行政立法的扩张与控制——从规章在我国法律渊源体系中的地位变迁谈起＊(一)【推荐下载】
司法考试国际法经典试题解析(一)
司法考试国际法经典试题解析(一)国际法的基本理论1.甲公司是瑞士一集团公司在中国的子公司。
该公司将SNS柔性防护技术引入中国，在做了大量的宣传后，开始被广大用户接受并取得了较大的经济效益。
原甲公司员工古某利用工作之便，违反甲公司保密规定，与乙公司合作，将甲公司的14幅摄影作品制成宣传资料向外散发，乙公司还在其宣传资料中抄袭甲公司的工程设计和产品设计图、原理、特点、说明，由此获得一定的经济利益。
甲公司起诉后，法院根据《中华人民共和国著作权法》、《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的有关规定，判决乙公司立即停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿损失5万元。
针对本案和法院的判决，下列何种说法是错误的?(2006年卷一不定项第92题)A.一切国际条约均不得直接作为国内法适用B.《伯尔尼保护文学艺术作品公约》可以视为中国的法律渊源C.《伯尔尼保护文学艺术作品公约》不是我国法律体系的组成部分，法院的判决违反了“以法律为准绳”的司法原则D.《中华人民共和国著作权法》和《伯尔尼保护文学艺术作品公约》分属不同的法律体系，法院在判决时不应同时适用答案：A、C、D提示：考点是国际公法——基本理论——导论当中的国际条约在国内的适用问题。
在中国适用包括：一是国际条约在国内适用，宪法没有明确规定，但是实践中有三种形式，即采纳、转化、并行;二是国际习惯在国内的适用。
本题中体现了国际条约的转化的问题。
A选项之所以错误，因为民商法领域的国际条约在我国国内可以直接优先适用。
解析：法的渊源、国际条约与国内法的适用法律渊源是指一定的国家机关依照法定的职权和程序制定或认可的具有不同法律效力和地位的法律的不同表现形式，即根据法律的效力来源不同，而划分的法律的不同形式。
当代中国法的渊源主要为依宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、规章、国际条约、国际惯例等。
法/律教'育.网只要我国签署生效的国际条约对我国国家机关、团体和公民就具有法律上的约束力，也是当代中国法的渊源之一，在审理案件时可以直接适用。
大陆法系与英美法系行政法异同 (1)
大陆法系与英美法系行政法异同不同：1、法律渊源：大陆法系为制定法；英美法系为判例法。
2、法典编纂：大陆法系均有成文法典；英美法系则多为单行法规、判例法。
3、法律结构和法律传统：大陆法系把法分为公法(宪法、刑法和行政法)和私法(民法和商法)；英美法系则把法分为普通法(制定法)和衡平法(判例法)。
4、适用传统：大陆法系中先确定事实后再去遵循法的规则；英美法系则多参照以往的判例。
即大陆法系是由一般到个别；英美法系则由个别到一般。
5、诉讼程序：大陆法系强调职权主义，法官处于积极主动的地位；英美法系则强调当事人主义，法官处于消极、中立的位置，值得注意的是，日本虽为大陆法系国家，却在诉讼程序上与英美相似。
6、职业教育传统：大陆法系国家中先学法规；而英美法系中先学案例。
行政法的性质：自律法与控权法。
行政法的地位：独立的部门法与作为宪法组成部分的行政法行政法的形式：判例法与成文法行政法学的研究重心大陆法系的行政法学是以行政行为为核心的。
在英美法系国家，行政法学中虽有行政行为的概念，却没有相应的理论。
行政自由裁量权是指行政主体依据法律、法规赋予的职责权限，基于法律、法规及行政的目的和精神，针对具体的行政法律关系，自由选择而作出的公正而合理的行政决定的权力。
在行政审判实践中，对如何认识行政自由裁量权、如何制约行政自由裁量权及如何加强和完善对行政自由裁量权的司法审查等问题越来越引起关注。
行政关系，是指行政主体行使行政职能和接受行政法制监督而与行政相对人、行政法制监督主体发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系。
行政关系构成了行政法的调整对象，主要包括四类：第一类是行政管理关系；第二类是行政法制监督关系；第三类是行政救济关系；第四类是内部行政关系。
行政：为实现国家的目的，运用制定政策，法规规章，组织实施管理，命令，监督，制裁等方式执行国家法律和权利。
（积极与消极，给付与规制，负担与受益，权利与非权力。
）行政法律关系：基于行政法律规范的确认和调整而在行政关系当事人之间形成的权利与义务的关系。
改革开放以来我国行政法的发展与展望
改革开放以来我国行政法的发展与展望[摘要] 改革开放以来，我国行政法发展经历了三个阶段，取得了巨大成就。
目前，行政法体系已经基本形成、行政法基本原则渐趋成熟、行政法观念实现重大转变、行政法理论取得重大突破。
今后我国行政法还将呈现五个方面的发展趋势。
[关键词] 改革开放；行政法；发展与展望改革开放以来，我国的民主法治建设同经济建设一样，取得了举世瞩目的成就。
伴随着这一历史进程，我国行政法也从无到有逐步得到恢复和发展，取得了可喜成绩，值得认真总结。
一、改革开放以来我国行政法的发展历程建国以来，我国在法治建设上走过了一个‚之‛字形的曲折道路，行政法治建设也一样。
建国初期，我国行政法已经有了一定程度的发展。
从1949 年至1956 年，国家制定颁布了一大批行政组织、管理方面的法律、法规，规定了国家行政机关的组织、职责、工作原则、工作程序以及对经济、政治、文化等各方面社会公共事务的管理权限、管理方式等。
但1957年以后国家政治生活越来越不正常，民主法治建设也不断遭受破坏，行政法的命运自然也不能幸免。
1978 年党的十一届三中全会以后，我国的民主法治建设逐步得到恢复并迅速发展，行政法也随之得到复兴和发展。
回顾改革开放以来我国行政法发展所走过的历程，大致可以分为三个阶段。
第一阶段是从1979 年到1988 年以重建行政权立法为重点阶段。
改革开放之初，为了使被破坏的各级国家行政机关尽快恢复运转，使混乱的社会秩序尽快恢复稳定，国家在立法方面需要优先考虑的是制定出一系列有关国家政权组织和维护社会秩序方面急需的法律，而首要任务是根据新的形势制定一部适应新时期需要的新宪法。
因此，在这一时期，对行政法发展具有重要意义的立法有：一是1982 年新宪法的颁布实施，二是制定了国务院组织法和地方组织法。
同时，也制定了一批有关行政管理方面的法律。
在这一阶段，我国的行政立法主要是有关行政机关组织和行政管理方面的法律，侧重行政机关的重建和对行政机关权力以及相对人权利的确认与维护。
目前我国行政法的渊源概况及行政判例制度的引入
源 是 不 合理 的 。这 只 能说 明这 些 习 惯 、 德 等 对 法 的形 成 影 响 道
是很 大 的 。
要探讨 行 政法 的渊 源 ， 政法 渊源 的 概念 是一个 逻辑起 点。 行
近 年 来 ， 于行 政 法渊 源 的 概念 ， 主流 观 点之 外 出现 了一些 关 在 新 的观 点 ， 本文 首 先 介绍 行政 法 渊源 的主 流观 点 ， 列举 所 出现
那 么 以效 力 为标 准 在 我 国 关 于行 政 法 渊源 的法 律 依 据 主
效 力 等级 。中 国 的法理 学 界 普遍 撇 除法 的 历 史渊 源 、 论思 想 行政 法 的领 域 宪法 是可 以作 为行 政 法 的渊 源 的 。“ 理 除非 甘 愿宪 渊源 、 本质 渊 源 ， 从效 力上 对 法源 加 以分析 ， 为法 源 是 由不 法 沦 为废 纸 ， 何人 都 必须 承认 宪 法 为我 国 行政 法 的 渊源 ”关 只 认 任 。 虽然 在 学 理上 被 理论 界 普遍 同国 家机 关 制定 并具 有 不 同法 律 效力 的法 律 的各 种表 现 形 式 。 于宪 法 是不 是我 国 行政 法 的渊 源 ， 具 体到 行 政法 渊 源 即为 行政 法 的表 现 形式 ， 即行政 法法 律 规 接 受 ， 亦 但在 实 践上 仍 较 为敏 感 ， 高院 的态 度 也 比较 暖昧 。 目 最 范 的来 源 出 处 。 前 为止 ，关 于 宪 法 的使 用 问 题最 高 院 的态 度 可 以从 １５ ９ ５年 、
但 《 高 人 民法 院关 于 审理 国际 贸 易行政 案 件 若干 问题 的 最 教授 的 书 中所 列 举 的几 种 实质 渊 源包 含 的种 类 有 ：社 会 事实 、 规 定》 （ ［０２２ 号 ） 九 条 ： 人 民法 院 审理 国 际贸 易 行 ，法释 ２ ０ ］７ 的第 “ 经 济 事 实 、 德观 念 、 学技 术 、 国行政 法 等 。虽 然研 究 这些 政 案 件所 适用 的法 律 、 政 法规 的 具体 条 文存 在 两种 以上 的 合 道 科 外 行 内容 对 于研 究 行政 法 的 产 生 、 向， 走 总结 行政 法 发 展 的规 律具 理 解 释 ， 中 有一 种解 释 与 中华 人 民共 和 国缔 结 或 者参 加 的 国 其 有 很 好 的意 义 ， 这 不是 渊 源 问题 而 是背 景 问题 。划 分是 不是 际 条约 的 有关 规定 相 一致 的， 当选 择 与 国 际条 约 的有 关 规 定 但 应
中国地方立法
宪法
效 力 等 级 ：
部 门 规 章
行政法规
法律
授权立地方性法规
一 般 地 方 立 法
较大市的地方政府规章
2、一般地方立法权：
（1）制定和变动地方性法规 它是一般地方的首要和主要的立法权，也是一般地方的最 主要的常规性的立法权； 法定来源是《宪法》、《组织法》、《立法法》的直接确 定；地方性法规立法权的归属经过了一个发展历程；
法规案的提出法规案的审议法规案的表决和报批法规的公布代表大会主席团和人大常委会同级人民政府人大专门委员会以及10人以上代表联名代表大会主席团和人大常委会同级人民政府人大专门委员会以及10人以上代表联名代表大会主席团和人大常委会同级人民政府人大专门委员会以及10人以上代表联名代表大会主席团和人大常委会同级人民政府人大专门委员会以及10人以上代表联名代表大会主席团人大常委会同级人民政府人大专门委员会以及10人以上代表联名常委会主任会议本级人民政府人大专门委员会以及常委会组成人员5人联名常委会专门委员会法制委员会审议由全体代表的过半数通过
☻立法权的适当分权时期（1979五届人大二次会议~）
1979年的《组织法》——省、自治区、直辖市的人大及其 常委会在本行政区域内有制定颁布地方性法规的权力； 1982年修改的组织法——省政府所在地的市和经国务院批 准的较大市的人大及其常委会有“拟订”地方性法规草案、“ 提请 ”省级人大审议的权力； 1982年宪法确立了中央与地方分享立法权的基本体制。 在中央，全国人大及其常委会、国务院享有各自的立法权； 在地方，省级人大及其常委会、省级人民政府、民族自治地 方人大享有各自的立法权； 1986年，第二次修订的地方组织法又将省、自治区人民政 府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府的立法权 确定下来，规定地方人民政府可以制定地方规章； 2000年的《立法法》进一步规定，经济特区所在地的市人 民政府可以制定规章；
论行政立法规范化对我国行政立法的现状分析
论行政立法规范化——对我国行政立法旳现实状况分析(一)内容摘要2023年，中国在行政法领域掀起了一场规模空前旳革命，一系列立法修改法律旳动作接连不停。
中国政府对自己旳行为进行规范所做旳这些努力，直接动因来自WTO。
自1999年中美有关WTO旳双边协议以来，中国掀起了一场“变法”，外贸、金融、税务、知识产权等领域旳法律法规最先得到大规模旳清理。
到2023年三月，全国人大及其常委会已经对中外合作法律进行了修改，有关行政法规和规章旳清理工作也基本结束。
在波及经贸领域旳法律法规旳修改获得了阶段性旳成果之后，“变法”开始转向直接规范政府行为旳行政法领域。
2023年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过《中华人民共和国立法法》对行政立法旳主体、基本程序、监督机制、合用规则和裁决机制都作了明确规定。
虽然《立法法》没有从主线上处理行政立法中所存在旳随意性、部门利益倾向等问题，没有对行政立法在程序上规定故意义旳、具有操作性旳规范措施；有旳学者也认为，行政立法中旳混乱现象，如行政立法问题应当通过行政程序法加以处理，而不应由立法法处理，不过毕竟《立法法》旳出台对我国行政立法中旳混乱现象作了深入规范，对我国行政立法旳某些基本制度都作了明确规定，从而在很大程度上完善了我国旳行政立法制度。
关键词：行政法，行政立法旳规范化，立案，审查行政法，是有关国家行政管理旳一切法规旳总称。
行政法是国家法律体系中一种重要构成部分。
它是个独立旳法律部门，它规定着国家行政机关旳组织、职责权限、活动原则、管理制度和工作程序，以此来调整国家和各行政机关之间，以及国家行政机关同其他国家机关、企业事业单位、社会团体和公民之间发生旳社会关系。
行政法，包括国家民政、治安、军事、外事、财经、文教、科技、人事等各个方面旳行政管理。
如《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国环境保护法》等。
过去，我国旳行政立法是个微弱环节，虽然先后制定出许多行政法规，只是散见于宪法、法律、法规、决策、命令和其他多种规范性文献之中，缺乏系统旳、切合实际旳行政法规。
试析示范法在我国法律渊源体系中的地位
法律 、行政法规 、地 方性法规、 自制条例 、单行 条例 、国际 条约等法 的表现形式 。 也有 的学者把把法律渊源分成两大类 ， 即正 式渊源 和非
法定的国家机 关不同地位 或效力 的法 的一种形式 。 例如 ， 宪
通 过两种方法实施 ：由几个 国家通过一 多边 国际公约； 或者 制定可 以由一 国单方面采纳的统一示范 法。 该学 说是借 ”
用示范 法的工具性价 值或其功能 来代替示 范法 的定义和 本
质 ，也没有全面正确地反映其本质 。４ 、从该示范法是否有
的法。这种说法把示范法当作一 种没 有法律约束力 的法 ，局
限于示范法的名称 ，没有体现示范法的本质 。（ 三）作 为立 法方法或法律统一化的方法 。施米托夫认为 ， “ 国际立法
但是其比喻还是蛮贴切的” 。葛洪义在其 （ ＜ 探索与对话 ：法 理学导论 中将法律 渊源分成六种 ：历史渊源、本质渊源、 理论渊源 、效力渊源、文件渊源和形式渊源。令一种 比较有 代表性的论述是 ， 法律 渊源 是法 的各种具体表现形式 ， 是法 的效力来源 ，仅在 法律规 范的拘束力所产 生的渊源意使用。 例如 ，沈宗灵认为 “ 我们在法学中通常所说的渊源 ，就是指
二
法 律渊 源含 义辨析 及界 定
法律 渊源 ，一般又简称法源 。从词源 上说 ，法律渊源来 自于 罗马法 的 “ ｏ ｓ ｕｉ Ｆ ｎ ｒ 。关于法律渊源 的含义在法学界 也 Ｊ ｓ
存在 激烈 的争论 ，不同的学者对其 的认识不 同， 认识的视角 也存在一 定差别 。 黄茂 荣在其 法学 方法与现代 民法 中说 ： 法源 ’为 借用 ‘ 水源 ’的书象语 ，属于一种利 用生活 中的具象存在 ， 比喻概念 上抽象存在 的表达 方式 。虽然 因为是难免有误导，
行政立法权扩张的现实之批判
作者： 袁明圣
作者机构： 江西财经大学法学院教授,江西南昌330013
出版物刊名： 法商研究
页码： 49-56页
主题词： 行政立法权 职权立法 授权立法 行政解释
摘要：我国近20年行政立法权的范围不断膨胀：职权性立法权的主体范围逐渐扩大，以行政立法规定的事项超出了传统的行政法领域；授权立法也迅速发展，授权主体和被授权主体多样化，授权范围过于笼统、概括，元必要授权以及被授权主体息于行使所授立法权的现象较为普遍。
另外，行政机关还享有广泛的行政性法律、法规和规章的垄断性解释权。
我国行政立法权的扩张有其合理的一面，但对国家宪政体制的负面影响也是不客置疑的。
同时，行政立法权的不断扩张，也使国家对行政权的控制变得更加困难。
我国行政法和行政诉讼法的过去、现在和将来
中国行政法与行政诉讼法的过去、现在和将来前言中国是一个具有5000多年历史的国度。
从战国时期开始，中国的行政制度就已有记载。
战国时期的《周礼》记载了从我国周朝到秦汉时期的行政法律制度,其后，秦统一六国后，建立了以皇帝为首的高度集中的秦朝官制,首创监察制度和三公九卿制度等行政制度，为后世各朝所沿袭和发展。
至唐朝,唐玄宗组织编制了中国历史上首部行政法典——《唐六典》，被喻为中国古代行政法之典范.此后，各朝也又相继颁布法典，古代法以诸法合体为特点，故而行政法一般与民事法律杂糅在一起，但各朝都有对行政法的规定。
民国时期，中国的行政法逐渐具有了现代行政法的特点，经过过渡时期，中国进入社会主义时期，经过探索和改革，中国的行政法和行政诉讼法正朝着更加适合中国的国情方向发展.而未来行政法的发展也将朝着后现代主义行政法的方向发展.一、中国古代行政法概述（一）中国古代行政法的概念及其特点1。
概念在古代的君主专制擅权时代, 是不存在以限权为目的的近现代行政法的。
古代行政法在本质上只能是一种管理法。
而现代行政法是调整行政关系、规定行政法主体、行政法行为和行政法监督的法律规范的总称。
尽管中国古代在国家和社会管理方面的法律制度颇有建树, 但是中国古代行政法显然不同于现代法治背景下的行政法。
可是，如果搁置价值定位比较，仅从某些具体制度着眼, 会发现其在执行行政管理事务方面的法律规范是丰富完善且值得借鉴的。
2中国古代行政法的特点中国古代的行政法律有4000多年的发展历史。
总的说是以典为经,以众多的单行行政法规为维，交织成聂荣磅礴、规范细密的行政法律制度，形成了完备、全面的、具有中国特色的行政法律体系。
具体说有以下几个特点：（1）中国是世界最早由行政法律规的国家之一。
如《周礼》颁布于战国时期，是我国现存最早的成法典。
其主要内容反映了我国周朝以至秦汉之际的行政法律制度，是中国奴隶制国家行政管理经验的总结。
其一，从官制上看，《周礼》把古代管理分成天、地、春、夏、秋、冬六官，以管理国家事务；其二，从法制上看，《周礼》规定了邦典、邦法、邦成制度。
行政法的发展历程
1.旧中国行政法的历史简况2．新中国的行政法建国后,我国开始了行政法的新的历史发展，大致可以分为四个阶段：第一阶段：初创阶段（1949-—-—1957)1949年的《共同纲领》和1954年宪法为我国社会主义法制建设奠基。
第二阶段：停滞、破坏时期（1957—-——1978）第三阶段：重建和发展时期（1978----1989)一是恢复原有法制，解决行政领域无法可依的问题。
二是制定新的法律法规。
三是改革政府机构，转变政府职能四是确立行政立法制度，健全行政法制。
五是建立司法审查制度，保障公正行政第四阶段：发展和向新模式转化阶段（1989-——-至今）所谓向新模式转化，是指行政法由原来的主要适应计划经济的模式向适应市场经济的模式转化。
一是在行政管理领域确立依法行政原则。
二是制定行政诉讼法，建立行政诉讼制度。
三是制定《国家赔偿法》建立行政赔偿制度四是制定《国家公务员暂行条例》，建立公务员制度五是制定了《行政监察法》、完善行政法制监督。
六《中华人民共和国公务员法》第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过,2006年1月1日起施行。
行政法的法源行政法的形式法源（一）宪法(二）法律(三）行政机关制定的规范性文件(四）地方性法规和自治条例、单行条例（五)其他法律渊源1.国际条约和协定2。
法律解释二、行政法的实质法源（一)判例法（二）法的一般原则英美法系与大陆法系的区别第一,法律体系不同。
大陆法系行政法构成了一个独立的法律体系。
其行政法的内容广泛，包括行政组织法、行政活动法、行政监督控制法，自成体系.而英美法系无公法私法之分,行政法不构成一个独立的法律体系,其行政法的内容主要是法院对行政行为的司法审查，以控制行政权的滥用和越权为核心，有关行政组织方面的问题一般不作为行政法的内容。
第二，适用法律规则不同。
在处理和解决行政案件上,大陆法系国家以适用行政法为原则,而适用一般法律规则为补充和例外。
而在英美法系国家，则以适用一般法律规则为原则，以适用行政法规则为补充和例外。
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书山有路勤为径；学海无涯苦作舟
行政立法的扩张与控制——从规章在我国法律渊源体
系中的地位变迁谈起＊(一)
内容提要文章透过规章在中国法律渊源体系中的地位变迁，分析了行政立法权扩张与发展的原因，探讨了行政立法中的自由裁量权的扩展和“行政立法”的正当性、合法性等相关理论问题。
作者提出应通过控制立
法中的自由裁量权、建立对包括规章在内的抽象行政行为的司法审查制度来进一步加强与完善对行政立法的法律监控。
关键词行政立法行政权规章法律渊源抽象行政行为司法审查
自1979年以来，中国的立法实践着实取得了很大的成就[1]，但与此同
时也暴露出方方面面的欠缺，比如许多有争议的问题只是形式上获得了某种制度上的确定，而如何客观看待这些问题却仍然充满着理论与实践之间的矛盾与困惑。
“行政立法”以及规章在我国的境遇就是对这一张力的生
动说明。
围绕着如何看待“行政立法”以及行政规章也是“法”的问题，
理论界尤其是宪法学、行政法学界一直争论不休。
2000年《立法法》出台后，规章作为法的渊源之一种以及规章的制定也是一种立法的问题在制度上有所确定。
虽然《立法法》肯定了行政机关的行政立法权，并规定了行政立法的范围，但它并没有真正疏导某些理论认识上的偏颇，同时许多相关规定也未必尽如人意[2]。
今天看来，行政立法仍是目前中国急需规范
的环节之一。
另一方面，暂时抛开理论上正当性的争论不谈，我们又不得
专注下一代成长，为了孩子。