论片面共同正犯的成立依据---——基于“部分行为全部责任”原则的解读

论片面共同正犯的成立依据 ——基于“部分行为全部责任”原则的解读 尹晓静 【内容提要】片面共同正犯所要解决的是对知情者一方能否适用“部分行为全部责任”的原理，即对客观结果承担全部责任的问题；“部分行为全部责任”的要求不是片面共同正犯成立的前提，而是共同正犯的归责原则；从行为共同说、因果共犯论的角度出发，片面共同正犯只要客观上具有物理因果关系和单方面的意思联络就可以成立。 【关键词】片面 共同正犯 部分行为

一、司法实践中片面共同正犯争议问题的核心所在 我国实务界的通说观点只承认片面帮助犯，否认片面共同正犯。否定的主要原因在于片面共同正犯自身有单独的可罚性，即便不予承认也不会有处罚漏洞。笔者试图通过以下案例进行详细说明。 案例1：某丙看到某甲拿刀追杀某乙，也想同某甲一起杀某乙，于是在暗中设置障碍将某乙绊倒，使其无法继续逃跑，某甲追上某乙用刀将其杀死。 案例2：某丁看到某甲在拿刀追杀某乙，也想同某甲一起杀某乙，于是在暗中用枪射击某乙，结果打中某乙的腿部，某乙因突然中枪无法逃走，遂遭某甲用刀杀死。 对某丙、某丁如何处理，这就涉及片面共同正犯问题。案例1中的某丙成立片面帮助犯。在片面帮助犯的场合，帮助行为自身不具有可罚性，认定为共犯是追究其刑事责任的唯一途径，所以，不得不把片面帮助犯纳入共犯范围。⑴在案例2中，如果不承认片面共同正犯，丁的行为有以下几种处理方式。 其一，单独犯罪说认为某丁构成故意杀人罪（未遂）。如果主观上没有犯意的相互联系，虽然此实行犯对彼实行犯具有片面的共同犯罪故意，也没有必要承认其为片面的实行犯，只要径直依照刑法分则的有关条文定罪量刑就可以了。⑵但是在本案中，正是由于某丁的加工、补充行为，才使甲的杀人行为得逞。某丁的行为与某乙的死亡结果具有因果关系，某丁也有与某甲一起杀乙的意思联络。对某丁仅以未遂处罚难脱重罪轻判之嫌。刑法遵循分配公正的原则，刑罚的轻重应该与罪行的轻重相符合。这既适用于普遍的、法律的规定，也适用于个案的判决。⑶ 其二，间接正犯说认为某丁构成故意杀人罪（既遂）。该说认为“片面共犯”行为实质上是利用没有共同犯罪故意的他人的犯罪行为作为工具而实现自己的犯罪目的的行为，完全符合间接正犯的成立条件，直接以其所触犯的罪名定罪没有任何理论障碍。⑷但一方面，片面共犯利用的并非是没有共同犯罪故意的他人的犯罪行为，而恰恰利用的是有故意的他人的犯罪行为；另一方面，如果是片面帮助犯的场合，作为间接正犯处理明显加重了帮助者的刑罚，并且片面从犯与间接正犯的概念不相符合。⑸ 其三，扩张的间接正犯说认为某丁构成故意杀人罪（既遂）。我国传统的间接正犯概念进行外延扩张后，所谓片面的共犯，实际上都可以纳入间接正犯的范畴，尽管在这些情况下被利用者已经构成犯罪且与利用者的罪质相同，有时甚至利用者也有一定的实行行为。⑹但有疑问的是，片面共犯既存在片面共同正犯，又存在片面帮助犯和片面教唆犯，如何把片面帮助犯和片面教唆犯也扩张为间接正犯？如果承认扩张的间接正犯，共同正犯也就失去了存在的价值。 其四，片面帮助犯说认为某丁构成故意杀人罪（既遂），是片面帮助犯。行为人虽然成立片面帮助犯，但并不妨碍对其在犯罪中作进一步的考量，由于行为人起了重要作用，所以完全可以作为主犯进行处理，不会轻纵犯罪分子。⑺但是，我国刑法明确规定对帮助犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。如果帮助犯要按主犯处理，则公然违反了我国刑法的规定。既然行为人起了主要作用，为何只是帮助犯？如果将正犯行为认定为帮助行为，就意味着正犯与帮助犯没有区别，实行行为失去了定型性。 可见，无论将片面共同正犯认定为单独正犯、间接正犯还是片面帮助犯均有不妥之处。这是因为“片面共同正犯对不知情的他方的实行行为有清楚的认识，并且正是在这种认识的基础上，一方面将对他方的认识纳入到自己的犯罪故意中，从而表现出更大的主观恶性；另一方面，在客观上又以此种认识和意志指导和支配自己的行为，去利用、加工他方的实行行为，事实上将自己的实行行为纳入到他方实行行为中，并且的确也是以此实现了自己的犯罪意图。”⑻所以，某丁应当构成故意杀人罪（既遂），是片面共同正犯。由此可见，在司法实践中对片面共同正犯问题不能仅仅着眼于能否追究刑事责任，应当基于学理上的分析，在坚持罪刑均衡原则的前提下，寻求合理追究刑事责任的途径。 我国理论界反对片面共同正犯的视角很广阔，既有来自于社会生活的经验，也有来自于立法上的考量，更有共犯理论上的分析。反对理由如下：第一，现实中几乎不可能发生。有观点认为：“片面实行犯在实践中是不可能发生的。”⑼从生活逻辑上讲，“在共同实行犯罪的场合，一方正实行犯罪，另一方以实行行为在现场相助，彼此还不知情、无沟通的情况十分罕见。”⑽第二，片面共同正犯不符合我国共同犯罪的立法规定。刘艳红教授认为，在我国，成立共同犯罪以行为人主观上具有“共同故意”为必要前提，因此，“片面共犯”的提法与共同犯罪的定义在逻辑上是自相矛盾的。⑾“是共犯就必须有两个以上共同犯罪人，而不可能只有‘片面’的一人。”⑿第三，片面共同正犯在理论上根本不存在。也有观点认为，理论上讨论的个别片面共同正犯案件，实际上不是正犯而是帮助犯。⒀还有观点认为，相互之间没有意思联络的人，即便在自己单方面地具有和他人一起实施共同行为的意思，但在他人没有这种意识的场合，就无法形成共同的意思联络，也无法营造一种强化各个人的犯罪心理的内部氛围，不具备实行“部分行为全部责任”条件，因而也不可能作为片面共同正犯加以处理。⒁ 就否定理由而言，笔者认为不能以现实中没有案例或者案例少为由来否认理论上的成立，过去不发生并不意味着将来不发生，只要理论上能成立，现实中就有发生的可能性。所以第一点理由不能成立。需要注意的是，既然提出的观点是“片面共犯”，强调的是“片面”，就不可能再完全拿我们目前刑法中的“共同”的一般标准来衡量，不然就没有必要进行研究，正是因为它特殊，所以我们要重新考虑它的合理性。按通说的理解，共同犯罪主观上要有共同的故意，客观上要有共同的行为，成立范围明显过于狭窄，很多问题不能得到妥善解决。如果把共同犯罪理解为违法形态，成立与否只需要判断客观上是否存在共犯关系，根本不需要考虑责任，一切问题便迎刃而解了。因为在违法层面，片面共同正犯就是二人以上共同实施的违法行为，就是客观上互相利用、互相补充彼此的行为，共同导致结果的发生，其中每个共犯人的行为都与结果的发生有因果关系，至于是否有共同故意，那是责任问题，在违法层面根本不用考虑。如此理解共同犯罪、片面共同正犯完全符合共同犯罪主体“二人以上”的规定，可见第二种理由还有解释的余地。认为片面共同正犯在理论上不存在的观点有些僵化，如果都评价为片面帮助犯，本身就混淆了正犯与帮助犯的区别，否定了实行行为的定型性。另外，如果承认片面帮助犯，就意味着帮助者与被帮助者不需要有意思联络。既然如此，就没有理由要求片面共同正犯必须有意思联络。换言之，如果承认片面帮助犯，就没有理由否认片面共同正犯和片面教唆犯。所以第三种理由应当被否定。笔者认为“部分行为全部责任”不是认定共同正犯成立的前提而只是其适用的归责原则，因此也就不能用“部分行为全部责任”来决定片面共同正犯的成立。片面共同正犯的关键问题在于对片面知情者能否适用“部分行为全部责任”来追究全部责任，而不是用该原则来决定是否成立片面共同正犯，不能倒果为因（后文有详细论述）。 承认片面共同正犯的观点认为，共同犯罪是违法形态，共同正犯在“行为”方面，不要求共同实施特定的犯罪，只要行为在客观构成要件上具有共同性就可以成立共同犯罪。在“意思联络”方面，也不要求行为人必须具有共同实现犯罪的意思联络，只要就实施行为具有一般意义上的意思联络即可。而且，这种意思联络可能是片面的，亦即存在片面的共同正犯。⒂ 从国内外学者的研究来看，否定片面共同正犯为多数观点。笔者认为，值得研究的否定观点无非是认为片面共同正犯不能适用“部分行为全部责任”原则而不能成立共同正犯。这与共犯的本质密切关联。采取犯罪共同说的大谷实教授认为共同正犯中之所以承认“部分行为全部责任”的原则，是因为各个共同人相互利用、补充他人的行为，以实现构成要件的事实，所以，只要各共同人不具有共同实行的意思，就不成立共同正犯。⒃因此，只有一方意思联络的片面共同正犯自然不是共同正犯。即便采取行为共同说的学者也以此理由否定片面共同正犯。黎宏教授坚持行为共同说，但却认为片面共同正犯“受‘部分行为全部责任’处罚原则的制约”。⒄我国台湾地区学者陈子平教授虽采行为共同说立场，但是认为：“共同正犯之实质处罚根据，系在于各共同正犯者透过部分实行行为所具有之相互补充功能与心理促进功能而惹起法益侵害之结果，因此，若共同者之间欠缺共同实行（相互利用、补充）之意思，则不应有‘一部行为全部责任原则’之适用，而不得成立共同正犯。”⒅ 因此，要论证片面共同正犯的成立，就应当仔细研究什么是“部分行为全部责任”。该原则的基础是什么？与共同正犯是何关系？是前提条件还是客观归责原则？对以上问题的不同回答，会导致不同的结论，进而影响片面共同正犯的命运。因此，只有清楚梳理“部分行为全部责任”原则，才能明晰其与片面共同正犯的关系。

二、如何理解共同正犯之间“部分行为全部责任” （一）“部分行为全部责任”是客观责任原则 “部分行为全部责任”原则回答的是为什么在共同正犯之间，即使仅实施了部分行为，也要对全部结果承担责任。我国学者通常认为“部分行为全部责任”既是共同正犯的处罚原则，也是共同正犯承担刑事责任的基础。⒆在追究共同正犯的刑事责任时，应采取“部分行为全部责任”原则。换句话说，共同犯罪的整体性决定了在共同正犯中只要有一人既遂，其他行为人均应以既遂论处。⒇本文不赞成这种理解，在共同正犯中，“部分行为全部责任”原则并不是指一个行为人既遂，全部行为人均既遂的情况，而是要回答在共同正犯中，为什么行为人只实施了部分行为，却要对全部结果承担责任。“共同正犯要对自己的行为所导致的结果负责，同时要对其他正犯所导致的结果负责。”(21)每一个参与的角色都是犯罪共同体中的“伙伴”，做的也都是“自己”的犯罪，共同正犯把其他共同正犯的“犯罪作品”当成自己的“犯罪作品”。(22)因此，“部分行为全部责任”的原则，其中全部责任既不是指主观责任，也不是指作为法律后果的刑事责任，而是指因果责任或客观责任。(23)可以肯定的是，只要成立共同正犯，就适用“部分行为全部责任”，要求各个正犯对客观结果承担全部责任。由此可见，该原则是共同正犯之间的客观归责原则，而不是共同正犯的成立条件。 （二）行为共同说、因果共犯论是“部分行为全部责任”原则的基础 我国台湾地区学者陈子平教授认为，要研究“部分行为全部责任”的基础，应以共同正犯之“共同关系”为课题，正确掌握“共同正犯之本质”。(24)对共犯本质采取不同的学说，对该原则的基础也有不同的理解。犯罪共同说与行为共同说是关于共犯本质对立的两种学说，回答的是二人以上共同实施犯罪，行为人之间到底在哪一方面“共同”，是犯罪的“共同”还是行为的“共同”？ 从共犯处罚根据的角度看，责任共犯论和违法共犯论是从正犯与共犯的关系上寻找处罚根据