国家司法考试《刑法学》基础学习班第七章排除犯罪的事由讲义

第七章排除犯罪的事由

一、概述

排除犯罪事由，是指行为人的行为虽然在客观上造成了一定的损害结果，似乎符合某一犯罪的客观构成要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，甚至是社会所鼓励的，因而不应当作为犯罪来处理的情形。

排除犯罪的事由，我国刑法规定了正当防卫和紧急避险两种情况。理论上还有一些其他排除犯罪的事由，其中，被害人承诺司法考试经常考到，因而重点讲正当防卫、紧急避险和被害人承诺三种。

二、正当防卫

（一）成立要件：五项条件

1.起因条件：必须存在不法侵害行为。

（1）只能针对人的行为。对动物的自发侵害进行反击不成立正当防卫；动物受人驱使袭击他人，被害人无论是对动物进行反击，还是对驱使动物的人进行反击，都成立正当防卫。

（2）不存在不法侵害，以为存在不法侵害对他人进行打击是假想防卫，定过失犯罪或意外事件。

【例题】逃跑中，因身上有血迹，甲被便衣警察程某盘查。程某上前拽住甲的衣领，试图将其带走。甲怀疑遇上劫匪，与程某扭打。甲的朋友乙开黑车经过此地，见状停车，和甲一起殴打程某。程某边退边说：“你们不要乱来，我是警察。”甲对乙说：“别听他的，假警察该打。”程某被打倒摔成轻伤。（事实二）（2013年）

就事实二，对甲、乙的行为应当如何定性？理由是什么？

『正确答案』甲、乙的行为系假想防卫。假想防卫视情况成立过失犯罪或意外事件。在本案中，甲、乙在程某明确告知是警察的情况下，仍然对被害人使用暴力，主观上有过失。但是，过失行为只有在造成重伤结果的场合，才构成犯罪。甲、乙仅造成轻伤结果，因此，对于事实二，甲、乙均无罪。

2.时间条件：不法侵害必须正在发生。

也就是不法侵害即已经开始，并且尚未结束。否则是事先的防卫和事后的防卫（防卫不适时），构成故意犯罪。

（1）开始的时间：一般情况下，自不法侵害人着手实施不法侵害行为时开始。但在不法侵害的现实危险十分明显、紧迫，待其着手实行后无法避免危害结果时，防卫的时间可以适当提前。

（2）结束的时间：不法侵害行为已经结束包括侵害人被制服、自动停止侵害、逃离现场、已经造成损害后并且不可能造成更严重的损害后果。

事后防卫：在不法侵害行为结束后进行防卫属事后防卫。事后防卫考得较多，按故意犯罪处理。

一个重要例外：在财产犯罪中，行为虽然已经结束，现场还来得及挽回损失的（因为财产还没有完全脱离控制），应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。

3.主观条件：必须具有防卫的意图。

中国刑法学界传统上认为，主观上具有防卫的意图，是指主观上是为了保护合法利益。

新的观点认为，防卫意图包括防卫认识和防卫意志两个方面。防卫认识是指行为人认识到对方正在实施不法侵犯行为；防卫意志是指行为人主观上是为了保护合法利益。

防卫挑拨、互殴、偶然防卫主观上不是为了保护合法利益，不成立正当防卫。

【例题·多选题】甲、乙共同对丙实施严重伤害行为时，甲误打中乙致乙重伤，丙乘机逃走。关于本案，下列哪些选项是正确的？（）（2016-2-52）

A.甲的行为属打击错误，按照具体符合说，成立故意伤害罪既遂

B.甲的行为属对象错误，按照法定符合说，成立故意伤害罪既遂

C.甲误打中乙属偶然防卫，但对丙成立故意伤害罪未遂

D.不管甲是打击错误、对象错误还是偶然防卫，乙都不可能成立故意伤害罪既遂

『正确答案』CD

『答案解析』本题考核事实认识错误。

选项A、B错误。对象错误，是指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象体现相同的法益，行为人的认识内容与客观事实仍属同一犯罪构成的情况。打击错误，指由于行为本身的误差，导致行为人所欲损伤的对象与实际受害的对象不一致，所欲损伤的对象与实际损伤的对象体现相同的法益。本案中，“甲、乙共同对丙实施严重伤害行为时，甲误打中乙致乙重伤”，构成打击错误，而非对象错误。在打击错误时，法定符合说则认为只要意欲打击的对象和最终被打击的对象属于同一犯罪构成，则犯罪既遂。具体符合说认为只有行为人意欲打击的对象和最终被打击的对象完全一致时才成立该罪的既遂。根据具体符合说，甲想要打中丙，但是误击中了乙，甲对丙成立故意伤害罪的未遂，对乙成立过失致人重伤罪。

选项C正确。偶然防卫，是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫的情况，客观上起到了人身防卫的效果。本案中，“甲误打中乙致乙重伤，丙乘机逃走”，此时对乙构成偶然防卫，对丙构成故意伤害罪的未遂。

选项D正确。“甲误打中乙致乙重伤”，可知乙是被害人，不可能自己对自己成立故意伤害罪的既遂。

【例题·单选题】甲深夜盗窃5万元财物，在离现场1公里的偏僻路段遇到乙。乙见甲形迹可疑，紧拽住甲，要甲给5000元才能走，否则就报警。甲见无法脱身，顺手一拳打中乙左眼，致其眼部受到轻伤，甲乘机离去。关于甲伤害乙的行为定性，下列哪一选项是正确的？（）（2014-2-8）

A.构成转化型抢劫罪

B.构成故意伤害罪

C.属于正当防卫，不构成犯罪

D.系过失致人轻伤，不构成犯罪

『正确答案』C

『答案解析』本题考核正当防卫。

犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚。据此可知，构成转化型抢劫罪的条件是“当场”

使用暴力或暴力相威胁，且目的是为了“窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”。本题中，甲在离开现场1公里以外的地方才实施暴力，不是当场实施暴力，不构成转化型的抢劫罪。另外，乙见甲形迹可疑，紧拽住甲，要甲给5,000元才能走，否则就报警，乙的行为构成敲诈勒索罪，因而甲将乙打成轻伤构成正当防卫。

4.对象条件：必须是针对加害人。

针对其他人不成立正当防卫。

对象错误常见的是围魏救赵，不成立正当防卫，但可成立紧急避险。

5.限度条件：不得超过必要的限度。

理论上一般概括为：大体制止不法侵害行为的发生。可以小于、等于、大于不法侵害造成的损害。

（二）防卫过当：是正当防卫明显超过必要限度，造成重大损害（重伤及重伤以上后果）的行为。

重点注意罪名。

防卫过当不是独立的罪名，一般定过失犯罪，定过失致人死亡罪或过失致人重伤罪。

为什么要定过失呢？因为通常只有防卫的故意，没有伤害或杀人的故意。

（三）特殊正当防卫：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及（3）其他（2）严重（如针对采用麻醉的方法实施的抢劫即不可进行特殊正当防卫）危及（1）人身安全的暴力犯罪，采取（4）防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

【例题·多选题】刑法第20条第3款规定："对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。"关于刑法对特殊正当防卫的规定，下列哪些理解是错误的？（）

A.对于正在进行杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，没有造成不法侵害人伤亡的，不能称为正当防卫

B.“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的表述，不仅说明其前面列举的抢劫、强奸、绑架必须达到严重危及人身安全的程度，而且说明只要列举之外的暴力犯罪达到严重危及人身安全的程度，也应适用特殊正当防卫的规定

C.由于特殊正当防卫针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪，而这种犯罪一旦着手实行便会造成严重后果，所以，应当允许防卫时间适当提前，即严重危及人身安全的暴力犯罪处于预备阶段时，也应允许进行特殊正当防卫

D.由于针对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫时可以杀死不法侵害人，所以，在严重危及人身安全的暴力犯罪结束后，当场杀死不法侵害人的，也属于特殊正当防卫

『正确答案』ACD

『答案解析』本题考核特殊正当防卫。

选项A说法错误。其属于特殊正当防卫。

选项B说法正确。根据《刑法》的规定，不仅对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪适用特殊正当防卫的规定，其他正在进行的暴力犯罪，如果达到严重危及人身安全的程度，也可以适用特殊正当防卫。

选项C、D说法错误。正当防卫成立条件中重要的一条是“不法侵害正在进行”，而选项C 是事前防卫，选项D是事后防卫，都属于防卫不适时，不成立正当防卫。

三、紧急避险

（一）概念：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害小利益、保护大利益的行为。

注意，既可以是为了保护自己的利益，也可以是为了保护他人的利益。正当防卫也是如此。

（二）成立要件。紧急避险是采用损害一种合法利益的方法保护另一种合法利益，这与正当防卫通过损害不法侵害人的利益来保护合法利益有着原则性的区别，因而适用条件更加严格。必须符合以下七项条件：

1.有危险存在。危险的来源可能包括：人的行为、自然灾害、动物的袭击、饥饿或生理疾患，等等。

2.危险正在发生。

3.必须具有避险意识：为了保护合法利益。

4.在迫不得已的情况下才能实施。这是紧急避险的特有要求。

5.对象是针对第三者。这是与正当防卫的一个重要不同之处。

6.不得超过必要的限度。损害小利益，保护大利益。

生命健康权的价值大于财产权的价值，生命的价值大于健康的价值，重伤涉及的价值大于轻伤涉及的价值。

7.避免本人危险时不适用于职务上、业务上有特定要求的人。（但职务上、业务上有特定要求的人可以进行正当防卫。）

例如，消防人员不能为防止烧伤而逃跑；警察在面临罪犯的袭击时不能为了保护自己的利益而紧急避险。

【例题·单选题】关于正当防卫与紧急避险，下列哪一选项是正确的？（）（2016-2-6）

A.为保护国家利益实施的防卫行为，只有当防卫人是国家工作人员时，才成立正当防卫

B.为制止正在进行的不法侵害，使用第三者的财物反击不法侵害人，导致该财物被毁坏的，对不法侵害人不可能成立正当防卫

C.为摆脱合法追捕而侵入他人住宅的，考虑到人性弱点，可认定为紧急避险

D.为保护个人利益免受正在发生的危险，不得已也可通过损害公共利益的方法进行紧急避险

『正确答案』D

『答案解析』本题考核正当范围、紧急避险。

选项A错误。《刑法》第20条第1款规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。可知，正当防卫并没有“防卫人是国家工作人员”的要求。

选项B错误。正当防卫是针对不法侵害者本人，紧急避险是针对第三人的合法利益。此处若使用第三者的财物反击不法侵害者本人，可构成正当防卫。

选项C错误。实施紧急避险是为了保护合法权益，为摆脱合法追捕而侵入他人住宅的，构成非法侵入住宅，不成立紧急避险。

选项D正确。《刑法》第21条第1款规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。可知，紧急避险必须是损害小利益，保护大利益。对于“被损害的利益”可以是第三人的合法利益，也可以是公共利益。

四、被害人承诺：损害被害人利益的行为如果得到了被害人的承诺，通常排除犯罪性。

（一）适用范围：被害人承诺通常排除犯罪性，但有些犯罪被害人承诺不排除犯罪性，如故意杀人罪。故意伤害罪被害人承诺是否排除犯罪性理论上存在不同的看法：一种观点认为无论是轻伤还是重伤，被害人承诺一律排除犯罪性；另一种观点认为应当分两种情况：轻伤被害人承诺排除犯罪性，重伤被害人承诺不排除犯罪性，因为重伤很容易造成死亡。后一观点是主流观点，建议大家按照这一观点掌握。

（二）成立要件

1.承诺者对被侵害的法益必须有处分权限。

换言之，承诺者只能承诺处分自己的权益，不能承诺处分国家、集体、他人的权益。

2.承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。

承诺者必须是成年的、精神正常的人。

3.承诺必须出于被害人的真实意志。

戏言的承诺、因受强迫、欺骗作出的承诺无效。如假冒妇女的丈夫发生性关系构成强奸罪。

4.必须存在现实的承诺。

也就是说，必须被害人进行了承诺。虽然被害人没有承诺，但如果被害人知道后显然会承诺的，视为被害人进行了承诺，此为推定的承诺。如为协助被害人救火闯入被害人住宅。

5.承诺的时间必须在结果发生之前。

事后承诺不影响行为构成犯罪，否则国家追诉权会受到被害人左右。

6.承诺必须为行为人所了解。

否则可能构成犯罪，但属未遂。

例如，甲以为被害人熟睡，于是实施奸淫行为，实际上被害妇女并未熟睡，但由于暗恋甲已久而没有声张，甲的行为构成强奸罪（未遂）。

7.经承诺实施的行为不得超越承诺的范围。

【例题·单选题】经被害人承诺的行为要排除犯罪的成立，至少符合下列4个条件：

①被害人对被侵害的_____具有处分权限

②被害人对所承诺的_____的意义、范围具有理解能力

③承诺出于被害人的_____意志

④被害人必须有_____的承诺

下列哪一选项与题干空格内容相匹配？（）（2011-2-8）

A.法益——事项——现实——真实

B.事项——法益——现实——真实

C.事项——法益——真实——现实

D.法益——事项——真实——现实

『正确答案』D

『答案解析』本题考核被害人承诺。

被害人的承诺在符合一定条件时，可以排除损害被害人法益的行为的违法性。经被害人承诺的行为符合下列条件时，才能排除犯罪的成立：（1）承诺者对被侵害的法益具有处分权限；

（2）承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力；（3）承诺必须出于被害人的真实意志，戏言性的承诺、基于强制或者威压作出的承诺，不排除犯罪的成立；（4）必须存在现实的承诺；（5）承诺至迟必须存在于结果发生时，被害人在结果发生前变更承诺的，则原来的承诺无效；（6）承诺必须为行为人所了解；（7）经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。

【例题·单选题】关于被害人承诺，下列哪一选项是正确的？（）（2008-2-5）

A.儿童赵某生活在贫困家庭，甲征得赵某父母的同意，将赵某卖至富贵人家。甲的行为得到了赵某父母的有效承诺，并有利于儿童的成长，故不构成拐卖儿童罪

B.在钱某家发生火灾之际，乙独自闯入钱某的住宅搬出贵重物品。由于乙的行为事后并未得到钱某的认可，故应当成立非法侵入住宅罪

C.孙某为戒掉网瘾，让其妻子丙将其反锁在没有电脑的房间一星期。孙某对放弃自己人身自由的承诺是无效的，丙的行为依然成立非法拘禁罪

D.李某同意丁砍掉自己的一个小手指，而丁却砍掉了李某的大拇指。丁的行为成立故意伤害罪

『正确答案』D

『答案解析』本题考核被害人承诺。

被害人承诺，符合一定条件时可以排除损害被害人法益行为的违法性，但这并不意味着只要行为得到了被害人的承诺就不成立犯罪。有些承诺并不影响犯罪的成立。经过被害人承诺的行为符合一定的条件时，才排除犯罪的成立。

选项A错误。赵某父母对赵某的人身自由没有处分的权限，所以即使得到赵某父母的承诺，该承诺也是无效的，不影响甲拐卖儿童罪的成立。

选项B错误。乙的行为是基于推定的承诺的行为，所以乙不成立非法侵入住宅罪。

选项C错误。孙某处分的是自己的法益，且没有超过范围，符合被害人承诺的要件，所以丙的行为不构成非法拘禁罪。

选项D正确。李某只同意丁砍掉他的小手指，并没有同意丁砍掉他的大拇指，丁的行为超出了承诺的范围，成立故意伤害罪。