海商法基本原则分析

第一章 海商法基本原则概述第一章 海商法基本原则概述

一、海商法基本原则的定义及其特征所谓基本原则，也就是指对事物起支配作用的不可违反的强制性规定。海商法的基本原则，则是指其效力贯穿于海商法始终，对海商法的立法、司法、解释和当事人的海事海商活动起指导性作用的强制性的法律规则。根据如上定义，笔者认为它具有以下的特征：（一）、模糊性。海商法基本原则并不具体规定当事人的权利与义务，而是要通过法官对其主动解释方能贴切地适用于具体案例之中，另外，由于文字本身具有的内涵与外延的不确定性，因此，海商法基本原则具有模糊性的特征。（二）、次位性。这是从司法的角度上说的，只有法无明文规定时，方能适用海商法的基本原则，否则就是对司法的一种破坏以及对法律基本原则本身的一种曲解。（三）、最高效力性。也就是说，一部法律中具体法律规范不能与其基本原则相矛盾，否则就会在法律体系内部产生混乱，使人莫衷一是。司法也就达不到预期目的。（四）、指导补充性。司法机关必须以海商法基本原则为指导，在法无明文规定的时候，通过法官造法，这是各国海事法立法和经验的总结。同时，它又对海商法具体规范起补充的作用，成为克服成文法局限性的工具。（五）、非规范性。它的存在，是为了帮助人们准确理解和正确适用海商法，但其本身并不以法律规范的形式出现。作为法律规范，一般具有假定、处理和模式三部分，但海商法的基本原则是不具有这三部分逻辑结构的。

二、海商法基本原则和其他法律原则的区别 （一）、海商法基本原则和法律根本原则的区别。法律根本原则的效力要高于基本原则，例如我们说宪法是国家的根本大法，民法、刑法是国家的基本法律。根本原则，是规定社会生活方面最重要的一些事情，而不涉及法律如何适用与解释的具体问题。而基本原则，则具化成约束一部法律的基本规定与功能模式。所以两者是有区别的。（二）、海商法基本原则和海商法具体原则的区别。海商法具体原则，在效力上又要比基本原则低一层次，它是指导海商法中具体某一章或某一部分的原则。如海商法第四章的规定，不适用于中华人民共和国港口之间的海上货物运输，赔偿责任限制原则等。

file:///D|/庄东晓的文件2远洋运输和海商法课程图片...植/海商法基本原则分析/第一章 海商法基本原则概述.htm（第 1／3 页）2006-3-30 1:03:28第一章 海商法基本原则概述 三、海商法基本原则研究的意义 （一）构建海商法理论体系的需要海商法作为民商法的特别法，和民法有相同的地方，也有其不同之处。学者对于民法的基本原则和意义作了大量的总结与分析，但是其应用到海商法中就不一定行得通，例如过错责任原则，在海商法中就不能完全适用。海商法作为一个自成体系的部门法来说，应有其相适用的法律基本原则。而这些原则与民法的基本原则相比较，既有联系又有区别。本文试图从那些对海商法贯彻始终和全面支配的基本原则分析入手，从中得出若干海商法的基本原则。这些原则对于海商法的实施与在司法中如何适用是至关重要的，这也是我们研究海商法基本原则的意义所在。海商法作为民事的特别法，在法律关系涉及的复杂性和涉外性，客体的特殊性和准据法适用的开放性等方面都与民法一般法相区别，因而，相应的，也就需要一系列不同于民法基本原则的特殊原则来对海商事法律关系进行调整，从而达到海商法自身理论体系完善的需要。（二）完善海商法立法和弥补法律漏洞的需要赫克认为，法有两个理想：其一，安全的稳定性思想，其二，安全的妥当性理想。但立法者不可能满足此二理想，理由有其二：其一，立法者的观察能力有限，不可能预见将来的一切问题；其二，立法者的表现手段有限，即使预见将来的一切问题，也不可能在立法上

完全表现。由此得出结论：即使最好的法律，也存在漏洞1。海商法的立法和其它法律一样，都是经过长期论证与调研的产物。由上述可知，立法不可避免的要受到当时历史的局限和社会生活各种政治经济条件的制约。从而，随着社会生活的改变与发展，海商法不可避免的存在时滞性，法律漏洞的存在也是不可避免的。一般来说，补充法律漏洞的方式有三种：其一，法官自由裁量的漏洞补充。但法官也是常人，限于自己的人生观和生活经验，进行自由裁量的漏洞补充，不能为生活要求的法的安定性提供保障。其二，保护的限定。即将法官的工作限定于论理的作业，遇法律无规定的事项，视为立法者不予保护的诸利益。这些利益因而落入法空虚的空间，不受法律保护。此种方式虽可维持法的安定性，但却导致公正性的丧失，使应受保护的得不到保护。其三，从属的命令补充。即允许法官补充法的漏洞，但不能依法官自己的价值判断，其作补充时必须受立法者各种意图的约束。从这三种法的漏洞的补充方式中我们可以看到：在法律漏洞补充的过程中，法官起着关键的作用。因此，在海商法中以基本原则的方式把法律漏洞补充的原则规定下来，起着两方

file:///D|/庄东晓的文件2远洋运输和海商法课程图片...植/海商法基本原则分析/第一章 海商法基本原则概述.htm（第 2／3 页）2006-3-30 1:03:28第一章 海商法基本原则概述面的作用：一方面，我们应承认法律漏洞的客观存在而允许以基本原则的方式授权给法官进行自由裁量；另外一方面，基本原则的确定又使法官的自由裁量权得到制约，因为法官不管作出怎样的补充，必须以基本原则为其最高指导准则，所以，从这个角度上看，在海商法中明文规定海商法的若干基本原则是完善海商法立法和弥补法律漏洞的需要。

四、海商法基本原则 笔者认为在海商法中存在着以下几项基本原则:(1)最大诚信原则；（2）不完全过失责任原则；（3） 衡平与平等原则；（4）法律适用开放原则。笔者将在以后的章节中对这些基本原则的成因作详尽的分析。

　1 梁彗星著 《民法解释学》中国政法大学出版社1995年第一版 第71页

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file:///D|/庄东晓的文件2远洋运输和海商法课程图片...植/海商法基本原则分析/第一章 海商法基本原则概述.htm（第 3／3 页）2006-3-30 1:03:28第二章第二章、海商法基本原则的经济学分析

在我国目前的《海商法》中，并没有规定具体的海商法基本原则，只在学理上存在若干原则，但没有任何学者在这方面作出具体论述或达成一致意见。我国在司法实践中并不承认学理作为法律判决的一种渊源。因此，在《海商法》法无明文规定的时候，要么参照民法通则中的基本原则，要么参照国际惯例处理。但是，民法的基本原则运用到海商法中就不一定适合，例如民法的过失责任原则，与海商法的不完全过失责任原则刚好是相反的。参照国际惯例处理也有其缺点——什么海事惯例才可以称之为国际惯例？按照国际法的观点，单纯的重复的类似行为被视之为国际惯例，但没有法律拘束力。况且，何谓国际惯例也受各国法院自由裁量的影响。因此，笔者认为：由于海商法不同于民法的特殊性，有必要在海商法中规定一系列的基本原则，从而更好的指导立法、司法实践。而且，笔者对海商法的基本原则在经济学上作了一番分析，认为在海商法中规定基本原则具有以下几个优点：一、海商法基本原则可以使海商法立法成本最低化

立法是一件非常耗时费力的事情，就以海商法的立法为例，前后历经四十年1。而且，要经过漫长的调研与论证，这其中的成本是非常昂贵的。所以，立法者在制定或修改一部法律的时候，莫不考虑到一个立法的成本问题。根据经济学理论的成本分析，我们把起草一部法律的成本分为总成本（TC）、边际成本（MC）和平均成本（AC），而要使一部立法达到最低的成本，且让我们来看一下应该如何做：

图（一）[1]

(a)立法总成本、国定成本和可变成本 900 800 700 600 500 400 300 200100 0 TC成本（万元）

——立法可变成本

file:///D|/庄东晓的文件2远洋运输和海商法课程图...法基本原则分析/第二章、海商法基本原则的经济学分析.htm（第 1／10 页）2006-3-30 1:02:12第二章

——立法固定成本

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 （数量）

（b）立法平均成本、边际成本

平 110均 100成 90本 80和 70边 60际 50成 40本 3020万 10元 0 MC AC

AVC M

M’

AFC 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 (数量) (a) 立法总成本是立法固定成本和立法可变成本之和。（b）立法边际成本曲线起先下降，最终上升。在（b）中，三条平均曲线是分别根据立法总成本、固定成本和可变成本除以法律总数量而得到的： AC=TC/q, AVC=VC/q, AFC=FC/q同时，AC=AFC+AVC 注意：MC曲线与AC曲线相交于AC曲线的最低点

（附注：q=法律总数量，FC=立法固定成本，AC=立法每单位平均成本，AFC=立法每单位的平

均固定成本，AVC=立法每单位平均可变成本，TC=立法总成本，MC=立法每单位边际成本）。

file:///D|/庄东晓的文件2远洋运输和海商法课程图...法基本原则分析/第二章、海商法基本原则的经济学分析.htm（第 2／10 页）2006-3-30 1:02:12第二章从上图我们可以注意到上升的MC曲线是怎样经过AC曲线的最低点的：上升的MC曲线总是通过AC曲线的最低点。这意味着，如果MC小于AC，那么，AC必然会下降。为什么会如此呢？如果MC小于AC，那么，生产的最后一单位的成本小于过去全部单位的平均成本。如果最后一单位的成本小于过去全部单位的平均成本，那么，新的AC（即包括最后一单位成本的AC）必然会小于原来的AC，因此，AC必然会下降。用成本曲线的术语来说，如果MC曲线位于AC曲线的下

方，那么，AC曲线必然会下降[2]。如果MC大于AC，情况又会怎样呢？在这种情况下，最后一单位的成本大于过去全部单位的平均成本。因此，新的平均成本（即包括最后一单位成本的AC）必然会高于原有的AC。所以，当MC大于AC时，AC必然上升。最后，当MC正好等于AC时，最后一单位的成本正好等于过去全部单位的平均成本。因此，新的AC，即包括最后一单位成本的AC，等于原有的AC；当AC等于MC时，AC曲线既不上升，也不下降。从上面的分析我们可以看出，要是一部立法达到最低的成本，则需要使立法边际成本（MC）等于立法平均成本（AC）。立法边际成本（marginal cost）是指制定增加1部法律产出的额外的或增加的成本。比如说，一个立法机关制定100部法律的总成本（TC）为100，000万人民币。如果制定101部法律的总成本为100，035万元人民币，那么，制定第101部法律的边际成本（MC）为35万元人民币。要使立法的成本达到最低，那么，就必须使每部立法的边际成本等于其立法平均成本。按照经济学上最低成本规则：为了以最小成本制定出一定数量的法律，立法机关应该进行各种投入，直到花费到每一投入上的每一块钱所产生的边际收益相等为止。那么，以何种手段才能达到这种目的呢？笔者认为海商法基本原则的确立恰恰能达到这种效果。其原因是多方面的：1、立法者不可能会预见到现实生活中所有的情况，因而，如果要对此进行大量的实际调查或准确预测，是不大可能的，即使可行，代价也非常大。而且，如果确实要做到使一部法律包罗万象，那么法律本身就会显的非常累赘，条文数量非常多，对于司法实际工作者来说，在裁断一个案子的时候就要遍阅所有有关的法律规则，因此无形之中也加大了司法的成本。要做实际调查，则工作非常繁重，而且，在现今飞速发展的社会关系中，往往在实际调查的过程中，社会情况已经发生了变化，使已有的调查不可避免地带有滞后性。准确预测，在现实上是不可能的，因为事物虽然会有其大体的内在规律和发展趋势，但是，对于法律具体规范来说，由于事物发生的偶然性和事物在现实中表现的不规则性，使人无法在每一个方面都得到准确的预测。2、那么，只有在事情发生以后进行补救，这种代价也是非常昂贵的——是以牺牲当事人的利益和人们对司法的信任为代价的。对于这种事后补救，我们在司法程序上是有明确规定的。例如当事人可以对一审判决提起上诉，对确有证据表明终审判决有误的也可以提出申诉，司法监督机关发现已经发生法律效力的判决可以按照法律监督程序提出抗诉，司法机关本身发现判决有误可以按照法律程序再审或提审。从程序的角度看，它对当事人确实做到了公正，但是，它是