民法的适用 人格权课件 李永军民法总论

第二节 法律漏洞及其填补
一、法律漏洞的概念
法律漏洞是指法律对于某种应当由其规范的社会现实生活 类型没有规范或者规范不完整的状态。 （漏洞是指“实然”不及“应然”标准的状态） （一）违反计划 违法计划：是指立法者对生活现实应当规范而未加以规范 的情形。 （二）不圆满性 在法律适用中通过对法律的解释，尚不能找到对某种法律 应加以规范的社会生活的明确而可以适用的答案时，则法律被 认为具有“不圆满性”。 1、立法政策或者技术上的缺陷 这种缺点基本上可以改进，或者不改进也能起到规范的 作用，即能给要处理的社会生活提供清楚的答案，但若不能便 有法律漏洞上的“不圆满”性存在。
第一章
民法的适用
第一节 法律解释
一、关于民法解释的一般概述 （一）关于民法解释的概念
1、广义的民法解释包括立法解释、学理解释、司法解释。 2、立法解释 立法解释：立法机关依照法定程序对民法所作的解释， 立法解释 具有普遍的效力，实际上是一种立法活动。 学理解释（无权解释）： ）：学者依学理对民法规范的含义所 学理解释（无权解释）： 作的解释，具有普遍的效力，实际上是一种立法活动。 司法解释： 司法解释：因为概念具有不确定性和含糊性，因此解释才 有可能和必要发生。这种解释发生在司法审判的过程中， 决定权掌握在法官的手中。 我们这里讲的民法解释是指司法解释，我国民法的主流观 点也是如此。
（三）立法目的解释
1、当一个具体的法律规范从文义上看存在多重意义，而根据 体系解释后仍不能确定清晰含义时，应按照下列标准确定：何 种解释最适合立法者的目的。 2、如何确定立法者的立法目的 大多数人所认可的立法目的或意志才是我们找寻的意志。
（四）客观目的论解释标准
立法者借助于法律追求的目的，同时也是客观目的，以此 客观目的为标准所作的解释，即为客观目的解释。
（六）法律解释与法律行为解释的区别
1、解释的对象不同 前者解释的事具有普遍法律效力的法律，后者是一种法律事实 2、解释的手段不同 前者法官可以对法律作出扩大解释后者不能，因为法官无权把 不是当事人意志的内容强加于他们。 3、解释的目的不同 前者解释的目的是解决法律的适用问题，后者解决的市事实的 澄清。 解释本身的效力不同 前者具有普适性，而后者只是针对个案，没有普适性。 关系人的地位不同 前者主要是站在受领人的角度，后者更多地遵循双方当事人的 角度。法官在解释法律时受到的限制远远超过后者，要受到法 律基本价值、基本原则，伦理性，立法意图即法律理由的限制。 同时，在解释二者时也有相同之处，如文意解释、整体解释等
法律体系可以分为外在的体系与内在的体系，外在体系指的是 依形式逻辑的规则建构的抽象、一般概念式的体系。此种体系 乃是许多法律，特别是民法典的体系基础。内在体系是由各种 位阶不同的价值原则所构成的价值判断体系。 体系解释方法主要是指法律外在体系在法律解释中的作用，即 通过部分与整体的关系、被解释规范与其他规范，以及其在整 个法律中的位置来解释的方法。
（五）合宪性解释
在一个国家的实证法体系中，宪法为位阶最高的基本法， 代表了一个国家的基本价值取向，故对任何法律的解释必 须符合宪法，否则便会无效。以宪法的基本价值取向为准 则而进行的解释为合宪解释。
四、各种解释标准之间的关系
一种观点认为，这些解释标准各自在整个法律的解释中担 任不同的任务，发挥不同的功能，从而共同在协力下完成 发现法律的规范意旨的任务。另一种观点认为，法律解释 是一个以法律意旨为主导的思维过程，每一种解释方法的 分量，虽有不同，但需相互补充，共同协力，始能获得合 理结果，而在个案中妥当调合当事人利益，贯彻正义的理 念。
(三)民法解释的基本问题
1、严格意义上的司法解释，即被解释的法律限于不清楚的 规定。 2、没有适当法律规定情况下的法律解释问题。 3、扩张解释问题，即法规的术语未变，但含义已经发生变 化。
（四）大陆法系民法司法解释的制度与理论障碍 及其消解
如今许多国家承认法官实际享有法律解释权，但从理论和制 度上说仍存在两大障碍： 1、大陆法系的“分权理论”阻碍了法官的司法解释权 大陆法系立法权与司法权严格分离的原则和制度不允许法官 对立法机关制定的法律中有缺陷，互相冲突或不明确的地方 进行解释，而是把这些问题都交给立法机关进行解决。
2、体系违反 主要指法律体系中存在矛盾，通常表现在以下两个方面： （1）规范矛盾 规范矛盾，是在数个不同的法律规范对同一法律事实进行规 范，并赋予不同的法律效果的情况下产生的。包括“可以化解 的规范矛盾”和“不可以化解的规范矛盾”，“可以化解的规 范矛盾”通常可以依竞合理论来解决，而“不可以化解的规范 矛盾”会形成“碰撞漏洞”只能通过法律补充的一般原则来填 补。 （2）价值判断矛盾 价值判断矛盾主要是指法律内在的价值取向的冲突，主要 包括以下几种： 1）碰撞式的价值判断矛盾，指两种法律事实基本相同， 但法律规范和法律效果却大 相径庭的现象。 2）类推适用式的价值判断矛盾，指对于十分类似的法律 事实，只规定其中的一类而未规定另一类的现象 3）目的扩张式的价值判断矛盾，指基于已有的规范的意 旨应贯彻于未规范的事实。 4）目的限缩式的价值判断矛盾，指基于立法目的，法律 规范的字义过宽过大，而应加以限制，但法律却未加以限制。
2、狂热的理论思潮对司法解释权的否定
狂热的理性主义认为，系统的法律应该是完整、清 晰、逻辑严密，而且要把法官的作用缩小到仅对事实适用法 律的范围，即所谓“法官自动适用”。我国为防止法官司法 解释权的滥用，最高人民法院被赋予司法解释权。
（五）影响民法解释的因素
法官的“先存理解” 1、法官的“先存理解” 对正义追求的“先存理解”既可能是引导法官作出司法解释 的有利因素，同时又是诱导法官依自己的想象来操纵法律、 超越法律的明确界限，以自己的正义观来替代法律标准的危 险因素。 2、法律环境的变化 任何法律均与时代有一种功能上的关联性，如果法律适用的 理由尚存，但事实关系已经发生了变化，那么，就可以采用 扩张解释或者限缩解释的方法。 3、法律的稳定性要求 民法解释的稳定性也是相对的，当价值观或新的社会生活出 现时，司法解释也可能会发生变化。
三、法律漏洞的认定
台湾地区的学者黄茂荣教授认为，一个生活事实正义的被 评定为不属于法外空间的事项，亦即法律应该予以规范的 事项。那么如果法律对之无完全的规范，或者对之所作出 的规范相互矛盾，或者对之根本未作规范，或者对之作了 不妥当的规范，即可认为有法律漏洞的存在。
四、法律漏洞的填补方法 （一）类推适用
真正的漏洞是指法律对于应当予以规范的生活事实没有规 范；不真正的漏洞是指法律对于应当规范的生活事实未为 特别规定，即因缺少对一般规定的限制而形成的漏洞。
（四）公开的漏洞与隐藏的漏洞
公开的漏洞是指就特定案件事实，法律缺乏依其目的本应 包含的适用规则的情形；隐藏的漏洞，是指就特定案件事 实，法律从表面上看虽然包含适用规则，但该规则依其意 义与目的对该案件并不适用的情形。
科技的发展变化而引起的法律的不圆满性。
二、法律漏洞的种类
（一）认知的漏洞与无认知的漏洞 对于法律漏洞，如果立法者在立法时已经意识到但有意不 作规定，为认知的法律漏洞，反之为无认知的法律漏洞。 自始的漏洞与嗣后的漏洞 法律制定是已经存在的漏洞为自始的漏洞；法律制定 后才发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。
（三）真正的漏洞与不真正的漏洞
二、民法解释的目标 民法解释的“二元化” （一）民法解释的“二元化”观点
“主管解释”，主管论认为，解释法律是对历史上立法者 的意志的探求。 “客观解释”，客观论认为，解释法律不能以历史上立法 者的意志为准，而应当以现实的规范意义为准。
（二）主观说与客观说的理论论战
包括主观说和客观说的理论依据和反对者的意见
（三）萨维尼与拉伦茨关于法律解释的主观与客 观结合理论
在德国占主导地位的观点赞成解释目标是法律今日的目的， 主观解释是客观解释的辅助工具。在我国应该也赞成这种 观点，即仅以主观的方法难以达到最佳效果，应该在客观 解释的前提下，辅以主观解释。
三、解释的标准 （一）文义解释规则
1、文义解释的概念 文意解释又称语义解释，是指按照法律条文用语的文义及 通常使用方式来解释法律之意义内容。 2、文义解释在法律解释中的作用 具有两方面的作用，一是法官探求法律规范意义的出发点， 故一切解释均起于文义；二是为解释划定界限。 3、文意解释的规则 法律的特殊语言用法优先于一般语言用法 今日之语言用法优先于立法当时的语言用法 交互澄清规则
（四）目的性扩张：法律文意所涵盖的案件类型，有 目的性扩张：
时衡量该规定的立法目的，显然过窄，以致不能贯彻该规范的 意旨。
（五）法益均衡：当法律所保护的两种利益发生冲突时， 法益均衡：
对法律所保护的利益在法律地位上的重要性如何做出衡量，然 后作出裁判。
五、法律漏洞的补充与法律解释
德国学者梅叶尔认为，解释主要是一个了解和澄清 的心智活动，透过解释使法律更接近于其基础的思想，而 认识的因素外尚需加进意志的因素来发现法律，则已经是 漏洞的补充了。 我国台湾学者黄荣茂认为，法律补充是法律解释的 继续性活动，法律解释的活动只能在可能的文义内为之， 而法律补充，则只能在可能的文义外为之。
概念：将一条法律规则扩大适用于一种并不为该规则所 1、概念 规范，但却被认为是属于该规则政策或者规范目的范围之内的 事实清形。 类推适用的法律基础在于：二构成要件在于法律有关的评 价重要点上彼此相类。出于对政策和正义的考虑，“相同的情 形应作出相同的处理”符合正义的主张。 类推的方法： 2、类推的方法 （1）确认某案件事实在法律上没有规定，为法律漏洞 （2）寻找类似的案例类型，探求其规范旨意，发现同一立 法政策和理由 （3）将类似的法律效果适用到未有规定的案例上去
二、民法解释的必要性
法规要作出司法解释，否则司法实践将无法适用， 造成这种局面的原因大致有以下几种： 法律用语的弹性。 1、法律用语的弹性。 法律经常的用语带有弹性的表达方式，在法律适用中，对 这些弹性概念或用语，就必须经过解释才能适用。 法律规范的排斥性。 2、法律规范的排斥性。 有时针对同一案件事实，有两个法条赋予彼此相互排斥的 法律效果，也需要解释。 理性的有限性及被规范的社会生活的不断变化性。 3、理性的有限性及被规范的社会生活的不断变化性。 任何法律不可能穷尽一切社会生活，如果一种社会生活没 有被法律规范所包容，那么就应当允许法官通过解释民法 而适用它。这已经属于法律漏洞的填补问题了。