我国案例指导制度“应当参照”的效力分析
案例指导制度的法律依据(3篇)
第1篇一、引言案例指导制度是指在一定范围内，由上级法院对下级法院或者同级别法院之间就某一类案件的处理作出具有普遍意义的指导性案例，供下级法院在类似案件中参考和借鉴。
案例指导制度在我国法律体系中具有重要地位，对于维护司法公正、提高司法效率、促进司法公开具有重要意义。
本文将从案例指导制度的法律依据出发，分析其在我国法律体系中的地位和作用。
二、案例指导制度的法律依据概述案例指导制度的法律依据主要包括以下几个方面：1.宪法依据《中华人民共和国宪法》第一百三十二条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
”这一规定为案例指导制度提供了宪法层面的依据，确保了法院在案件处理过程中能够独立行使审判权。
2.立法依据《中华人民共和国人民法院组织法》第二十六条规定：“最高人民法院对各级人民法院、专门人民法院的审判工作实行统一领导。
最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。
地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。
”这一规定明确了最高人民法院对各级人民法院的领导地位，为案例指导制度的实施提供了法律依据。
3.司法解释依据最高人民法院发布的司法解释是案例指导制度的重要依据。
如《最高人民法院关于建立健全案例指导工作的若干意见》规定：“最高人民法院对各级人民法院、专门人民法院在审判工作中遇到的新情况、新问题，可以就有关问题作出司法解释，指导各级人民法院正确理解和适用法律。
”4.司法政策依据司法政策是国家对司法工作的总体要求和指导方针，为案例指导制度提供了政策依据。
如《最高人民法院关于进一步加强人民法院工作的决定》中明确提出：“要建立健全案例指导制度，发挥典型案例的示范、引导作用。
”三、案例指导制度的法律依据具体分析1.宪法依据宪法作为国家的根本大法，为案例指导制度提供了宪法层面的依据。
宪法规定人民法院独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，保障了法院在案件处理过程中的独立性和公正性。
案例指导制度双层逻辑实践面相与功能期待
案例指导制度双层逻辑实践面相与功能期待2022年7月20日，最高人民检察院颁布《关于实行检察官以案释法制度的决定（试行）》，表明案例在中国法治建设进程中的重要作用日益凸显。
实际上，在审判场域中，案例扮演着更为重要的角色，以最高人民法院《关于案例指导工作的规定》（2022年）为标志，在多年的地方性实践基础上构建起的案例指导制度即是显证。
左卫民、陈明国主编的《中国特色案例指导制度研究》（以下简称本书）从理论（逻辑）、实践、愿景（期待）三个向度深刻剖析了这一既与域外判例法颇有亲缘又极富“本土特色”的制度。
本书综合运用比较研究、历史研究、规范研究以及交叉学科研究等多种学术范式，并以实证研究为最显著特色，力求最广角度、最高信度地反映出运行数年之久的案例指导制度所存在的问题，并在此基础上提出理论深度与实践可行性兼具的改革建言，形成了《〈关实施案例指导工作的规定〉的实施细则（建议稿）》。
一、显白与隐微：案例指导制度的双层逻辑本书的第一部分“理论研究”通过横向（国际比较）和纵向（历史溯源）两个向度的考察，明确了案例指导制度的内涵，同时也是为定位案例指导制度的现实问题构建一个时间和空间上的“坐标系”。
书中认为：虽然判例运用都建基于经验主义哲学，注重经验知识对审判结果的指导作用，〔2〕但案例指导制度的“中国特色”主要体现在其既不同于域外的判例法制度〔3〕，又不同于古代中国的判例（成案）制度，即将其定位为一种法律适用机制（而非法律创制机制）。
具体而言，前者的基本逻辑是：以成文法体系为基本规限，其生成-运作机制都以现行法为制度基础而不改变其制度格局。
其效力根据在于通过正确地解释和适用了现行法而“分有”了其合法性，具有事实拘束力。
与前者不同，后两者是通过审判过程和裁决结果将个案中新的具体元素不断“织进”既有的法律体系中，在法院的作用下通过惯习、视界乃至话语的交往与解释形成新的认知框架和控制互动机制，从而改变整个宏观的制度格局。
案例指导制度的法律效力(2篇)
第1篇一、引言案例指导制度是我国司法实践中的一项重要制度，旨在通过上级法院对下级法院典型案例的指导和审慎处理，实现法律适用的统一和裁判标准的统一。
本文将从案例指导制度的法律效力出发，探讨其在司法实践中的重要作用和意义。
二、案例指导制度的法律效力概述案例指导制度是指最高人民法院、高级人民法院对具有普遍意义、示范作用的典型案例进行审查、确定并予以公布的制度。
案例指导制度具有以下法律效力：1. 指导性效力案例指导制度具有指导性效力，即对下级法院在类似案件中审理案件具有指导作用。
这种指导性效力主要体现在以下几个方面：（1）法律适用指导：案例指导制度通过对典型案例的审查、确定和公布，明确法律适用的标准和尺度，为下级法院在类似案件中提供法律依据。
（2）裁判标准指导：案例指导制度通过对典型案例的公布，明确裁判标准，统一裁判尺度，防止下级法院在类似案件中出现裁判不公的现象。
（3）审理程序指导：案例指导制度通过对典型案例的公布，规范下级法院的审理程序，提高案件审理质量。
2. 义务性效力案例指导制度具有义务性效力，即下级法院有义务参照案例指导制度确定的典型案例进行审理。
这种义务性效力主要体现在以下几个方面：（1）下级法院在审理类似案件时，应当参照案例指导制度确定的典型案例，确保案件审理结果的公正、合理。
（2）下级法院在审理类似案件时，应当充分考虑案例指导制度确定的裁判标准，确保案件审理的一致性。
（3）下级法院在审理类似案件时，应当严格按照案例指导制度确定的审理程序进行，提高案件审理质量。
3. 效力约束性案例指导制度具有效力约束性，即下级法院在审理类似案件时，不得违反案例指导制度确定的裁判标准和审理程序。
这种效力约束性主要体现在以下几个方面：（1）下级法院在审理类似案件时，不得以法律适用错误、裁判标准不一致、审理程序不规范为由，违反案例指导制度。
（2）下级法院在审理类似案件时，不得以地方保护主义、部门保护主义为由，违反案例指导制度。
案例指导制度中“应当参照”的诠释及展开(上)
此外 ，有些规箍性文件使用 了
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中国古代判例制度研究
中国古代判例制度研究一、中国古代“判例”的概念界定在中国古代，《抱朴子》记载：判例是一个经学概念而非法学概念，因此其显然不同于司法上可以适用的判例。
据考证：中国古代文献中并不存在法律意义上的判例一词，法律意义上的判例来自西方。
在西方判例法国家, 判例的定义:基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。
由此可知,中国古代不存在法律意义的判例。
但目前为止学者并不赞成这一结论，绝大多数学者认为中国古代存在着法律意义上的判例。
中国大百科全书-法学卷载：判例指法院可以援引,并作为审理同类案件的法律依据的判决和裁定。
由于这一定义比较符合中国的国情，所以基本上已成通说。
二、中国古代判例制度的发展历程众所周知，中国古代判例制度的发展历程主要经历了四个阶段：萌芽阶段 (先秦时期 )、发展阶段（汉唐时期）、完善阶段（宋元时期）、成熟阶段（明清时期）。
（一）先秦时期，乃判例制度产生的萌芽时期据考证夏商时代并没有明确的判例法的记载，但是商代在审判中出现了“有咎比于罚”,即对于犯罪,要按照以前对同类犯罪进行处罚的先例来进行处理。
西周时则继续沿用商朝的一些判例或习惯。
战国时期,随着中国古代第一部成文法典《法经》的问世，成文法的主导地位也逐渐确立。
但是判例法并未消失, 它对当时的成文法仍然起着非常重要的作用。
在秦代，司法实践中判案成例被广泛援用,廷行事或行事制度即是典型例证。
至此，中国古代的判例制度正式形成。
（二）汉唐时期，乃判例制度的不断丰富发展时期西汉时,出现了一种可以用来比照断案的典型判例,被称为决事比。
西汉中期以后, 引经断狱之风盛行，司法官在遇到疑难案件而成文法律没有规定时,便求教于儒家经典中的古老判例、故事和原则进行裁判。
东汉和两晋时期，故事的表现形式多种多样，不仅包括制书、诏诰，还包括先例和司法审判的案例。
此时，故事成为了一种与律令并行的成例。
隋唐时期, 成文法比较完备, 对例的限制较多。
我国案例指导制度的正式建立
我国案例指导制度的正式建立案例指导制度是指国家在法治建设过程中为了规范和约束司法实践而设立的一种具体制度。
它是对司法实践中产生的典型案例进行总结和提炼，形成文件予以固定的指导性文件，作为法官、检察官和律师办案的参考依据，以此来促进司法公正、司法公信力，维护法律权威，保障人民权益。
我国案例指导制度的正式建立，对于加强司法规范化、提高司法公正性具有重要意义。
以下将从案例指导制度的必要性、相关立法依据以及在实践中的具体操作等方面展开分析。
我国在立法过程中，在《中华人民共和国法院组织法》、《中华人民共和国人民检察院组织法》等法律法规中对案例指导制度进行了相应的规定，但这些规定还不够明确和具体，缺乏可操作性。
我国需要着力加强案例指导制度的改革，以适应我国法治建设和司法改革的需要。
要建立完善的案例选取机制，确保选取的案例具有典型性、指导性和权威性，反映法律适用的趋势和规律。
要加强案例研究与解读，制定统一的案例解读标准和程序，形成一套系统的案例指导制度。
还要配备专业的案例指导人员，加强他们的培训和管理，确保案例指导工作的高效性和专业性。
在实践中，案例指导制度的正式建立需要充分调动司法工作者的积极性和创造性。
要建立健全的案例信息化管理系统，便于查阅和使用。
要加强案例指导文件的宣传和推广，让更多的司法工作者了解和运用这些指导文件。
还要注重案例指导工作与实际法律工作的结合，确保案例指导的有效性和实用性。
要建立健全的激励机制，对于那些在案例指导工作中有突出表现的司法工作者给予相应的奖励和荣誉。
这样才能够促使司法工作者更加积极地投入到案例指导工作中。
我国案例指导制度的正式建立对于推动司法公正、提高司法效率具有重要意义。
只有加强案例指导制度的建设和改革，才能够更好地规范司法实践，提高司法公信力。
希望在相关部门的积极推动下，我国案例指导制度能够不断完善，实现法治建设和司法改革的新突破。
最高人民法院关于案例指导工作的规定
最高人民法院关于案例指导工作的规定最高人民法院关于案例指导工作的规定为总结审判经验,统一法律适用,提高审判质量,维护司法公正,根据《中华人民共和国人民法院组织法》等法律规定,就开展案例指导工作,制定本规定。
第一条对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例,由最高人民法院确定并统一发布。
第二条本规定所称指导性案例,是指裁判已经发生法律效力,并符合以下条件的案例:(一)社会广泛关注的;(二)法律规定比较原则的;(三)具有典型性的;(四)疑难复杂或者新类型的;(五)其他具有指导作用的案例。
第三条最高人民法院设立案例指导工作办公室,负责指导性案例的遴选、审查和报审工作。
第四条最高人民法院各审判业务单位对本院和地方各级人民法院已经发生法律效力的裁判,认为符合本规定第二条规定的,可以向案例指导工作办公室推荐。
各高级人民法院、解放军军事法院对本院和本辖区内人民法院已经发生法律效力的裁判,认为符合本规定第二条规定的,经本院审判委员会讨论决定,可以向最高人民法院案例指导工作办公室推荐。
中级人民法院、基层人民法院对本院已经发生法律效力的裁判,认为符合本规定第二条规定的,经本院审判委员会讨论决定,层报高级人民法院,建议向最高人民法院案例指导工作办公室推荐。
第五条人大代表、政协委员、专家学者、律师,以及其他关心人民法院审判、执行工作的社会各界人士对人民法院已经发生法律效力的裁判,认为符合本规定第二条规定的,可以向作出生效裁判的原审人民法院推荐。
第六条案例指导工作办公室对于被推荐的案例,应当及时提出审查意见。
符合本规定第二条规定的,应当报请院长或者主管副院长提交最高人民法院审判委员会讨论决定。
最高人民法院审判委员会讨论决定的指导性案例,统一在《最高人民法院公报》、最高人民法院网站、《人民法院报》上以公告的形式发布。
第七条最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。
第八条最高人民法院案例指导工作办公室每年度对指导性案例进行编纂。
中国特色指导性案例法律效力分析
中国特色指导性案例法律效力分析作者：聂晓茜来源：《卷宗》2014年第05期摘要：中国特色法律制度体系下随着司法实践的进一步深入，法律制度的进一步完善，特别是十八届三中全会以及2014年两会之后部署了司法改革的战略目标，法治中国的理念对于中国特色社会主义法律体系的建成具有决定性的意义，同时也对司法改革的开展起到了理念的先锋引导作用。
而这其中引人注目的话题之一就是案例指导制度的建设1。
这一制度的建立是对我国成文法体系的有效补充，同时也是落实司法改革与法治中国的观念，有利于司法统一，保障司法公正的重要制度。
最高人民法院继2010年后发布了六批共二十六个指导性案例，分别涉及民事、刑事、行政、商事裁判以及经济领域。
随后在检察和公安领域也对指导性案例进行了有益的尝试。
但是随着改革的深入，虽然以江苏代表的各地基层法院对于指导性案例的落实做出了很大的努力，指导性案例在审判工作中的适用却仍频遭质疑，主要原因在于指导性案例的效力始终未做出明确的阐释，而这也是指导性案例难以真正成为法官手中的审判利器，案例指导制度难以深入发展的原因所在。
本文将从指导性案例产生背景以及指导性案例的性质分析重点厘清中国特色指导性案例的效力问题。
关键词：中国特色案例指导制度；指导性案例；法律效力补实1 具有中国特色的案例指导制度产生及发展一般学理认为中国近现代的司法制度来源于对于日本法律的参照、沿袭，我国以制定法为主要的法律形式，从而将我国定性为大陆法系的（制定法系）的国家。
但是随着全球化愈演愈烈，大陆法系与以判例法为主要形式的英美法系呈现了趋同的趋势。
德国、日本等一些典型的大陆法系国家也相继出现了一些判例指导的制度。
“大陆也在正式积累法院判例，出版所谓确定的判例。
因此不仅制定法，判例也成为重要的法源。
不仅如此，大陆虽然确实没有先例约束原则，但实际上，无论是法国还是德国，下级法院都遵从上级法院的判例，否则下级法院做出的判决就必然在上级法院被撤销。
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我国案例指导制度“应当参照”的效力分析
【摘要】自2004年颁布的《人民法院第二个五年改革纲要》中明确提出建立和完善案例指导制度以来，先后有20多家高级法院颁布文件试行案例指导运作，同时不少中级、基层法院也在司法实践中尝试了案例指导制度并取得一定的积极成果。
所选案例尽管不具有普遍意义上的“规范拘束力”，但表达了各级法院对某些法律问题的倾向性态度和意见，已在一定程度上产生了“事实拘束力”。
2010年11月26日发布的《关于案例指导工作的规定》首次明确将指导性案例定位于“应当参照”的效力，以期该制度能够更好地指导审判实践工作，实现法律适用统一和司法公正。
【关键词】案例指导制度判例制度应当参照事实上的拘束力为了总结审判经验、统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正，最高人民法院于2010年11月26日发布了《关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)。
而此前，学术界和实务界关于对我国案例指导制度的建立的相关问题议论纷纷，存在着各种不同的倾向和主张。
此次《规定》的出台，主要针对关于指导性案例发布的主体、选择范围、工作机构、工作程序、效力问题以及指导性案例的清理和
发布等问题做了规定，从一定程度上明确了此前学界关于案例指导制度的种种猜想和疑问，初见案例指导制度的构建雏形。
然而，对于在我国建立这样一个繁复的案例指导制度而言，仅仅只有9条条文的《规定》来说是远远不够的，该《规定》中仍有许多模糊且不明确的地方。
笔者仅从该《规定》的第七条关于指导性案例的效力从比较法的视角谈谈对我国指导性案例的效力问题。
一、我国的指导性案例的效力
（一）《规定》的“应当参照”
在我国，明确提出建立和完善案例指导制度是在2004年颁布的《人民法院第二个五年改革纲要》，但其中并未对指导性案例的效力进行明确规定，从而引起理论界对于案例指导的效力的各种定位。
而此次《规定》的第七条虽然明确表明：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”但是具体何为“应当参照”，则未予以解释说明，而未参照的后果也未予以规定。
笔者认为，从我国明确提出建立案例指导制度以来，该项工作之所以不尽如意，也未受到法官们的重视，固然与各级法院缺乏以法律适用统一为主旨的专门机构和法律制度、司法机制有关，但立法上案例指导法律地位定位不明确更为关键。
自最高人民法院以《公报》的形式发布案例以来，与其说是案例指导的效力问题始终未受到应有的重视，笔者更倾向于认为是案例指导的效力难以明确和定位，所以在此次的《规定》中，最高院仍然选择使用“应当参照”这一模糊字眼。
（二）事实上的拘束力
关于指导性案例的效力，理论界和实务界提出了很多建设性意见，其中具有代表性的观点包括:“以律入例说”[1]、“判例化改造说”[2]、“指导性案例说”[3]、“习惯法改造说”[4]、“司法活动自身规律实现法安定说”[5]。
而在笔者看来，指导性案例的效力定位概括起来无非三种情况：一是“判例”效力，二是“案例”效力，三是“判例之下，案例之上”效力，而此次《规定》笔者认为意旨第三种情况，但是恐怕最高院也难以找出一个准确而明晰的定位来予以形容，于是最高人民法院研究室主任胡云腾在提及案例指导的效力时表示“应当就是必须。
当法官在审理类似案件时，应当参照指导性案例而未参照的，必须有能够令人信服的理由；否则，既不参照指导性案例又不说明理由，导致裁判与指导性案例大相径庭，显失司法公正的，就可能是一个不公正的判决，当事人有权利提出上诉、申诉。
”
从该规定与该回答来看，笔者认为在案例指导制度并未全面建立、法律规范与司法体制仍不健全、法官整体素质待进一步提高的司法实践环境下，暂且赋予指导性案例以事实上的拘束力是比较妥当的，也比较符合我国目前的司法现实环境。
二、我国案例指导制度的司法实践
纵观我国司法实践对于案例指导制度的尝试，赋予其事实上的拘束力也取得了一定的成效。
2002年郑州市中原区人民法院在国内首创了先例判决制度,“该法院的‘先例’均为该院审判委员会讨论决定的案件,并由审判委员会确定其为‘先例’。
法官在审理同类案件时,
应当参照‘先例’作出裁判,认为不应当参照先例裁判的,应当报请该院审判委员会决定。
法官如无正当理由不参照‘先例’判决,一旦出现错判,则有可能被追究相关责任。
”[6]天津市高级人民法院于2002年10月开始实行“判例指导制度”,其主要做法是,“将该院民商事审判领域中的典型案例选编为‘判例’,经审判委员会讨论后正式予以公布,供司法管辖区内所有的法院在审理同类案件时作为裁判的参考。
——‘判例’对辖区内的各级法院不具有法律意义上的强制约束力,只有指导性。
但法官在审理与‘判例’相同的案件时,如果没有参照‘判例’判决,应在案件判决后将判决情况向高级人民法院作出书面报告。
”[7]另外，2003年江苏省高院的典型案件指导制度、2004年四川省高级人民法院实行的“案例指导制度”,北京、上海等地也有类似做法。
从这些对于尝试案例指导制度已有的实践经验和各项探索试点活动来看,赋予指导性案例的事实上的拘束力也具有一定的可行性，同时也并不影响其在司法实践中有效发挥自身的功能和作用,更主要的是,因为它能够充分地契合我国的立法制度及司法体制现状,又能引起各级法院和法官们的足够关注和重视。
三、各国关于适用判例的比较分析
无论是以判例著称的英美法系国家还是以成文法为传统的大陆法系，两大法系对于判例的适用都有着悠久的历史以及完善的相关制度规定和配套的实施机制，判例适用在审判实践中具有重要的作用和意义，也充分发挥了制度本身所具有的功能和价值。
（一）英美法系判例制度的效力
在英美法系国家，判例又称先例，意指“高等法院先前判决，这些判决被认为包含了一个原则，即在后来有着相同的或非常相关的法律问题的案件中，这个原则可被看作是规定性或限制性原则，它至少可以影响法院对该案件的判决，甚至就是在遵守先例原则指导下决定案件。
先例即在后来的案件中作为法律渊源的先前的司法判决。
”[8] 而判例法制度最重要的一项原则便是遵循先例原则。
其基本含义是，在同一系统的法院中，对于相类似事实的案件，在不同级的法院之间，下级法院必须受上级法院的拘束，在同级法院间，后作出的判决受在先判决的拘束。
而下级法院的判决对于上级法院以及各同级法院的判决之间没有拘束力，但具有一定程度上的说服力。
在英美法系国家，判例法往往是正式的法律渊源，一般由上级法院制定，判例不仅对本法院有拘束力，对下级法院也有拘束力，而且其本身是一种法官造法的活动。
（二）大陆法系判例制度的效力
1.德国判例具有强制性约束力或事实约束力。
德国法院主要分为联邦宪法法院，联邦最高法院、联邦行政法院、州高等法院、州行政法院等。
德国法律虽然没有明确将判例定位于一种正式的法律渊源，但是德国的判例在司法实践中起到重要的作用。
对于宪法法院系统，基本法和法律明确规定了联邦宪法法院的判例具有法律效力。
联邦宪法法院自身也要遵守已有的判例。
这与英美法系的判例制度非常接近。
而对于普通法院系统，法律并没有明确规定判例的效力，但判例
具有事实上的效力。
最高法院的判决经常引用判例。
下级法院要受到这些判例事实上的约束。
作出判例的法院自身也要受到判例的约束。
而这种事实上的效力主要是通过德国法官连续地、长时间、重复地审判实践操作活动、德国背离判例的报告制度、德国判例公布制度、德国学者对判例的仔细研究等活动予以保障和体现的。