商法学课件-破产法第一章

各国学者和立法的观点
• 对破产的法律概念，各国学者的观点基本相同，立法规定亦 无本质区别。 • 我国的《法学大辞典》中对破产所下的定义是，破产是指 “债务人不能清偿到期债务或负债超过资产时，由法院强制 执行其全部财产，公平清偿全体债权人，或者在法院主持下， 由债务人与债权人会议达成和解协议，避免倒闭清算的法律 制度”。 • 日本的《法律学小辞典》认为，破产是“债务人不能清偿到 期债务时，以将债务人的全部财产公平分配给所有债权人为 目的的审判上的程序”。 • 英国的《牛津法律大辞典》则将破产定义为，“政府通过其 为此目的而任命的官员取得债务人的财产，从而将其变卖， 并且通过优先请求及优先顺序把债务人的财产按一定比率分 配给债权人”的“一种程序”。
• 破产这一概念在社会不同领域中使用有不同的含义。 • 在日常生活用语中，破产是指彻底的、不可挽回的 失败。《现代汉语词典》把“破产”解释为“比喻 事情失败”。 • 在经济生活方面，破产是指当事人的经营活动发生 严重亏损，经济上已不可能继续维持下去，即财务 状况到了事业倒闭、倾家荡产的地步。《现代汉语 词典》把破产的这一含义解释为“丧失全部财产”。
破产价值取向的转变
其一，破产日渐摒弃了对破产债务人的贬斥内涵， 不仅不在贬义上加以使用，甚至将越来越多的对债 务人同情、救济和正当利益的保护添加进不断修改 的破产法之中。 其二，各国在完善破产清算制度的同时，对企业普 遍构建了相对完备的破产预防程序，甚至对自然人 的破产也设定了专门的预防性的债务调整制度（如 美国、我国的香港等），这标志着破产法已进入了 一个新的发展阶段，甚至可以说，某种程度上渗入 了社会法属性。
（2）破产清算程序的特征
• 1）它是债权实现的一种特殊形式。破产是债权实现和债权消 灭的一种终极途径，以债务人的全部财产作为偿债对象，并多 以营业体的解散，抑或如果破产人是自然人的话，以自然人一 个“经济生命周期”或消费周期的终结作为偿债的结果代价。 • 2）它是在特定情况下所运用的偿债程序。 • 3）破产清算制度的基本功能和主要目的，在于公平地清偿破 产人所欠债权人的债务，同时对债务人提供一定的救济。 • 4）它是在法院的指挥和监督之下，在特定机构或人员的参与 和辅助下实施的一种债务清理程序。 • 5）破产程序具有总括强制执行程序的特征。总括执行又称概 括执行，系将债权人的总债权就债务人的全部财产实施全盘的、 统一的执行，实际上是对债务人全部财产和全部债务的一次性 清算。
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第二节 破产法的概念与立法体例 一、破产法的概念 • 破产法是关于债务人出现破产原因时，宣告 其破产并对债务人的全部财产进行清算或者 为避免债务人进入破产清算程序所建立起来 的破产预防法律制度的总称。
破产法的性质 诉讼事件说 非诉事件说 特殊事件说 教材观点
诉讼事件说
• 破产程序与普通诉讼程序虽有不同，然而最后的目的毫无差 异 • 债权人提出破产申请，相当于民事诉讼中申请对债务人全部 财产进行保全，破产宣告相当于财产保全裁定 • 债权的申报，等于通常诉讼的提起。申报债权如无异议，其 债权即为确定，记入债权人清册，与确定判决具有同等效力 • 破产债权的确认相当于确定权利义务的判决 • 多数债权人间的关系则与诉讼中的共同诉讼人类似 • 在普通民事诉讼中，债权确定后债务人不为清偿时，即可开 始强制执行；在破产程序中，破产财产的管理、变价及分配 等，皆可为强制执行程序 • 普通的执行，是为单个债权人扣押债务人的财产而为个别的 执行，破产则系扣押债务人的总财产而为全体债权人的利益 所进行的总括执行，其有强制执行的性质
（2）破于破产清算制度的内在缺陷使 之无法满足现代社会经济发展的需求。 破产重整程序赖以建立的理论依据在于，并非所有在自由竞 争中遭遇财务困境的债务人企业都应当退出市场而归于清算。 对于那些有市场潜力和挽救价值的企业，立法应当给他们提 供喘息和复苏的机会。何况现代社会中企业的专有技术、人 力资源、商誉乃至于已经成形的购销网络和商业合作关系等， 较之于企业的有形资产对企业的经营越发显得重要，而这些 企业经营必不可少的要素，如果企业进入破产清算程序中实 际上几乎无法得以变现。重整程序不仅可以实现企业维持的 目标，而且可以满足社会对就业的需求。
非诉事件说
在普通的民事诉讼程序中，没有债务人就自己的财产申请扣 押的，但在破产程序中，债务人可以自己申请破产 在破产程序中设有破产管理人和债权人会议的专门机构，具 有诉讼中不具备的债权人自治性质的内容 在破产程序中，债权的申报与普通诉讼程序中请求法院确定 私权的行为有较大区别，而且，破产程序具有较浓厚的自治 色彩 破产人不仅丧失对财产的管理处分权，而且人身也受到限制， 这在普通诉讼程序中是不存在的 破产的目的在于平等分配债务人的财产，与商事公司的清算 程序类似，既无民事诉讼的要件，也无强制执行的性质
教材的总结
• 法律意义上的破产是指当债务人即将出现破产原因或者已经 出现破产原因时，对债务人实施的挽救性程序以及就债务人 的总财产实行的概括性清算程序的统称。 • 破产的概念狭义和广义两种含义。 – 狭义上的破产是指破产清算，是当债务人不能清偿到期债 务并且资不抵债时，为满足债权人正当合理的清偿要求， 在法院的指挥和监督之下，就债务人的总财产实行的以分 配为目的的清算程序。 – 广义上的破产是指由破产清算程序与破产和解、破产整顿 等预防性程序共同构成的一个统一的破产法律制度体系。 • 破产概念经历了一个由狭义向广义演变的过程。
破产概念在法律上则有其特定的含义。法律上的 破产是指处理经济上破产时债务如何清偿的一种法律 制度，即在债务人不能清偿债务时，由法院强制执行 其全部财产，公平清偿全体债权人的法律制度。 破产概念一般专指破产清算制度，但对破产法律 制度则有广狭两义的理解。学者通常对破产法律制度 作广义的理解，将破产清算以外的各种以避免破产为 目的的和解、重整法律制度也视为破产法律制度的组 成部分，而不是将破产法律制度仅狭义地理解为破产 清算制度。
本章主要内容
第一节 破产的概念与破产法律制度的构成 第二节 破产法的概念与立法体例 第三节 破产法的立法目的与破产程序的启动机制
企业破产法（试行） 与新《企业破产法》 第四节 《企业破产法（试行）》与新《企业破产法》 的制定颁布
第一节 破产的概念与破产法律制度的构成
一、破产的概念及其演变 • 根据英美学者的考证，破产是由14世纪的意大利语 “ banca rotta” 派 生 出 来 的 ， 翻 译 成 英 文 就 是 “ broken bench” ， 其 中 文 意 思 就 是 摊 位 被 毁 。 “banca rotta”的来历：在中世纪的意大利，手工 业者与商人们总是沿着街道排摊设点，进行商品生 产和交易。如果他们无力支付到期债务，那么其债 权人则群起而攻之，将其摊点全部砸烂，以向人们 昭示：此人是资不抵债者。这就是所谓的“摊位被 毁”习俗，久而久之就从中衍化出了“破产”的概 念。
二、破产法的立法体例
1、商人破产主义、一般破产主义与折衷主义 这是就破产法适用的主体范围所作的划分。 商人破产主义是指破产法只适用于商人，非商人并 不适用。采此模式的国家，多不以破产法为独立之 法典，而将破产制度规定于商法典之中。 一般破产主义是指破产法无论对商人和非商人均得 适用。此立法例多以破产法为独立之法典。 所谓折衷主义是指商人与非商人均得适用破产法， 但商人之破产程序有别于非商人的破产程序。
（4）重整与和解的不同
• 重整程序与破产和解程序同为破产预防程序，甚至在采用的 方法中存在重合（比如重整中不排除和解中屡屡采用的债务 减免和展期清偿），但两种程序仍存在一定的差异使得和解 程序保留了自己独立存在的空间和可能性。这种差异包括： • 1）程序运作的成本不同，相应地适用的范围也存在差异。破 产重整的程序成本通常要大于和解，因而主要为一些规模较 大的企业选择使用。 • 2）程序参与的主体范围不同。重整程序不仅有债权人和债务 人的参与，股东在程序中也有很重要的作用；而在和解程序 中，股东对和解的达成并没有发言和表决的权利。重整程序 中的自治机关是由债权人、股东等组成的关系人小组或者关 系人委员会；和解程序中的自治机关是由全体债权人组成的 债权人会议。 • 3）司法干预的程度不同。在和解程序中，法院不能强制批准 和解协议，但在重整程序中却有权基于社会利益本位的立场 强行批准重整计划。 • 此外，在担保物权的地位、申请人范围、所采取的措施等方 面，两种制度也存在一些差异。
（三）破产清算程序
（1）概念 破产清算制度是指债务人达到破产宣告的界限后， 依法宣告其破产，并对其总财产进行变价，而后在 债权人之间进行分配的程序制度。 破产清算的最终后果是，债务人为企业或公司的， 其法律人格归于消灭，如果企业财产及其营业不能 整体进行转让，则企业组织体随之解散；债务人为 自然人的，清算程序终结后的剩余债务通常会获得 免责。
二、破产法律制度的构成 （一）破产和解程序 1、破产和解，是指法院受理破产案件后作出 破产宣告之前，为预防和避免债务人宣告破产 起见，由债务人和债权人会议，按照多数决规 则达成的中止破产程序进行的协议以及围绕该 协议的履行而设置的一项制度。
（二）破产重整程序 （1）概念 破产重整是指对具有重整原因或者破产原因而 又具有再建希望的债务人企业，经由利害关系 人的申请，在法院的主持和利害关系人的参与 下，进行营业的重组和债务上的整理，以使其 摆脱财务困境，恢复营业能力的破产预防程序。
特殊事件说
破产程序的开始有债务人自行申请的，有法院依职权 开始的，此种开始程序的方法与诉讼程序不同 许多国家的破产法规定，除本法有特殊规定外，准用 民事诉讼法的规定。其之所以准用而不是直接适用， 是因为破产事件不属于民事诉讼程序，而属于特殊程 序
教材观点
破产程序具有清算和执行两种要素，个中或许伴随有 大量的债权确定也即诉讼内容，但不以债权确定为主， 因而，破产程序实则为兼有诉讼、执行和清算三种要 素的特殊程序。
破产清算与个别民事执行的差异
1. 2. 程序开始的前提不同。前者以债务人存在破产原因为前提， 后者则以债务人对个别债务的不及时清偿为条件。 执行的财产对象的范围大小不同。前者以债务人的全部财 产为执行对象，后者往往以债务人的部分财产或特定财产 为执行标的。 提出执行申请的主体不同。破产程序中，债权人和债务人 均可提出申请，而个别执行程序的开始只能由债权人申请， 债务人无申请权可言，相应地，个别执行程序中参与执行 或分配的债权人未必是所有的债权人。 执行的后果存在差异。前者执行程序终结后未能满足的债 权往往视为消灭，后者并不具有剩余债务免责的效果。