试论承担用工主体责任是否等同于存在劳动关系

试论承担用工主体责任是否等同于存在劳动关系

2005年5月25日，原劳动和社会保障部出台了《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发…2005?12号，以下简称《通知》），这为我们处理确认劳动关系争议提供了政策依据。但是，涉及到建筑企业、包工头和农民工三者关系时，情况往往会变得更加复杂。在处理此类确认劳动关系争议时，多数仲裁员会根据《通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，直接确认具备用工主体资格的建筑施工企业与农民工之间存在劳动关系。但笔者认为，建筑施工企业与包工头招用的农民工之间不存在劳动关系，而只是应当承担用工主体责任，现对此进行剖析。

一、劳动关系的含义和本质

对于劳动关系的定义，《中华人民共和国劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》等劳动法律法规都只是进行了笼统的表述，目前还没有一个明确的法律定义和解释。但是，从人类社会原始状态下的关系来说，劳动关系其实质是雇佣关系的一种，因为无论劳动关系还是雇佣关系，两者本质上都体现了一种人类通过劳动付出来获取报酬的交换。由于生产资料和劳动力两者在社会化发展进程中的关系不

断变化，导致劳动力使用者与劳动力提供者之间的强弱对比失衡，因此，基于社会结构稳定的需求，劳动力供给关系的调整被更多的融入了社会化因素，从而最终出现了雇佣关系由民法调整，劳动关系由劳动法调整的结果。

雇佣关系的基础是平等和意思自治的原则，而劳动法律关系是基于倾斜保护劳动者的基本原则，更多的受到社会统治阶级意志的干预，以及社会文化背景、劳动者团体利益等因素影响，已经不同于雇用法律关系。从这一点上说，所有的劳动关系其实都是雇佣关系，但雇佣关系却不一定是劳动关系。我国劳动法所调整的劳动关系是指劳动者与用人单位之间,为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系,这是一种狭义的、具体的、特定的劳动关系。

二、用工主体责任的含义和由来

用工主体责任这一提法，在我国最早出现于《通知》的第四条规定，其他相关法律中也还没有对其进行明确说明。但从我国《劳动法》规定用人单位应尽的义务来解读，用工主体责任应当包括向劳动者提供劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生保护、职业技能培训、社会保险和福利等责任。而在司法实践中，对于《通知》第四条所指的用工主体责任，由于缺乏其他比较明确的政策依据进行解释，因此通常认为应相对保守地进行理解，仅主要适用于拖欠工资问题和工伤待遇赔偿两个方面。

在法律渊源上，《通知》是国家部委出台的一个规范性

文件，它是国家行政机关依靠特定的强制手段，为有效执行领导阶层意志而对社会的特定现象进行管理的一种体现。《通知》做为一项行政法规，与司法权首要追求公平、公正不同，它在目的上更看重的是行政成本的降低、行政效率的提高。因此，《通知》第四条采用了建筑施工企业等用人单位只要将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，则直接推定由具备用工主体资格的建筑施工企业承担用工主体责任的准则，不仅减轻了劳动者证明劳动关系存在的举证责任，而且避免了在处理建筑施工行业乱象时行政资源的浪费，极大地提高了此类争议的处理节奏，充分体现了行政权追求效率的特性。

三、存在劳动关系与承担用工主体责任的关系分析

笔者认为，存在劳动关系与承担用工主体责任是两个完全不同的概念，承担用工主体责任不等于具备用工主体资格的建筑企业与包工头雇佣的农民工之间存在劳动关系。《通知》第四条关于由发包方承担用工主体责任的规定，仅仅是明确特定情形下建筑施工企业承担法律责任的条款，规定的是一种法律后果，而不是界定用人单位与劳动者之间劳动关系是否构成的法律条款，也非确认劳动者与发包方之间存在劳动关系的法律事实。

《通知》第一条对确定劳动关系提出了三个明确的标准，即：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动

者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。这三个标准其实就是成立劳动关系应当具备三个条件，即主体适格、人格从属、业务从属。

针对建筑施工企业将工程违法分包后、由包工头雇佣农民工进行施工的情形，建筑企业和农民工两者之间在成立劳动关系的主体适格和业务从属两个条件上，与正常建立劳动关系的区别不大，但其劳动关系难以成立的关键主要还是在人格从属方面。体现在：

首先，由于建筑企业和农民工之间还存在包工头这个第三者，因此，建筑企业、包工头和农民工之间已经变成了三方关系，不再是单纯劳动法律法规调整的用人单位和劳动者双方关系。

其次，从建筑企业、包工头和农民工三方关系建立的最初意思表示来看，建筑企业将工程分包给包工头，双方之间是劳务承包关系，包工头不属于建筑企业的职工，与建筑企业之间不存在劳动关系。

第三，农民工作为劳动力提供方，最初雇佣其提供劳动的是包工头，从人格属性上来说，农民工不是建筑企业的职工，不受建筑企业内部规章制度的管理、约束，其劳动获取的报酬来源于包工头的承包款，由包工头发放。

由此不难看出，建筑企业与农民工之间关系的发生，都是基于第三方包工头，农民工与建筑企业之间并不存在直接

的人格从属关系。虽然某些时候建筑企业在施工现场从包工头处获取了对农民工的部分管理权限，但这种管理权限是不完整的、暂时的，不能改变农民工从始至终都受雇于包工头，听从包工头的管理和指挥，从事包工头安排的有报酬的劳动的事实。因此，仅凭《通知》第四条关于承担用工主体责任的推定，就确认建筑企业和包工头雇佣的农民工之间存在劳动关系的结论，显然不符合建筑企业、包工头和农民工三方当初建立关系的意思表示，也不符合客观事实，缺乏充足的理论依据基础。

四、承担用工主体责任在实践中的意义

《通知》中关于承担用工主体责任的规定，实际上更类似于保险中的“代位”赔偿责任，与劳动法意义上的劳动关系有不同的内涵。其一，从事实方面来讲，建筑企业并不直接对包工头雇佣的农民工用工，不直接发生劳动关系。因此，农民工与建筑企业无论如何也无法形成直接的劳动用工关系。其二，农民工与建筑企业之间并不完全具备《通知》第二条所述特征或条件。但出于当前建筑行业用工关系混乱、广大农民工维权困难等原因考虑，为维护广大农民工的合法权益,原劳动和社会保障部出台了《通知》对建筑施工和矿山企业这两个特殊行业的突出问题作出了特别规定，最终形成该文件第四条关于承担用工主体责任的内容。这是基于国家对劳动者的特殊保护，是一种替代责任的规定，是对用人单位规避用工风险的救济措施，利大于弊。

五、建议

（一）《通知》中关于确认劳动关系的标准、方法都进行了比较明确的规定，具有很强的操作性和指导意义。但是，关于事实劳动关系的权利和义务、用工主体责任的确定和适用等方面都没有做进一步的规定，造成事实劳动关系双方权利义务内容的空白，不利于事实劳动关系的调整，难以保障劳动者在事实劳动关系中的权益。《通知》颁布实施至今已有八年时间，建议针对执行中出现的问题，以及事实劳动关系的权利和义务、用工主体责任的确定和适用等方面做进一步规定，进而填补这方面的空白。

（二）《通知》第四条中建筑施工、矿山企业承担用工主体责任这一特定准则，应当重点在拖欠农民工工资和工伤认定领域做好衔接工作，尤其是具化实施有关程序。特别是在工伤认定程序方面，对于事实清楚的三方关系，应当防止出现建筑施工、矿山企业故意通过确定劳动关系仲裁、诉讼等环节，延长劳动者维权时间，达到阻碍劳动者维权途径目的的现象，简化维权程序，降低劳动者维权成本，从而更大程度的保障劳动者合法权益。