行政公务行为认定标准研究(一)
贪污贿赂犯罪课件
公款，包括抢险、救灾、防汛、失业保险金、下岗职工基本生活保障资金、公有国 库券、金融凭证、有价证券等
• 归个人使用：将公款供本人、亲友或其他自然人使用/以个人名 义将公款归其他单位使用/个人决定以单位名义将公款供其他单 位使用，谋取个人利益的
• no394 • 【贪污罪】国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼
物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第 三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
• 2、概念及构成特征 • 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的
行为。 • （1）客体：国家工作人员的职务廉洁性，公共财产所有权 • 犯罪对象：公共财产 • no91 本法所称公共财产，是指下列财产： • (一)国有财产; • (二)劳动群众集体所有的财产; • (三)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。 • 在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，
（3）贪污罪的处理
多次贪污未经处理，按照累计贪污数额处理
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退 赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、 减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯贪污罪的犯罪分子，如果因为数额特别巨大，并使国家和人民利 益遭受特别重大损失，而被判处死刑缓期二年执行的，人民法院可 以根据犯罪情节等情况可以同时裁判决定在其死刑缓期执行二年期 满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
常见违纪行为的定性问题(参考稿)
常见违纪行为的定性问题严肃查处违纪违法案件，维护党纪政纪，是党和国家赋予各级纪检监察机关的重要职责，也是纪检监察机关独具职业特点的工作职能。
如何在执纪办案中既坚持从严治党、从严治政原则，严肃查处严重违纪违法行为，又做到实事求是、客观公正，保障党员和行政监察对象的合法权益，保证办案的质量，这是每一名办案人员需要不断提高的本领。
我认为，作为一名办案人员，要认真学习党纪政纪条规和有关法律法规，熟练掌握并运用纪律规定，办案中坚持以事实为依据，以党纪政纪为准绳，按照“事实清楚、证据确凿、定性准确、处理恰当、手续完备、程序合法”的要求，严格依纪依法办案。
查办案件，对于案件检查室，首要的任务是把事实搞清楚，并取得证据，依此作为案件定性的依据，提出处理意见。
做为案件检查人员，都会把弄清事实真相摆在首位，将主要精力放在这上面，这是完全正确的。
但有的同志往往因此而存在着忽视对案件性质的分析与研究，认为对案件定性是案件审理的事，检查室提出定性意见也由审理把关，对案件的定性问题，不用研究的太精。
这种想法是不对的，不仅不利于案件的定性处理，而且也不利于案件调查。
我的体会，熟悉各种不同类型的案件，了解掌握不同案件的特征，正确区分不同案件的性质，辨别出相类似案件的差别，对办案人员来说，最少有三点好处：第一，有利于案件的突破。
通常情况下，检查室接到线索后都要进行案情分析，分析案件的可查性，选取案件的突破口。
在对线索的分析中，我们会作出有错推定，然后围绕着假设错误开展核查。
如果我们熟悉对案件性质的认定，就可以采用反向思维，围绕假设错误的构成要件，突出重点展开核查，防止“眉毛胡子一把抓”。
第二，有利于对查案工作的整体把握。
一个案件可能反映的问题比较多，线索比较杂。
如何抓住其中的主要问题及以问题的主要环节，也就是抓住主要矛盾，这就需要办案人员了解案件性质，吃透和把握住案情，把力量放在关节点上，达到事半功倍的功效。
第三，有利于处理建议的正确提出。
妨害公务罪中暴力袭警行为的司法适用研究
妨害公务罪中暴力袭警行为的司法适用研究作者：汪昌民来源：《西部学刊》2021年第23期摘要：学界对将暴力袭警行为归为妨害公务罪从重处罚情节的合理性始终存在争议，其中争论最为剧烈的是将暴力袭警行为认定为妨害公务罪的特别犯罪构成还是仅将其作为量刑情节进行考虑，这涉及对暴力袭警行为方式的认定、对正在执行职务的认定以及从重处罚的量刑合理性问题。
综合整理2015年以来认定为妨害公务罪中暴力袭警行为的典型案例，并在司法实务中进行判断，对暴力袭警行为进行类型化归纳分析，认为没有必要单独设立袭警罪，但肯定暴力袭警从重处罚情节刑罚设置的合理性。
暴力袭警条款的设置，加大了对人民警察权益的保护。
关键词：暴力袭警;从重处罚;妨害公务罪中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）23-0101-032020年12月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议审查通过了《刑法修正案（十一）》，《刑法修正案（十一）》从提议到通过一路走来受到法学界的高度关注。
此次修正案的内容充斥着诸多社会热点问题，其中就有对备受瞩目的《刑法》第二百七十七条第五款所进行的修改。
《刑法修正案（十一）》第三十一条将《刑法》第二百七十七条第五款修改为：“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;使用枪支、管制刀具，或者以驾驶机动车撞击等手段，严重危及其人身安全的，处三年以上七年以下有期徒刑。
”这一修改也是对理论界和实务界自《刑法修正案（九）》实施以来各种争议做出的一个回应。
基于警察职业的特殊性，每年我国均有警察因公殉职，仅2020年因公牺牲的民警、辅警就高达480名。
因此，从刑事立法层面加大对人民警察的保护有着重要意义。
笔者关注相关理论争议，分别从定罪与量刑两个角度进行观点阐述，再结合司法实践，分析《刑法修正案（九）》实施以来的典型案例，力图对妨害公务罪中暴力襲警行为的司法适用问题进行探析。
第二章行政主体
• 原则上，这些机构没有独立的法律地位，不具备行政 主体资格，但若这些机构获得法律法规的明确授权， 则可在授权范围内获得行政主体资格。
• 如《治安管理处罚法》规定，派出所在治安管理 活动中，对于警告、50元以下罚款事项享有裁决权， 故对此事项，派出所因授权而获得了行政主体资格。
• 《中国人民银行法》第十三条
行政主体地位
行政主体
第二节 行政主体的资格、地位与职务关系
• 三、行政主体间的职务关系 • （一）概念 • 行政主体作为管理者在享有和行使行政职权的过
程中形成的相互之间的关系。
• （二）类型
•
•
领导与被领导关系
指导与被指导关系
•
公务协助关系
第二节 行政主体的资格、地位与职务关系
• （三）行政主体的职务纠纷及其处理原则 • 表现：1.积极的权限纠纷 • 2.消极的权限纠纷
•
3、行政主体必须能独立承担法律责任。 这与前一个条件相联系，是判断行政机关及其他组
•
织能否成为行政主体的关键，也是确立行政主体这一概
念的意义所在。一般而言，享有行政管理职权的组织即 能够独立承担法律责任；能独立承担法律责任的组织， 即享有行政管理职权
• 思考：如何判断一个国家机关或者社会组织是行政主体？
行政机关之间的关系
领导关系
纵向关系 指导关系
公务协助 横线关系 监督制约
派出机关
地方人民政府派出机关的资格问题：派出机关是 指由县级以上的地方政府经有权机关批准，在一定行 政区域内设立的行政机关。 • 派出机关不是一级政府机关，但是，依据有关组 织法的规定，实际上履行着一级政府的职能，在一定 区域内对所有的行政事务享有管理权限，能够以自己 的名义做出行政行为，并承担行为后果的法律责任。 故此，具有行政主体资格。
行政主体
权以及独立参加行政诉讼，并能独立承受行政行为效果与行政诉讼效果的组织。 即，具有行政职权，以自己的名义实施行政管理活动，并能独立承担相应的
法律后果的组织。
（二）判断标准： 权：独立的行政职权。
五、行政职权的限度 （一）行政职权的限度，即行政权限，是指法律规定的行政主体行使行政职权所应当遵守的
范围和界限。行政权限直接关系到行政行为的合法性。主要体现为行政主体的管辖权范围。
（二）管辖权争议的解决 1.移送管辖。
即无管辖权的行政主体把已受理的事务移送给有管辖权的行政主体管辖。 2.指定管辖。
即当管辖权发生争议时，由上级行政主体以决定的方式指定争议双方中的一方行政主体行 使管辖权。 3.移转管辖。
一、行政主体的概念和判断标准 二、行政主体与相关概念的区别 三、行政主体的分类 四、行政主体的法律地位 五、行政职权的限度
第一节 行政主体概述
六、行政主体资格 七、行政主体之间关系及法律调整 八、行政主体的法定代表人
引例：
某市人民政府为了对该市最大的广场进行有效管理，专门成立了广场管理委员会（以下简称 广场管委会）。广场管委会发现广场种植的树木枝叶过于繁茂，既不利于树木的生长，又时常发生游客 被树枝刮伤的事件，所以对树枝进行了修剪。市园林事业局在执法过程中发现广场管委会的行为，认 为广场管委会未经批准擅自对名木古树进行修剪，属于故意毁损名木古树的违法行为，遂作出一定数 额罚款的行政处罚决定。广场管委会不服，向人民法院提起行政诉讼。
（一）行政主体资格的产生 1.符合条件的组织产生 法定条件（指职权行政主体）： 其成立已获得有关机关批准; 已由组织法或组织章程规定了职责和权限; 已有法定编制并按编制配备了人员; 已有独立的行政经费预算; 已配置了办公地点和必要的办公条件;
论国家工作人员的认定
论国家工作人员的认定作者：秦昕罗兵来源：《法制与社会》2013年第27期摘要国家工作人员的认定，是处理贪污渎职案件的重要问题。
在剖析刑法第九十三条基础上，从国家机关、从事公务、国有公司等方面阐释，以期明确国家工作人员的范围。
关键词国家机关从事公务国有公司中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）09-178-02一、国家机关的认定《刑法》第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
”据此，国家工作人员是否仅限于国家机关工作人员，从该规定中似乎并不难找到答案，但仍有研究的价值。
（一）是否限于国家机关工作人员在97刑法修订过程中，对于是国家工作人员是否仅限于国家机关工作人员，曾经存在较大争议。
随着97刑法将国有单位中从事公务的人员纳入国家工作人员范围，似乎就倒向一边。
本文认为，97刑法将国有单位从事公务的人员规定为国家工作人员，只是一种过渡性规定。
首先，国有企事业单位是国家作为投资主体设立的，在经济往来中作为市场主体，法律给予平等保护。
对工作人员的贪利性犯罪，按照一般原则打击即可，无需纳入国家工作人员范围从严惩治。
其次，从相关的规范性文件来看，不难发现立法的倾向性。
79刑法及其随后的司法解释，“国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。
”都是将国家机关与其他企事业单位并列规定为国家工作人员，但是97刑法却不同，将国家机关工作人员单列一款，随后将国有单位从事公务的人员以另一款的形式规定为“准国家工作人员”。
由此可见，从立法上看，已经有将国有单位从事公务人员分离出去的倾向，放眼长远，国有单位的工作人员也不应属于国家工作人员，只是目前国家经济体制和政治体制改革尚未完全完成，作出的暂时过渡性的安排。
（二）中国共产党和人民政协的机关1.中国共产党、人民政协的机关不属于国家机关对国家机关范围的界定应当以宪法规定为依据，国家机关是指国家权力机关、行政机关、检察机关、审判机关及军队系统的各级机关。
公务员选择题
1. 在我国，成为为公务员需要具备（由国家财政负担工资福利；纳入国家行政编制；依法厉行公职）。
2.在我国，下列（市委书记、市人大主任、市长、国家主席）属于公务员。
3. （具有中华人民共和国国籍）是我国公务员应当具备的首要条件。
4. 我国公务员制度的特点是（从实际出发确定公务员的范围；不实行“两官分途”；坚持党管干部）。
5. 西方国家公务员体制的类型主要有（部外制、部内制、拆中制）。
6. 西方公务员制度具有（功绩制；政治中立；分类管理；公开、平等、竞争、择优）的特点。
7. 公务员制度是西方国家（政党制度）的直接产物。
8. （任人唯贤、德才兼备）是党的干部路线和方针的核心内容。
9. 根据职位的性质、特点和管理需要，我国将公务员职位划分为（综合管理类、行政执法类、特别技能类、专业技术类）。
10. 在我国，实践中认定公务行为一般遵循以下的（身份标准、职权标准、目标标准、时空标准）。
11. 引起公务员权利义务产生的法律事实是（参加公务员录用考试而加入公务员队伍。
）12. 公务员权利与义务的基本特点是（同一性、平等性、法制性、强制性、不可放弃性）。
13. 下列属于国外公务员政治权利的是（信仰自由和言论自由、政治平等、申诉控告）。
14. 下列哪项公务员权利保护揭发政府工作缺点和弊病的人员免受打击报复（申诉控告）。
15. 下列哪项不是公务员的经济权利（申诉控告）。
16. 以下说法错误的是（没有法律规范，公务员法律关系也可以产生）。
17. 国外公务员权利的基本内容大致可分为（政治权利、经济权利、培训教育权利）。
18. 我国公务员的义务是（保守国家秘密和工作秘密、维护国家的安全、荣誉和利益、服从和执行上级依法作出的决定和命令、模范遵守宪法和法律）。
19. 根据权利的内容不同，可以把公务员的权利分为（身份方面的权利、职务方面的权利、经济方面的权利、政治方面的权利）20. 公务员职务和身份保障权的内容包括（公务员非因法定事由，不被免职、降职、辞退或者处分；非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分。
公务员案例分析
公务员案例分析公务员案例分析模块一：案例１[案例内容]：宋某从部队退伍后，以借用的形式被安排在县交警队工作。
该县政府决定开展安全生产月活动。
在活动中，宋某被交警队领导安排参与上路执法并发给了警服、对讲机、执法标志等。
一日下班后，宋某发现两辆车相撞，宋某正准备过去处理，对面过来几个彪形大汉手持铁锹、砍刀朝着对方车辆一顿乱砸，宋某不顾一方司机哀求匆忙离开了现场，并说“这是械斗，与我无关！”司机以宋某不履行法定职责为由将交警队告上法庭。
交警队辩称，宋某不是正式交警人员，且不在上班时间和工作岗位，交警队对原告的损失不应承担赔偿责任。
[案例问题]：1. 案例中的宋某是否具有公务员身份？2. 案例中宋某的行为是否属于公务行为？[知识点剖析]：本案例涉及到公务员的身份认定、公务员范围等基本问题，具体涉及到以下知识点：公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。
公务员的范围包括中国共产党机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关和民主党派机关中的工作人员。
[分析提示]：1. 案例中的宋某是否具备公务员身份？《公务员法》第二条：本法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。
《公务员法》根据我国政治制度的特点，明确了确定公务员范围的三个标准，即职能标准、编制标准、经费标准。
根据这一标准，公务员的范围扩大到同时具备该条规定的所有机关的工作人员，包括中国共产党机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关和民主党派机关中的工作人员。
尽管该法扩大了适用范围，但并不包括机关中的工勤人员。
宋某以借用的形式被安排在县交警队工作，属于行政机关的临时工作人员，并不具有公务员身份。
2. 案例中宋某的行为是否属于公务行为？为了更好地保障行政相对人的合法权益，对“公务员”的三项认定标准不应作僵化理解。
在本案中，宋某属于行政机关的临时工作人员，并不具备公务员身份。
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行政公务行为认定标准研究(一)
由于享有行使行政权的自然人同时具有一般公民和行政人的双重身份，所以如何区分该自然
人行为的性质显然是非常重要的。因为它不仅关系到该自然人相应行为的效力，而且关系到
由谁承担相应行为的责任，关系到相对人和行政主体（即国家）的利益。而这项区分工作的
关键是找到判断行政人公务行为的判断标准。
一、现有的标准及其评价
行政法学研究史上关于公务行为〔a（1）〕的判断标准主要有两种学说，即主观说和客观说。
主观说是以公务员行为时的意图和目的为标准的学说。由于行政行为中行政机关及其工作人
员都有主观意思的存在，所以该说又分为行政机关主观说和公务员主观说。前说认为，某一
行为是否属于公务行为应以行政机关的意思表示为准，必须是在执行行政机关的命令或委托
事项的范围内。后说认为，是否是公务行为应重点考察行政机关工作人员主观上的意思，只
要其行为的意图和目的是执行职务，就可以认定其为公务行为。缺少这种意图和目的，即使
外人看起来有公务行为的象征，也不能认定为公务行为。〔a（2）〕
客观说又称形式说或外表标准说，这是西方多数学者所持标准。该说认为公务行为的判断应
以公务员行为的外部特征为标准，在客观上、外形上、社会观念上属于职务范围的行为，都
是公务行为。具体说它包括在三种行为，即公务员执行其职务行为所必要的行为或协助执行
职务的行为；公务员执行其接受的命令或受托的职务；足以认定公务员的行为与执行职务有
关的行为。〔a（3）〕
主观说和客观说都是单一标准说，这两种学说在移植于中国行政法学理论界时被学者进行了
不同程度的修正。修正最明显表现为：国内学说都主张判断某一行为是否为公务行为不能仅
从主观或客观上偏面认定，而应该综合或选择考虑主体、时间、地点、目的、内容、方式、
结果等要素，即主张综合标准理论，他们的具体分歧是：
1.两项标准说。该说以行为人的身份和行为人的职权为依据，认为“公务员利用其公务员身
份或职权所进行的一切活动，不论这种活动是否越出了他的地域管辖权，也不论这种活动是
否逾越了他的专业管辖权”，都是公务行为。〔b（1）〕持此类观点的学者认为，区分公务员
的个人行为和职务行为比较复杂，如果让相对人去识别公务员进行的行为哪些是或不是行政
机关命令或委托的事项是行不通的。事实上，当公务员违法行为系故意或重大过失的状态下
所为时，国家对公务员保留求偿权，所以对公务行为作扩大解释既可以避免把行政越权，滥
用职权排除在公务行为之外，又可以实现保护相对人合法权益、不放纵公务员违法责任的双
重目的。
2.三项标准说。该说以划分公务员个人行为与单位行为为基础提出公务行为的判断应以下述
三项标准为依据：（1）公务员的行为以所属单位各义作出的，属单位行为，以自己名义作出
的，属个人行为；（2）公务员的行为是在他的职责范围内作出的，属单位行为；如果超出职
责范围，必须结合第（1）和第（3）项标准作综合考察；（3）公务员的行为是执行单位的命
令或委托，不管单位命令或委托是否超越权限，概属单位行为。单位的民事行为与行政行为
可以根据各自行为的特征来确认，具有平等有偿特点的行为一般是民事行为。〔b（2）〕
3.四项标准说。该说也从公务行为与个人行为的角度来界定公务行为，它提出确定划分公务
行为和个人行为的标准必须以依法行使职权原则、行政职权合理原则、紧急处置原则为基础，
进而再从行为主体、行为形式要件、行为实质要件和行为人的主观要件四个方面对行为的性
质进行认定。公务行为必须符合四个条件，一是作出该行为的自然人有公务员的主体资格，
二是该自然人必须以有该项行政职权的行政机关的名义实施行为，三是该行为必须是公务员
行使职权范围内的行为，四是实施行为的公务员主观动机和目的必须正当，只有出于依法执
行公务的动机和保障相对人合法权益目的的行为才能认定为公务行为。总之，一句话，只有
完全合法行使职权的公务员行为才属于公务行为。另外，该学说还提出，越权行为如果出于
公务员的疏忽大意、认识有误或职责不明，就行为人的主观动机和目的而言，他处于一种执
行公务的心理状态，至少没有意识到自己是在职权范围外活动，因此这种行为仍属公务行为，
其越权应视为执行公务中的一种过失。〔b（3）〕
4.综合标准说。该说不对判断标准进行限定，认为公务行为的判断是一个具体情况具体分析
的过程，行为的时间、地点、目的、职责权限、名义、方式、法律适用等都是综合考虑要素，
不能绝对以某一要素或绝对以所有要素为识别标准。〔b（4）〕
由于价值追求和合理角度选择上的差异，要对以上观点进行是非评说是困难的，然而这并不
妨碍对它们作出分析。以上四学说中，三项标准说和四项标准说对公务行为作了严格的范围
限制，他们都以合法行使职权为公务行为的核心内容。其中的三项标准说以名义、职责范围
为要素，将非出于公务员的行政机关命令和委托本身越权的公务员行为归入公务行为，而其
他的违法行使职权的公务员行为都不属于公务行为。这种划分无解释-为什么公务员行使职
权必须具备完美性，而行政机关自身却可以发出越权命令。况且，该说对公务员过高的责任
要求-凡公务员行使职权行为违法均属个人行为实在不是人之常情之说。相比之下，四项标
准说注意了公务员行为的非完美性，它从公务员行为时的主观动机出发，对公务员出于行使
公务目的的过失越权行为作公务行为处理。除外，只有公务员在行为时名义、职权、动机和
目的均符合法律的执行职务行为才属于公务行为。这种处理可谓用心良苦，但它同样无法回
答-为什么也是出于行使行政权目的的部分滥用职权行为（比如客观上显失公正的行政处罚
行为等）就不是公务行为？三项标准说和四项标准说表明的上述无法解释的缺陷意味着他们
在角度选择上的不合理性。比照之下，两项标准说在角度选择上非常宏观，它以身份和职权
为要素，将公务员利用其身份或职权的行为全部归入公务行为范围。这在某种程度上与现代
行政法追求保护相对人合法权益的宗旨相吻合。但是，这一观点无意中违反了行政效益原则，
对公务员利用其身份或职权的所有行为均作公务行为处理必然大大损害行政机关的公众形
象，也直接影响行政效率。四学说中数综合标准灵活性最强，似乎也最可取，可惜这种灵活
性没能解决根本问题，因为不同的裁判者会有不同的综合考察结论。
二、确认标准的选择
以上分析表明，行政人之公务行为确认标准的理论既不统一又不理想，笔者认为，探求这个
标准应该从行政人行为可能属于公务行为的相关要件着手进行筛选。行为人行为是否属于公
务行为常与下列要件有关：
第一，时间。通常，行政人在公务时间内应该履行行政职责，所以时间对行为性质确认有现
实意义。经学者考证，英早期行政法理论就以上下班时间划分公务员的个人行为和公务行为。
然而学者们很快发现，时间为标准无法回答上班时从事私人行为和下班后出于职业道德进行
实质公务行为的情况。
第二，地域。行政人的职权本身包含地域管辖权，以地域范围为标准对行政人行为性质认定
有意义，但是地域标准无法解决地域内行为人既可进行公务行为，也可进行私人行为的难题。