02《劳动合同法》和实施条例释义与条文

46 《劳动合同法》和《实施条例》 释义与条文解读

讲授专家：王向前 中国劳动关系学院 劳动法教研室主任 国家协调劳动关系三方会议劳动关系法律政策研究委员会委员 《劳动合同法》主要立法专家之一

第一部分：中国劳动立法浪潮的兴起、挑战和应对 一、中国劳动立法浪潮的兴起：汹涌而来 （一）中国劳动立法浪潮兴起 1、现象 《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解促进法》……

目前，我国正在经历着一场声势浩大的劳动立法浪潮的洗礼。瘸腿正在治愈，短板正在补齐。

2、过程 酝酿于20世纪80年代中期 1986年开始在国企试行劳动合同制 兴起于20世纪90年代初 1992年邓小平南巡讲话,明确了经济体制改革的目标是建立市场经济体制，1994年颁布《劳动合同法》。

爆发于21世纪初 2007年制定了三法律三行政法规 3、特点 47

1）声势浩大：来势凶猛,势不可当 出手快：立法速度快,跑步前进,拦也拦不住. 2）出拳重 调整力度大，乱世用重典。许多企业感到猝不及防，因此惊慌失措、心惊肉跳、仓皇应对，甚至怒不可遏、咒爹骂娘。一批不守法的企业将会倾家荡产。

3）大博弈 利益集团为自身利益进行激烈的争夺. 4）声势大 公开征求意见,全民大讨论. 4、立法 （1）2006年以前完成的立法 《劳动法》、《工会法》、《职业病防治法》、《生产安全法》、《矿山安全法》等法律法规规章。

（2）2007年完成的立法 《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》、《残疾人就业条例》、 《职工带薪年休假条例》、《全国年节及纪念日放假办法 》。

（3）2008年已经完成的立法 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、 《企业职工带薪年休假实施办法》、《机关事业单位工作人员带薪年休假实施办法》

（4）目前正在进行的立法 《社会保险法》、《社会救助法》、《工资条例》、《职工民主管理条例》 、 《失业保险条例》、 《女职工保护条例》、《事业单位人事管理条例》、《劳动人事争议仲裁办案规定》等。

三、中国劳动立法浪潮兴起的原因 （一）、劳动关系严重失衡 48

1、失衡的表现 资强劳弱，利益分配严重倾斜。 2、失衡的原因 （１）经济原因：国内经济市场化，国际经济全球化。 （２）政治原因：以经济建设为中心，单纯追求ＧＤＰ，造成众多社会问题。

（３）社会原因：市场，劳动力供求关系失衡；企业，社会责任意识缺失：工会，基层维权能力缺失。

（４）法制原因：劳动立法滞后，劳动执法不力，劳动司法不畅。

（二）、科学发展，建设和谐社会 1、科学发展 经济和社会要协调发展,劳资要共同发展。 2、和谐社会 合理才能合作，合作才能和谐。 四、中国劳动立法浪潮的影响：全面持久 （一）影响的全面性 1、全面影响劳、资、政三方 1）对劳动者的影响 更多的权利和利益。不利于兼职。 2）对工会的影响 更多的权利，如对资方解除的监督权。 3）对资方的影响 更多的义务，更严厉的法律责任。有利如劳动者试用期解除劳动合同。

4）对政府的影响 更多的权利，如罚款；更多的义务，如国家赔偿。 49

2、全面影响劳动关系的各个方面 （二）影响的持久性 1、法律的稳定性 2、劳动立法浪潮的持续性 1）需要有长远的安排 这就决定了必须以长远的眼光看待中国的劳动立法，对待中国的劳动立法必须有长远的安排，不能抱着应付一天是一天的思想。

躲得了初一躲得了十五吗？ 2）不要有不切实际的幻想 不要盼望这些法律会消失，也不要盼望这些法律会降低对企业的要求，事实上要求还会不断提高。

五、中国劳动立法浪潮的冲击：严峻挑战 （一）对企业的挑战 1、如何根据新法调整人力资源管理体系？ 2、如何避免无处不在的劳动法律风险和巨额经济损失？ 3、如何留住核心员工？ 4、如何保持用工的灵活性？ 5、如何实现同工同酬？ （二）对工会的挑战 1、工会敢不敢依法维权? 2、工会会不会依法维权? （三）对劳动者的挑战 1、如何依法运用法定权利最大程度维护自己的利益? 2、如何适应雇主的严格化管理? （四）对政府的挑战 50

1、愿不愿实施? 2、敢不敢实施? 3、怎样既保证新法的实施又不影响经济发展和社会稳定? 六、中国企业对劳动立法浪潮的应对：明智之策 （一）事先参与立法 1、不要事后骂娘,事后不尊重法律。 2、学习外商投资企业对待立法和法律的态度。 3、学习工会的源头维护。 4、立法建议一定要充分地阐明理由。 （二） 事后依法管理 1、学透新法，辨清权义，理智应对 对劳动合同法的误解铺天盖地,因误解而恐惧 2、转变人力资源管理模式 3、其它建议 （1）学会通过与工会或劳动者平等协商寻找双赢共赢的问题解决方案；

（2）努力在企业内自行解决争议，避免升级：比如成立劳动争议调解委员会，这样成本最低。

（3）目前由于发生金融危机，政府放慢了劳动立法步伐，甚至暂时停止了前进的脚步，执法力度也还比较弱，应当利用目前的有利时机尽快调整自己的违法的做法，及早化解现存的法律风险。如同工不同酬问题。否则，等经济形势好转了，政府就该加快立法进度和加强执法力度了，那时候再来调整自己的做法就来不及了。

第二部分：《劳动合同法》热点问题、重大发展和风险防范 第一节 《劳动合同法》的立法背景与立法过程 51

一、《劳动合同法》的立法背景 （一）政府的判断：劳动关系严重失衡 1、失衡的表现： 资强劳弱。 2、失衡的原因 （二）政府的决策：科学发展，和谐社会 1、科学发展：经济和社会要协调发展，劳资要共同发展。 2、和谐社会：合理才能合作，合作才能和谐。 二、《劳动合同法》的立法过程 （一）立法环节：层层讨论修改 （二）公开征求意见：全民智慧的结晶 意外的收获：劳动法地位大提升。 三、《劳动合同法》的专家参与 （一）劳动法专家：贡献巨大 没有专家的参与，就没有今天的《劳动合同法》。 （二）劳动法专家：作用广泛 四、关于《劳动合同法》的总体评价 （一）科学立法、民主立法 （二）法无完法、瑕不掩瑜 （三）后续立法、配套立法 填补空白，堵塞漏洞，修正错误。 五、如何理解《劳动合同法》条文的确切含义 （一）以条文的文义为基本依据 （二）以劳动法的宗旨为指针 （三）以系统化的理解为方法 52

（四）以劳动法学理论为指导 （五）以各种辅导材料为参考

第二节 《劳动合同法》中的热点问题、重大发展与风险防范 一、《劳动合同法》的宗旨——双保护还是单保护 （一）争议：各陈理由，激烈交锋。 （二）意义：立法制高点，决定立法目的和立法方向，肥水何处流，蛋糕何处切。

（三）结果 （四）评论：双保护与单保护的提法均不准确，准确的提法是“倾斜保护”，即：着重保护劳方利益，兼顾资方利益，实现和维持双方利益平衡。

二、用人单位规章制度的制定——单决还是共决 （一）争议：各陈理由，激烈交锋。 （二）意义：企业经营管理权与职工民主管理权的碰撞和界限。

（三）结果 （四）评论 （五）风险提示 1、非经共决程序制定的涉劳规章制度构成程序违法，对劳方无约束力；对劳动者造成损害的，要承担赔偿责任。

2、对涉劳事项的判断：风险 3、对其他涉劳重大事项的决定，也由劳资双方共决。 三、劳动合同的形式——书面还是口头 （一）争议 （二）结果 53

强化书面形式的要求，加大不签成本，强力引导用人单位签订书面劳动合同。

（三）规定 （四）评论 原则上要求订立书面形式的劳动合同，特殊情况下允许订立口头形式的劳动合同或者承认口头约定的效力(如非全日制劳动合同)。

（五）风险提示 企业不签书面劳动合同，代价巨大，中小企业一下就倾家荡产了；而劳动者一年可以挣出两年的工资了。

四、劳动合同的期限——定期还是不定期 （一）争议：各陈理由，激烈交锋。 （二）结果：一方面期限双方自由选择，另一方面强力引导用人单位订立无固定期限劳动合同。

（三）规定 （四）评论 立法机关针对资方对无固定期限劳动合同的恐惧心理采取了缓冲的做法。其实,无固定期限劳动合同不是铁饭碗,企业可以依法解除；企业不必恐惧，对劳资双方均有利。

（五）风险提示 企业应签而不签无固定期限劳动合同，代价巨大；同样，中小企业一下就倾家荡产了；而劳动者一年可以挣出两年的工资了。

五、劳动合同的试用期——滥用与限制 （一）争议 如何限制，莫衷一是。 （二）规定 （三）提示 54

企业乱定试用期，经济代价沉重，中小企业同样会倾家荡产。

（四）评论 多元限制。重手治理资方的各种违法行为，不仅有利于维护劳动者的正当权益，而且有助于企业公平竞争，否则会使违法企业沾光，守法企业吃亏。

六、劳方违约金——许可还是禁止 （一）争议 （二）结果 第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

（三）评论 原则上禁止约定劳方违约金，个别法定情形例外。 （四）提示 约定劳方违约金无效。 七、职业培训服务期——保护资方还是劳方 （一）争议 （二）结果 （三）评论 多元限制。从保障劳动者的正当权益出发,努力维持劳资双方的利益平衡。

（四）风险提示 1、此处的违约金为约定违约金，约定才有； 2、此处的违约金实质上是补偿金。 3、服务期条款并不能剥夺劳动者依法享有的解除权，只不过劳动者进行无过错时要支付违约金。劳动者进行过错解除时不必支付违约金。