。

本文在详细研究了法律契约论历史发展的基础上，进一步提出和论证：
在遵循与时俱进精神的前提下，以中国社会发展大势和不可逆转的法治进程为导向，以法律契约论代法律意志论乃是时代和历史的必然选择，法律契约论在当代具有重要的理论和实践意义。

「关键词」法律契约论/法律意志论/当代意义
一、法律契约论的历史发展
契约论是西方法律思想大厦中的重要组成部分。

像许多法律学说和法律意识一样，法律契约论的思想最早可以追溯到作为西方精神家园的古希腊时代，它萌芽于早期智者的言论和苏格拉底的实践（注：
柏拉图的对话集《克力同》篇说，苏格拉底在被判死刑以后，他的朋友克力同劝他逃跑，但苏格拉底坚持认为，自己同城邦是订有契约的，服从法律就是遵守契约。

既然法律判处自己死刑，即使它是不公正的，自己也没有理由不遵守契约。

）。

从思想渊源上来看，智者安提丰（antiphon）在《真理篇》曾经谈到法律规范是依照契约制定的观点；亚里士多德在《政治学》中也提到，智者吕哥弗隆（lycophron）认为，法律是一种人们相互不侵犯对方权利的约定（注：
[古希腊]亚里士多德：
《政治学》，第138页，北京，商务印书馆，1995年。

）。

而关于法律契约论萌芽最详细和最明确的阐释出于柏拉图在《理想国》中的记载，按照柏拉图的说法，智者格劳孔（glaucon）在与苏格拉底（socrates）讨论正义的本质和起源问题时，在人类历史上首次提出了法律来源于社会契约的思想。

格劳孔认
为，人类从本性来说“都是在法律的强迫之下，才走到正义这条路上来的——在任何场合之下，一个人只要能够干坏事，他总会去干的。

大家一目了然，从不正义那里比从正义那里能得到更多的利益——如果谁有了权而不为非作歹，不夺人钱财，那他就要被人当成天下第一号傻瓜。

”（注：
[古希腊]柏拉图：
《理想国》，第47～
48、"46页，北京，商务印书馆，1986年。

）所以，人性中存在着作恶、存在着损害他人的因素。

然而，问题是，每个人都有无限度地损害他人的倾向，也就意味着每个人都可能受到他人的损害，于是，“人们在彼此交往中既尝到过干不正义的甜头，又尝到过遭受不正义的苦头。

两种味道都尝过了之后，那些不能专尝甜头不吃苦头的人，觉得最好大家成立契约：
既不要得不正义之惠，也不要吃不正义之亏。

打这时候起，他们中间才开始订法律立契约。

他们把守法践约叫合法的、正义的。

这就是正义的本质和起源。

”（注：
[古希腊]柏拉图：
《理想国》，第47～
48、"46页，北京，商务印书馆，1986年。

）可见，在格劳孔那里，法律是正义的标准，而这个标准是人们依据理性妥协而订立的契约的产物。

法律契约论萌芽以后在古希腊得到了进一步的发展，这就是希腊化时期伊壁鸠鲁功利主义国家契约思想的出现。

马克思曾经谈到：
“国家起源于人们相互间的契约，起源于contratsoclal（社会契约），这一观点就是伊壁鸠鲁最先提出来的。

”（注：
《马克思恩格斯全集》，第3卷，第147页。

）
的确，伊壁鸠鲁法律思想的一个重要内容和特点是将契约论与国家法律正义联系起来。

他认为，国家正义或公正是相对于契约而言的，如果没有契约，也就没有正义或公正可言。

他说：
“公正没有独立的存在，而是由互相约定而来，在任何地点，任何时间，只要有一个防范彼此伤害的互相约定，公正就成立了。

”（注：
北京大学哲学系编译：
《古希腊罗马哲学》，第347页，北京，三联书店，1982年。

）又说：
“渊源于自然的正义是关于利益的契约，其目的在于避免人们彼此伤害和受害。

”（注：
[前苏]涅尔谢相茨：
《古希腊政治学说》，第210页，北京，商务印书馆，1991年。

）在伊壁鸠鲁看来，国家原本就是一个“自然的公正物”，这主要是因为国家起源于契约。

同样，法律也是人们相互约定的产物，法律就是国家通过约定宣布正义。

伊壁鸠鲁不但认为法律起源于契约是正义的体现，而且，他还把人们之间的这种契约正义行为同功利的利益联系起来。

换言之，伊壁鸠鲁不再像苏格拉底那样认为契约公正是人的一种道德或道义自觉，也不像亚里士多德那样认为契约公正是为了利他，而是认为契约公正是为了互利。

他说：
“习惯法中那些在相互交往产生的需要中证明是有利的做法本质是公正的，而不论其是否对所有人都同样如此，如果任何一项法律的制定和实施证明是不适合于相互交往的利益时，这项法律便不再是公正的。

”（注：
萨拜因：
《政治学说史》上册，第171页，北京，商务印书馆，1986年。

）伊壁鸠鲁这种功利主义的法律契约论为后世思想家思考法律的起源和本质问题提供了一条重要线索。

要想从本源上探讨法律契约论，就不可能绕开罗马法，尤其是罗马契法。

梅因曾经指出：
“罗马法尤其是‘契约法’以各种思想方式、推理方法和一种专门用语贡献给各种各样的科学，这确是最令人惊奇的事。

在曾经促进现代人的智力欲的各种主题中，除了‘物理学’外，没有一门科学没有经过罗马法律科学滤过的。

”（注：
[英]梅因：
《古代法》，第191～192页，北京，商务印书馆，1984年。

）
的确，罗马法尤其是以契约形式（包括口头契约、文书契约、要物契约、承诺契约等）表现的罗马私法对西方法律文明乃至世界法律文明都产生了十分重要的影响。

但是，尽管罗马早期思想家和法学家对实践意义上的、市民间的契约法律关系作了相当详细和深入的研究，阐明了与民事债权相关的契约的各种形式及其内容，并对后世契约法的发展起了定向作用，但在古罗马人的法哲学和国家理念中，作为阐述法律来源及其性质的社会契约论并没有什么特别重要的地位。

换句话说，人所共知，古罗马人的法律思想直接继承于古希腊，但是，以西塞罗为代表的罗马法律思想家主要吸收的是古希腊斯多葛学派的自然法思想，由于罗马帝国的政体所决定，他们对伊壁鸠鲁等倡导的国家法律契约论开始并没有表现出任何热情。

西塞罗就认为，自然法是评价法律正义与否的标准，而契约并不是法律正义的根据，国家或法律即使体现了契约的精神，或是来自于契约，它也未必是正义的。

对此，西塞罗曾经明确指出：
如果人们以契约形式通过有害的决定，“它们并不比强盗们根据自己的意愿作出的决定更配称为法律。

”（注：
[古罗马]西塞罗：
《论共和国、论法律》，第219页，北京，中国政法大学出版社，1997年。

）
思想历史的逻辑往往是复杂的。

古罗马人的确没有从国家、正义角度理解法律契约论，但他们强烈的契约意识和契约法律实践，特别是后期五大法学家
对契约的精湛研究，对后来的国家乃至社会法律契约论仍然产生了久远的历史影响。

这种情况在罗马帝国后期，当罗马契约观念与源自犹太教的上帝与人立约的观念相互结合以后，随着基督教和上帝对人们精神领域的“神国”与世俗领域的“俗国”影响的加强，法律契约论的思想迅即向人们的实际社会生活中倾斜。

服从契约，即是服从法律，因而亦是服从上帝，进而也就是符合社会正义的观念逐步深入人心。

但是，我们这里也不能不强调，基督教神学对法律契约论的促进是有局限性的。

中世纪的法律契约观念远远不同于希腊人所主张的人类相互间的理性契约观念。

无论是《新约》圣经还是《旧约》圣经中的“约”，都不是人类相互间协议的“约”，而是上帝与人的“约”，在这种契约当中，上帝与人并不是平等的立约主体。

此时，即使有较强契约意识的神学法律思想家如奥古斯丁、托马斯??阿奎那等也只是强调作为立约一方的教徒对立约另一方的上帝应当绝对服从和信仰，因此，中世纪以《圣经》为标志的神学契约观念，它只是通过上帝或神强化了人们对遵守契约的认同和信仰，至于这种契约是否是平等主体在理性基础上自愿订立，并没有得到深究。