有关案例指导制度的思考

有关案例指导制度的思考

摘要：最高人民法院和最高人民检察院分别通过并颁布了《关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》) ，标志着案例指导制度在我国的正式建立。法官审案时所参照

案例的来源，案例指导制度下的案例选取标准，法官审案时遇类似案例如何抉择，若无

参照案例是又该如何适用等问题是此文探索的焦点所在。

关键词：案例指导制度；案例；成文法

前言：

2010 年的11 月26 日和7 月9 日，最高人民法院和最高人民检察院分别通过并颁

布了《关于案例指导工作的规定》( 以下简称《规定》) ，标志着案例指导制度在我国

的正式建立。案例指导制度中的案例从某种程度上说相当类似于西方的判例，只是我们

习惯将之称之为案例。随着案例指导制度在我国的确立，一系列的问题引来不少学者的

争议与探讨。我国的法律具有成文法的悠久历史，不承认判例法，但是，随着成文法在

司法实践中出现的缺陷，我们也开始相互借鉴，各取所长。

一、法官审案时所参照案例的来源

法官审案时所参照案例的来源其实指的就是法官在审判案件时，应当以谁发布的什

么样的案例作为断案依据，这其中就牵涉到两个主要的问题。一是案例指导制度的发布

主体；而是案例指导制度下的案例选取标准。

（一）案例指导制度的发布主体

虽然我国《立法法》第七条第1款规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会

常务委员会行使国家立法权。”但是我国案例指导制度中的案例终究不是普通意义上的

法律，它具有自身的特殊性。它是一个一个的具体案例，其中既包含着案件事实的发生

与经过，也包含着法律的判断标准与理由，它是一个集事实与法律、控辩双方于一体的

复合整体。因此，它需要专门的主体来对它予以识别与判断。笔者认为，能担当此重任

的为最高人民法院再适合不过。其理由如下：

1.有法律依据。2005年最高人民法院发布的《人民法院第二个五年改革纲要》第13

项内容规定：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导

下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指

导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”最高人民法院2010年发布的《关于案例指导工作的规定》第1条规定：“对全

国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，由最高人民法院确定并统一发布。”

2.具有权威性。最高人民法院是我国的最高审判机关，是解决社会纠纷的最终权威。其权威性主要体现在两个方面：一是体现在它有权决定对哪些案件享有最后的裁判权。

而是体现在它作出的生效判决对社会纠纷的解决具有不可逆转的终局效力，国家整个司

法体系都应当受其约束。正是它本身具有这样的权威性，所以，它选取发布的案例就具

有着实的权威性与普遍的指导性。

3.有能力担当。最高人民法院不同于一般的基、中层法院，它在所有法院当中级别

最高不说，主要是它对司法问题的处理意味着终局裁决。于是，拥有最优的人力物力资

源是它最起码要具备的一个要件。对于最高法院来说，它有能力来担当选取案例的重任。因为它的组织机构里汇聚了全国最优秀的法律人才，他们不仅专业知识夯实精透，更有

着丰富的实务经验，在这样的一支专业人士组成的队伍里，运用他们精厚的专业知识选

取出具有代表性、指导性、权威性的案例来作为中国法官断案时的参照标准便成了理所

当然。

（二）案例指导制度下的案例选取标准

最高人民法院2010年发布的《关于案例指导工作的规定》第2条规定：“本规定所

称指导性案例，是指裁判已经发生法律效力，并符合以下条件的案例：（一）社会广泛

关注的；（二）法律规定比较原则的；（三）具有典型性的；（四）疑难复杂或者新类

型的；（五）其他具有指导作用的案例。”这便是最高法院在选取案例时所参照的标准，其规定已为详细明确，只是实际操作起来就得十分把握好其中的度了。究竟要达到什么

程度才是算是社会广泛关注，什么才叫具有典型性以及什么样的案件才称得上是疑难复

杂案件等等，这其中的具体的辩分标准是没有明文规定的，其实也是很难用文字法律将

它规定下来的，这一切就全凭最高法院的专业人士的判断与决定了。好在它终归是在大

前提下作出的判断，再加上各方意见的征求以及多方的监督，此案例选取标准还是可以

加以很好的运用的。

二、法官审案时遇类似案例如何抉择

如果案例来源清楚权威，那么法官在适用案例过程中遇到类似案例时又该如何抉择呢？这是一个值得深究的问题。首先，如何理解“类似案件”。早在《关于案例指导工

作的规定》发布之时，记者采访胡腾云是，胡就这个问题回答说：“……这个问题比较

复杂，需要深入研究。我的理解是，类似案件就是相似或者相同案件。包括行为类似案

件(如利用虚假诉讼诈骗他人财物或者利用网络诽谤他人)、性质类似案件(如罪名相同和

民事案由相同案件)和争议类似案件(即案件中争议的问题相同，如知识产权案件中同一

种商品的理解与认定问题)。这里的类似不仅指结果类似、数额类似或者某一个其他情节

类似。”从这里可以看出，类似案例既有可能是整个类似，又有可能是局部类似，而我

们的法官在参照引用之时遇到类似案例又该具体如何抉择却是所有的关注焦点所在。笔

者在此认为，法官应当从法律所保护的法益出发来考虑这个问题。任何法律的制定都有

一个最初的出发点，那便是立法目的，而立法目的必然就会牵扯到一个保护法益问题。

所立之法是为被告一方考虑，还是为原告一方利益，是为保护弱势群体利益还是为维护

上层统治权威等等，在立法之时，这些都是首先要考虑的问题。立法尚且如此，那么在

引用指导性案例的时候更加应该考虑法益问题，而对于法益的权衡又是对法官的一大考验，因为它关系到司法能否体现公正，司法能否维持权威的问题，因此，笔者建议最高

法院应当在此作出更为细致周密的指引，以便法官断案时顺利引用最为恰当的案例实现

司法公正。

三、无参照案例如何抉择

案例类似尚且还有案例可引，若遇史上从未发生之事，成文法无规定，也无具体案

例可引用，法官又将如何操作，这又是一个值得思考的问题。笔者认为具体办法可如下：（一）请求最高法院指示

一般而言，地方法院遇到疑难复杂案件，在法条中寻不到依据或是找到的依据模棱

两可之时，就会请示上级法院给予批示或者答复。当然，这对于基、中层法院来说这未

尝不是个办法，因为基、中层法院毕竟能力有限、资源有限，这也是可以理解的。在基、中、高层法院都不能解决之时，这是就会向最高人民法院请求指示，而一般情况下最高

人民法院也会发挥其应有的作用，对其进行批复。尤其是在针对一些非常复杂纠葛的案

件之时，还会发布专门的司法解释。当然，这样的司法解释往往给人的感觉多是时候立法，在我国理论界与社会界都是不太主张的，因为它将破坏法律的稳定性不说，最有可

能引发司法结果的不公正，因此，无论是成文法也好还是案例指导也罢，不到万不得已，最好不要临时建立新法，临时选取案例来作为审案的依据。

（二）适当借鉴外国判例

哈耶克曾将近代学者的研究路径归为两大类：一是以笛卡尔、卢梭为代表的建构理

性主义，他们认为人生来就有智慧和道德的禀赋，这使得人能够独立思考而形成构筑文明，他们主张理想可以认识世界；另一种是以修模、托克维尔为代表的进化理性主义，

他们认为制度的源始并不在于构建与设计，而在与成功且存续下来的实践，主张在社会