第六章 排除犯罪的事由

第六章排除犯罪的事由一、学习目的与要求明确排除犯罪事由的概念与种类，熟练掌握正当防卫与紧急避险的成立条件，了解其他排除犯罪的事由的成立条件。

二、课程内容第一节正当防卫正当防卫的概念、一般正当防卫的条件、特殊正当防卫。

第二节紧急避险紧急避险的概念、紧急避险的条件。

第三节其他排除犯罪的事由法令行为、正当业务行为、被害人的承诺、自救行为、义务冲突。

三、考核知识点正当防卫、防卫过当、特殊正当防卫、紧急避险、避险过当、法令行为、正当业务行为、被害人的承诺、自救行为、义务冲突。

四、考核要求详见各章节第一节正当防卫本节考核要求1.识记：正当防卫的概念。

2.领会：正当防卫的成立条件。

3.应用：正当防卫与相关行为的区分、防卫过当的判断。

一、正当防卫的概念根据《刑法》第20条的规定，正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为。

正当防卫行为不负刑事责任。

正当防卫的基本特征是，在法益正在受到不法侵害的时候，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害，保护法益。

处理与正当防卫有关的一切问题时，都要把握这一基本特征。

刑法规定了两种正当防卫：一是第20条第1款规定的一般正当防卫，存在防卫过当问题；二是第20条第3款规定的特殊正当防卫（无过当防卫）。

二、一般正当防卫的条件正当防卫必须符合一定条件，否则就会造成新的不法侵害，甚至构成犯罪。

（一）存在现实的不法侵害正当防卫是制止不法侵害、保护法益的行为，故以存在现实的不法侵害为前提。

现实的不法侵害是正当防卫的起因条件。

不法侵害，包括犯罪行为与其他违法行为。

因为犯罪行为与其他违法行为都是侵犯法益的行为，而法益都是受法律保护的，没有理由禁止公民对其他违法行为进行正当防卫；公民在面临其他违法行为时，事实上也可能需要进行正当防卫；有些行为是犯罪行为还是其他违法行为也往往难以区分，如果将不法侵害限定为犯罪行为，则不利于公民行使正当防卫权；刑法使用“不法”一词，而没有使用“犯罪”一词，表明对其他违法行为可以进行正当防卫。

但是，也并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫，只是对那些具有攻击性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的情况下，才宜进行正当防卫。

不法侵害应是人实施的不法侵害。

在野生动物侵害法益时，理当可以进行反击，不存在正当防卫的问题（有可能成立紧急避险）；在饲养人唆使其饲养的动物侵害他人的情况下，动物是饲养人进行不法侵害的工具，将该动物打死打伤的，事实上属于使用给不法侵害人的财产造成损害的方法进行正当防卫。

不法侵害不限于作为的不法侵害。

对于不作为的不法侵害，如果只能由不作为人履行义务，需要进行正当防卫的，也可以进行正当防卫。

不法侵害也不限于故意的不法侵害，对于过失的不法侵害，也可能进行正当防卫。

作为正当防卫对象的“不法侵害”与作为犯罪成立条件的“违法性”不是等同含义，即对于成立犯罪与违法行为所要求的“不法”与作为正当防卫对象的“不法”应当作出不同理解。

正当防卫并非对不法侵害行为的制裁，而是针对不法侵害所采取的保护法益手段，故不能像制裁犯罪与违法行为那样，要求正当防卫所针对的不法侵害也具有主客观统一性。

所以，对于没有达到法定年龄、不具有辨认控制能力的人的侵害行为，可以实施正当防卫。

不过，为了尽可能全面地保护法益，在这种情况下，对防卫的必要性应当更严格地限制，虽然不要求只能在不得已的情况才进行防卫，但应尽量限制在必要的场合。

对自己招致的不法侵害能否进行正当防卫，需要具体分析。

为了侵害对方，故意挑拨对方对自己进行侵害，然后以正当防卫为借口，给对方造成侵害的（防卫挑拨），是滥用正当防卫的违法犯罪行为，不成立正当防卫。

而且，以违法行为引起对方的侵害行为时，对方的侵害行为本身可能构成正当防卫，对于对方的正当防卫不能再进行防卫。

但是，如果轻微过失甚至无过错地引起了对方的侵害，或者预想只会引起对方的轻微反击，对方却对重大法益进行侵害时，仍有实行正当防卫的余地。

通说认为，相互斗殴时（双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为），双方的行为都不是正当防卫。

但是，在斗殴过程中或结束时，也可能出现正当防卫的前提条件，因而可以进行正当防卫。

例如，本来是徒手进行一般性斗殴，但一方突然使用具有重大杀伤力凶器的，另一方可能进行正当防卫。

再如，在相互斗殴中，一方求饶或者逃走，另一方继续侵害的，前者可以进行正当防卫。

不法侵害必须是现实存在的，如果并不存在不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害，因而进行所谓防卫的，属于假想防卫。

假想防卫不是正当防卫，如果行为人主观上有过失，且刑法规定为过失犯罪的，就按过失犯罪处理；如果行为人主观上没有过失，则按意外事件处理。

至于故意针对合法行为进行“反击”的行为（如以暴力妨碍国家机关工作人员依法执行公务），则不是假想防卫，而是故意违法犯罪行为。

（二）不法侵害正在进行不法侵害正在进行时，法益处于紧迫的被侵害或者威胁之中，才使防卫行为成为保护法益的必要手段。

不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始并且尚未结束。

关于不法侵害的开始时间，在一般情况下，应以不法侵害人着手实行不法侵害时为其开始。

换言之，只要不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，就应认为不法侵害已经开始。

应予注意的是，有些犯罪的预备行为，相对于其他犯罪而言属于已经着手的实行行为，在这种情况下应认为不法侵害已经开始。

例如，为了杀人而侵入他人住宅的，在不法侵害人开始侵入他人住宅时，就可以针对已经开始的不法侵入住宅的行为进行正当防卫。

关于不法侵害的结束时间，从实质上而言是指法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能（继续）侵害或者威胁法益，具体表现为以下几种情况：不法侵害人已被制服；不法侵害人已经丧失了侵害能力；不法侵害人已经自动中止了不法侵害；不法侵害人已经逃离现场；不法侵害行为已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的危害结果。

应当指出的是，在不法侵犯财产的情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。

例如，抢劫犯使用暴力劫得财物，抢劫罪虽已既遂，但在当场对抢劫犯予以暴力反击夺回财物的，应认为是正当防卫。

设立防卫装置防卫将来可能发生的不法侵害的，由于在安装时，尚不存在现实的不法侵害，不是正当防卫；在设立后，没有遇到不法侵害，防卫装置没有起到制止不法侵害的作用时，也不是正当防卫；但是，设立防卫装置后，遇到了正在进行的不法侵害，该装置针对正在进行的不法侵害发挥作用制止了不法侵害，并且没有超过必要限度时，就应认为是正当防卫。

当然，设立防卫装置的行为所造成的风险应由防卫装置设立者承担。

在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓“防卫”的，称为防卫不适时。

防卫不适时有两种情况:一是事前加害或事前防卫，二是事后加害或事后防卫。

防卫不适时构成犯罪的，应当负刑事责任。

（三）针对不法侵害人本人进行防卫正当防卫是制止不法侵害、保护法益的行为，不法侵害是由不法侵害人直接实施的，针对不法侵害人进行防卫，使不法侵害人不再继续实施不法侵害行为，才可能制止不法侵害、保护法益。

即使在共同违法犯罪的情况下，也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫，不能针对没有正在进行不法侵害的人进行防卫。

一般来说，针对不法侵害人进行防卫包括两种情况:一是针对不法侵害人的人身进行防卫，如束缚不法侵害人的身体，造成不法侵害人伤亡。

二是针对不法侵害人的财产进行防卫，即当不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具或者手段时，如果能够通过毁损其财产达到制止不法侵害、保护法益的目的，则可以通过毁损其财产进行正当防卫。

防卫行为本身既可能已经给不法侵害人的人身或者财产造成了实际损害，也可能只具有造成损害的危险。

行为人在面临正在进行的不法侵害时，实施了某种行为，也制止了不法侵害，但其行为在客观上根本不可能被视为犯罪的客观行为时，理所当然不具有犯罪性，没有必要认定为正当防卫。

例如，甲为了盗窃财物于夜间不法侵入乙的住宅，乙发现后喊了一声“谁”，甲便逃走了。

由于乙的行为不可能被误认为犯罪，故没有必要认定乙的行为是正当防卫。

防卫行为制止了不法侵害时，当然属于正当防卫；但正当防卫的成立并不以防卫行为现实地排除了不法侵害为前提。

换言之，只要具有排除不法侵害的可能性与必要性，即使客观上没有排除不法侵害，也依然成立正当防卫。

例如，对正在进行的抢夺行为进行正当防卫，即使不法侵害人仍然夺走了财物，也成立正当防卫。

对于针对第三者进行所谓防卫的，应视不同情况处理。

如果故意针对第三者进行所谓防卫，就应作为故意犯罪处理品；如果误认为第三者是不法侵害人而进行所谓防卫的，则以假想防卫来处理。

（四）没有明显超过必要限度造成重大损害防卫行为必须没有明显超过必要限度造成重大损害，否则便是防卫过当。

其中的“必要限度”，应以制止不法侵害、保护法益所必需为标准。

至于是否“必需”，则应通过全面分析案情来判断。

一方面要分析双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势。

防卫手段通常是由现场的客观环境决定的，防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具，不能要求防卫人在现场选择比较缓和的工具。

问题在于如何使用防卫工具（即打击部位与力度）。

对此，应根据各种客观情况，判断防卫人在当时的情况下应否、能否控制防卫强度。

另一方面，还要权衡防卫行为所保护的法益性质与防卫行为所造成的损害后果，所保护的法益与所损害的利益之间，不能相差过大，不能为了保护微小权利而造成不法侵害者重伤或者死亡。

需要注意的是，并非凡是超过必要限度的，都是防卫过当，只有“明显”超过必要限度造成重大损害的，才是防卫过当。

首先，轻微超过必要限度的不成立防卫过当，只有在能够被清楚、容易地认定为超过了必要限度时，才可能属于防卫过当。

其次，造成一般损害的不成立防卫过当，只有造成重大损害的，才可能属于防卫过当。

最后，上述正当防卫的必要限度条件不适用于对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫。

防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当。

防卫过当不是独立罪名，而应根据其符合的犯罪构成要件确定罪名。

至于如何确定罪名，除了要考虑防卫过当行为在客观上所造成的重大损害的性质以外，还要考察防卫人的主观心理状态即罪过形式。

通说认为，防卫过当在主观上一般是过失，但也不排除故意的可能性。

据此，在防卫过当造成了他人死亡的情况下，如果行为人主观上仅有过失，则应认定为过失致人死亡罪；如果出于故意，则成立故意杀人罪。

在防卫过当造成了他人重伤的情况下，如果行为人主观上仅有过失，则应认定为过失致人重伤罪；如果出于故意，则成立故意伤害罪。

对于防卫过当，应当酌情减轻或者免除处罚。