法理学重点考试版

法理学

一、法的概念的争议

1.争议的焦点

围绕着法的概念的争论是关于法与道德之间的关系。依据人们在定义法的概念时对法与道德的关系的不同主张，大致可以将法的概念区分出两种基本立场：法律实证主义与非法律实证主义（自然法）。

2.法律实证主义

（1）基本主张

所有法律实证主义理论都主张，在定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的。具体说来，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，即实然法和应然法之间，不存在概念上的必然联系。

（2）法律实证主义关于法的概念的分类

法律实证主义是以下列两个要素定义法的概念的：权威性制定与社会实效。以这两个要素的联接不同，法律实证主义关于法的概念可以分为：

①以社会实效为首要定义要素的法的概念，如法社会学和法现实主义

②以权威性制定为首要定义因素的法的概念，如分析主义法学，代表人物如奥斯丁、凯尔森、哈特。

3.非实证主义理论

（1）基本主张

所有的非实证主义理论都主张，在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联接的。

（2）非实证主义关于法的概念的分类

非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要因素，同时也包括社会实效性要素和权威性制定要素。以这个三个要素的不同联接为标准，非实证主义的法的概念可以分为两类：

①以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，九天考资以传统的自然法理论为代表，

②以三要素同时作为法的定义的要素，如阿列克西。

二、法的本质：正式性、阶级性和社会性。特别注意：

1．法的正式性(官方性、国家性)体现在形成方式、实施方式和表现三方面。

2．法的阶级性是指在阶级对立的社会、法所体现的国家意志是统治阶级的意志。法所体现的国家意志具有一定的公共性和中立性，同时具有高度的统一性和极大的权威性。

3．法的本质最终体现为法的社会性或曰法的物质制约性。法的社会性是指法的内容最终是由一定社会物质生活条件决定的；国家不是在创造法律，而只是在表述法律。

三、法的特征：大纲规定法一共有六个特征，注意以下重要问题：

1．规范性的三层含义：①对象的不特定性；②时间的前瞻性；③适用次数的反复性2．普遍性(①在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力和约束力。②法律面前人人平等③法律的内容与人类的普遍要求相一致。)

3．国家强制性(法律是以国家强制力为后盾的)和程序性(法律通过程序保证实现)。就一般情况而言，法律是一种最具外在强制性的社会规范。国家强制力是保证法律实施的最后力量。

4.法律具有既关注权利又关注义务的双面性，而宗教规范和道德规范具有仅关注义务的单面性。

5、法的可诉性

（1）可争讼性。即：任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。法律必须是明确的、确定的规范，才能担当作为人们争讼标准的角色。

（2）可裁判性（可适用性）。法律能否用于裁判作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存续价值的标志。

四、法的作用：考试的重点在法的五个规范作用的对象和法的作用的局限性。

1．规范作用的对象

（1）指引作用：本人的行为；评价作用：他人的行为；预测作用：相互行为；教育作用：一般人的行为；强制作用：违法犯罪行为。

（2）指引以指引的对象是否特定，可分为个别指引和规范性指引，规范性指引以行为人是否具有选择的自由分为有选择的指引和确定性指引。

2．成文法局限性及其克服

从“法律是人们行为的标准”，可知：

（1）法律应该是前在的，法律应该在行为之前存在，今天的法只能用来要求人们明天的行为，而不能用来要求人们昨天的行为，故法（不溯及既往）。

（2）法律不能模糊不清，否则人们会无所适从，所以法律应该是（确定的）。

（3）前在的、确定标准，导致了行为的后果是（可预测性）。

（4）法律不能朝令夕改，变动不居，否则人们会无所适从，故法律应该是（稳定的）。

（5）法律不能互相矛盾，故法律应该是（统一的）。

（6）法律是不特定的人的行为标准，所以法律不应该之关注人的行为的个别性，而要关注行为及条件的共性，故法律应该具备（一般性）。

（7）法律不能秘而不宣，法律应当是公开的，故法律应该具备（公开性）

但是：

（1）法律应该是前在的，但是立法者的预见能力是有限的，故法律可能是（有空白或漏洞的）；

（2）法律应该是确定的，但大多数语言是多义的，故法律可能是（不确定的）；

（3）法律应该是稳定的，但社会关系式频繁变化的，故法律可能（滞后的）；

（4）法律应该是一般的，但是案件是个别的，故法律可能是（僵硬的），从而个案不正义。

五．法的价值：

1、价值的种类：秩序、自由、正义。重点掌握：

（1）对秩序的追求即对法的安定性的追求，法的安定性有两层含义：

①法律本身的安定性，即法律的确定性、可预测性；

②通过法律所达到的社会秩序本身的安定性。

（2）自由与法律的关系，及其何时及何种情况下可以对自由进行限制。限制自由的理论有：伤害原则、冒犯原则、法律家长主义原则、法律道德主义原则。

（3）正义的核心是平等。

2．价值冲突的解决原则：

（1）价值位阶原则：价值排序：自由>正义>秩序

（2）个案平衡原则：兼顾各方利益，实现个案平衡

（3）比例原则：为了某一较高的价值而要对某种较低的价值进行限制，不能超过必要的限度。

六．法的要素

l法律规则

(1)逻辑结构(由假定条件、行为模式和法律后果三部分构成，在逻辑上缺一不可，但是在具体的法律条文中三部分都是可以被省略的。)。

(2)法律规则的分类

①授权性规则／义务性规则，是根据规则内容规定的不同进行的划分。授权性规则又可分为权利性规则和职权性规则；义务性规则可分为命令性规则和禁止性规则。

②确定性规则／委任性规则／准用性规则，是根据法律规则内容的确定性程度的不同进行的划分。

③强制性规则／任意性规则，是根据规则对人们行为规定和限定的范围和程度的不同进行的划分。

权利性规则，大多为任意性规则，但也存在强制性规则，如民法上人身权规则、宪法上基本权利规则；职权性规则和义务性规则属于强制性规则。

2法律原则

（1）公理性原则／政策性原则，是根据法律原则产生基础的不同进行的划分。公里性原则是被普遍接受的、具有普适性的，而政策性原则具有民族性和地域性。

(2)基本原则／一般原则，是根据法律原则对人的行为及其条件之覆盖的宽窄和适用范围大小进行的分类。

(3)实体性原则／程序性原则，是根据法律原则涉及的内容和问题不同进行的分类。

3.法律规则和法律原则的区别：

4．法律原则适用的条件和方式

1、法律原则适用的条件

为了保障法律的客观性和确定性，必须对法律原则的适用设定严格的条件。具体来讲，法律原则的适用必须符合下列条件：

A、穷尽法律规则，方得适用法律原则。

B、除非为了进行个案平衡，实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。

C、更强理由

七、法律部门与法律体系

1．法律部门，也叫部门法，划分标准是调整对象(主要标准)和调整方法(次要标准)。

2．法律体系：（一国国内，现行的法律，内在和谐一致）

八．法律权利和法律义务：

1.权利和义务是一切法律规范、法律部门，甚至整个法律体系的核心内容。

2．法律权利与法律义务的联系

(1)从结构上看，一方的存在和发展必须以另一方的存在和发展为条件。

(2)从数量上看，权利和义务的总量总是相等的；

(3)从产生和发展来看，两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程；

(4)从价值上看，两者代表了不同法律精神；等级特权社会遵循义务本位；民主法治社会遵循权利本位。

九、法律渊源及其相关概念

（一）法律条文：法律条文与法律规范尽管存在形式与内容的关系，但不是一一对应的关系。

（二）规范性法律文件

1．规范性法律文件与非规范性法律文件：二者的区分在于是否其有规范性；规范性的含义包括对象的不特定性、效力的普遍性和反复适用性。

2．规范性法律文与法律部门的关系：不是一一对应的关系。

(三)法律渊源

1.正式渊源与非正式渊源

（1）分类标准：是否具有国家制定的法明文规定的法律效力。

（2）正式法源是指具有明文规定的法的效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。对于正式法源法律人有义务适用它们。

（3）非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力并能构成法律人的法律决定的前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。

（4）在司法实践中，在法源的选取上遵循的原则是：“先正式渊源，后非正式渊源”。

2.非正式渊源对正式渊源的弥补作用

任何国家的法的正式渊源都不可能是一个包罗万象的体系，九天考资也就是说，它不可能为法律实践中的每个法律问题都提供一个明确的答案，即总会有一些问题不可能从正式的法的渊源中寻找确定的大前提。这包括下列情况：

（1）正式的法源完全不能为法律决定提供大前提；

（2）使用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突；

（3）一项正式的法的渊源可能会产生两种解释的莫能两可性和不确定性。

在以上三种情况下，法律人为了给法律问题提供一个合理的法律决定就要诉诸于法的非正式的渊源。

3.我国法的非正式渊源主要有：

（1）习惯（2）判例（3）政策

4.司法解释从严格意义上不属于法的渊源。注意《监督法》第31、32、33条

（1）两高的司法解释应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。

（2）对司法解释的审查要求和审查建议：

①两央、一高、一委提出审查要求，对于审查要求必须送专门委员会审查

②其余主体提出审查建议。（先研究再送）

（3）审查的程序

法律委员会和有关专门委员会经审查认为两高的解释同法律规定相抵触，而两高不予修改或者废止的，可以提出要求两高予以修改、废止的议案，或者提出由全国人民代表大会常务委员会作出法律解释的议案，由委员长会议决定提请常务委员会审议。

（四）正式的法律渊源的效力原则

1、效力原则

（1）不同位阶的法律：上位法由于下位法

（2）同一位阶：

①同一机关制定：新法由于旧法；特别法优于一般法；新一般与旧特别由制定机关裁决。

②不同机关制定

Ⅰ地方性法规和部门规章之间对同一问题规定不一致时：由国务院提出处理意见，国务院认为应当适用地方性法规适用地方性法规，国务院认为应当适用部门规章由全国人大常委会裁决。

Ⅱ部门规章之间，部门规章与地方性规章之间对同一问题规定不一致，由国务院裁决Ⅲ授权法规与法律之间对同一问题规定不一致，由全国人大常委会裁决。

Ⅳ较大的市的地方性法规与省级人民政府的规章不一致，由省级人大常委会做出处理决定。

十．法的效力

1．法的效力的含义：法的效力，可以分为规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力，二者之间的区分主要看有没有普遍性。

2．法的效力的分类：对人、对事、空间、时间效力，其中对人效力和对事效力高于空间效力和时间效力。解决对人效力的原则有四：属人主义、属地主义、保护主义、折衷主义。这其中最容易弄错的是把属地主义误解为解决法的地域效力。中国的法律对中国公民、在中国境内的外国人和无国籍人、在中国境外的外国人和无国籍人均可发生效力。

3．法的溯及力：

（1）法的溯及力，也称法律溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力，这就是“从新原则”；如果不适用，就没有溯及力，“从旧原则”。

（2）从法的安定性和限制公共权力的角度出发，现在国家通行的原则是“法不溯及既往”，即“从旧”，但是当新法更有利于人权保障时则“从新”。

十一、法律关系

（一）法律关系的概念：重点注意它的合法性，这是它与其他社会关系区别的关键。合法性指的是指这个法律关系有法律依据、符合法律规定。

（二）法律关系的分类

1.调整性法律关系／保护性法律关系(根据法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同)。

2.纵向(隶属)法律关系，横向(平权)法律关系(根据法律主体在法律关系中的地位以及法律主体权利义务的强制性程度不同)

3.单向(单务)法律关系／双向(双务)法律关系／多向(多边)法律关系(复合法律关系)(按照法律主体的多少及其权利义务是否一致)

4.第一性法律关系(主法律关系)，第二性法律关系(从法律关系)(根据相关的法律关系的作用和地位的不同)

（三）法律关系的构成要素：主体、客体、内容

应该注意：1.那些人或者组织可以成为我国法律关系的主体。2.我国法律关系的客体（物、人身、智力成果、行为结果）。

(四)法律事实(法律事件和法律行为)：

1．事件和行为的区别关键在于是否以法律关系当事人的意志为转移。注意是当事人的意志而不是人的意志。

2．法律事实意义上的法律行为。包括合法行为和违法行为、善意行为和恶意行为。

3．事实构成，是指引起同一法律关系产生、变更或者消灭的两个或者两个以上的法律事实构成的整体。

十二.法律责任与法律制裁

（一）法律责任的产生原因：违法行为；违约行为；法律的规定。所以注意以下说法：（1）有违法行为必然有法律责任；(2)有法律责任，未必有违法行为。

（二）法律责任的竞合：

1.法律责任竞合的特点：一主体、一行为、多个规范、多个责任。

2.法律责任竞合的处理：

（1）不同部门的法律责任竞合：按重者处之；折抵。

（2）侵权责任和违约责任的竞合理论有争议，做法不相同。

（三）归责的四个基本原则中掌握：

1.责任法定原则要求：法律责任作为一种否定性的法律后果应当由法律规范预先规定，包括在法律规范的逻辑结构之中，当出现了违法行为或法定事由的时候，按照事先规定的责任性质、责任范围、责任方式追究行为人的责任。严格的责任法定原则必然禁止：溯及既往型法律和类推适用。

2.公正原则的要求：①对任何违法、违约行为都要追究相应的责任；②责任与违法或损害后果相均衡；③综合考虑使行为人承担责任的多种因素，做到合理地区别对待；④依法律程序追究法律责任；⑤公民在法律面前一律平等，对任何公民的违法犯罪行为都必须同样地追究法律责任。

（四）法律责任的免除注意免责事由：时效经过、不诉、协议、自首、立功、履行不能、自助行为、人道主义。

（五）法律制裁：注意：法律制裁是被动承担法律责任的方式；有法律制裁一定存在法律责任，但是有法律责任不一定导致法律制裁。

十三、立法

1．制定，认可；对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。

2．立法体制：立法权限的划分，立法体制的形式则是与国家的结构形式和管理形式密切联系的，一元多层次的。

3、立法程序：参见《立法法》相关条文。

4.关于改变或撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限注意《立法法》第88条，根据该条，可总结如下规律：

人大对其常委会

领导关系上级行政机关对下级行政机关改变或撤销：“不适当的文件”

行政机关对其工作部门

上级权力机关对下级权力机关中央：“不合法”

监督关系撤销

权力机关对行政机关地方：“不适当”

【注意】除上图外，应该掌握以下两点，因其在规律之外：

（1）省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规。

（2）授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。

5.备案

（1）各级人大不接受备案。（2）全国人大常委会不接受规章的备案。

（3）下位法报上位法的制定机关备案，该上位法的制定机关是权力机关的，报其人大常委会备案。

（4）报请批准的规范性文件相当于批准机关的规范性文件进行备案，即自治州、自治县的自治条例和单行条例以及较大市地方性法规等同于省级地方性法规备案。

十四、法的实施与法的实现

(一)法律实施的方式：执法、司法与守法

（二）执法与司法的区别(主体、内容、程序性要求、主动性程度)执法权是一种管理权，司法权是一种判断权。

（三）司法的四原则中特别注意：

1．司法的原则(公正、法律面前人人平等、以事实为根据以法律为准绳、依法独立行使职权)

（1）司法公正的意义①它是法的精神的内在要求，公正是法的精神和固有价值：②司法公正是司法机关职能的要求，司法活动的性质本身决定了司法必须公正；③司法机关公正司法是其自身存在的合法性基础。(合法、公正、效益、合理)

（2）法律面前人人平等的含义：①法律对于全体公民无差别的统一适用；所有公民享有同等的权利并承担同等的义务；②权利受到侵害的公民一律毫无歧视而平等地受法律保护；③在诉讼过程中，当事人不受偏袒而平等地享有诉讼权利；④对任何公民的违法行为，都同样的追究法律责任，不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民。

（3）以事实为根据，以法律为准绳：事实指的是证据事实，法律语言具有模糊性。

（4）司法机关依法独立行使职权原则：（①司法权的专属性；②行使职权的独立性③行使职权的合法性。）

（四）守法：要注意守法包括积极主动的守法——行使权利，也包括消极被动的守法——履行义务。注意在我国守法之法指广义的法律，也包括特定主体依法做出的非规范性法律文件。

十五、法律适用的一般原理

（一）法适用的目标

法律人适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的决定，在法治社会，所谓合理的决定就是法律决定具有可预测性和正当性。可预测性是形式主义法治的要求，它的正当性是实质法治的要求。

1.可预测性

可预测性意味着做法律决定的人在做决定的过程总尽可能的避免武断和恣意。这就要求法律人将法律决定建立在既存的一般性法律规范的基础上，而且他们必须按照一定的方法适用法律规范，如推理规则和解释方法。

2.正当性

正当性，是指按照实质价值和某些道德考量，法律决定是正当的或正确的。九天考资实质价值和道德主要是指特定法治国家或宪政国家的宪法规定的一些该国公民都承认的、法律和公共权力保障和促进的实质价值，如自由、平等、人权。

3.法的可预测性和法的正当性之间的关系

法律决定的可预测性和正当性之间存在着一定的紧张关系。这种紧张关系实质上是形式法治与实质法治之间的紧张关系的一种体现。从作为整体的法治来说，它要求做法律整体决定的人应该努力在可预测性和正当性之间寻找最佳的协调。但是对特定的一个时间段内特定的国家的法律人来说，法律决定的可预测性具有初始的优先性。因为对于特定国家的法律人来说，首先理当崇尚的是法律的可预测性。

（二）法律适用的步骤

1.整体上说来适用有效的法律规范解决具体个案纠纷的过程在形式上逻辑中三段论推理的过程，首先要查明和确定案件事实，作为小前提；其次要选择和确定与上述案件事实相

符合的法律规范作为大前提；最后以整个法律体系的目的为标准，从两个前提中推导出法律决定或法律裁决。

2.在实际的法律生活中，法律人适用有效法律规范解决个案纠纷的三个步骤不是各自独立且严格区分的单个行为，他们之间界限模糊并可以相互转化。如法律人查明和确认案件事实的过程就不是一个纯粹的事实归结的过程，而是一个在法律规定与事实之间的循环过程，即目光在事实与规范之间来回穿梭。

3.法律解释对于法律适用来说不是可有可无的，而是必要的，是法律适用的基础。

4.法律人在确定了法律决定的大前提和小前提之后，他就必须说明和论证这个具体案件为什么要适用这个法律规范所规定的法律后果或者说从该法律规范中推导出来的法律决定为什么是合适的。

（三）内部证成与外部证成的区分

1.法律人法律决定的合理性取决于下列两个方面：一方面法律决定是按照一定的推理规则从前提中推导出来的，另一方面，推导法律结论所依赖的前提是合理的，正当的。前者为内部证成，后者为外部证成。

2.在法律适用的过程中内部证成和外部证成是相互关联的，

①外部证成是将一个新的三段论附加在证据的链条中，这个新的三段论用来支持内部证成中的前提。

②法律推理或法律适用在整体框架上是一个三段论，而且是大三段论套小三段论。这就意味着在外部证成的过程中也必然涉及内部证成。

③因此法律人在证成前提的过程中也必须遵循一定的推理规则，即法律决定所依赖的前提得到一定的法律渊源和法律解释的支持，但是这个前提作为一个判断或结论如果不是从该前提所依赖的前提中逻辑地的推出的，就是不正当或不合理的前提。

十六、法律解释与法律推理

1．《立法法》的四十二条，需要法律解释的情况，及四十三条法律解释的提案主体（两央、两高、两委）。

2．分类 (1) 根据解释主体和解释效力的不同，分正式解释与非正式解释，二者的区别在于是否具有普遍的约束力。

3．法律解释的方法：

①文义解释和立法者的目的解释是使法律使用者在做法律决定时严格受制于制定法，相对于其他解释方法这两种解释方法使法律适用的确定性和可预测性得到最大可能的保证。

②历史解释和比较解释容许法律适用者在做法律决定时可以参酌历史法律经验和其他国家或社会的法律经验。

③体系解释有助于维护特定国家法律秩序的统一，从而保障法律适用的一致性。

④客观目的解释可以使法律决定与特定社会的伦理与道德要相一致，从而使法律决定具有最大可能的正当性。

4. 法律解释方法的位阶

（1）在具体的情景下按照不同的法律解释方法对同一个法律规定进行解释可能会得出完全不同的解释结果，这种结果的出现导致了法律适用的不确定性。消除这种不确定性的方法是在各种法律解释之间确立一个位阶关系。

（2）现在大部分法学家都认可下列位阶：

文义解释→体系解释→立法者的目的解释→历史解释→比较解释→客观目的解释

（3）上述位阶关系是相对的不是绝对的，在具体案件中可能会有不同。但是法律人在推翻上述位阶所确定的各种方法之间优先性关系时，必须要予以充分论证，即只有存在更强理由的情况下，法律人才可以推翻那些有限性关系。

4．法律推理：法律推理的基本方法有演绎推理、归纳推理、类比推理、设证推理。

十七、法律传统与法律意识

1．法律意识：人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称，是社会意识的一种特殊形式。法律意识本身在结构上可以分为两个层次：法律心理（感性认识）和法律思想体系（理性认识）。

2．法律文化分为法律设施、法律制度和法律观念三个层面，其中，法律意识是法律文化最内在的深层次因素。

3．法律意识在以下三个方面发挥重要作用：（演进过程中；现实的法律创制过程；在法的实施过程中。）

十八、法的起源(三根源；三标志；三规律)：

1．法产生的主要标志：(1)特殊公共权力系统即国家的产生；(2)权利义务观念的形成；

(3)法律诉讼和司法的出现。

2．法产生的一般规律：（1）个别调整——规范性调整——法的调整；（2）习惯——习惯法——制定法；（3）与宗教规范、道德规范混同——相对独立发展

十九、法的继承与法的移植

1．法的继承：不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，继承的内容有：法律术语、技术、形式；有关社会公共事务管理的规定；反映市场经济规律的法律原则和规范；反映法的一般价值的原则。

2．法的移植：同一时期不同的国家和地区法律之间的借鉴与吸收。

二十、法系

1．法系：法系划分的理论依据是法的历史传统（主要标准）和外部特征。

2．大陆法系和英美法系

(1) 大陆法系，以罗马法为基础，英国的苏格兰、美国路易斯安那州、加拿大魁北克省，也属于大陆法系。

(2) 英美法系：是指以英国中世纪的法律，特别是以普通法为基础和传统产生与发展起

来的法律的总称。以日尔曼法为历史基础。

(3)大陆法系与英美法系的区别：思维模式的特点、法的渊源、法的分类、诉讼程序、法典编纂、法院体系、法律概念、法律适用技术和法律观念。

二十一、法的现代化

1．法的现代化的种类：

（1）内发型法的现代化是指由特定社会自身力量产生的法的内部创新，这种现代化是一个自发的、自下而上的、缓慢的、渐进变革的过程。

（2）外源型法的现代化是指在外部环境影响下，社会受外力冲击，引起思想、政治、经济领域的变革，最终导致法律文化领域的变革。具有以下特点：a、被动性；b、依附政治、经济变革；c、反复性。

（3）中国法的现代化四特征：

①.由被动接受到主动选择;

②由模仿民法法系到建立由中国特色的社会主义法律制度;

③法的现代化的启动形式是立法主导型;

④法律制度变革在前，法律观念更新在后，思想领域内斗争激烈。

二十二、法治

1．法制：（1）社会主义法制是社会主义立法、守法、执法、司法、法律监督各环节的统一。核心是依法办事。社会主义法制的基本要求是“有法可依，有法必依、执法必严、违法必究”。

2.法治要求：（1）法律具有最高的权威性；（2）法律全方位的介入社会生活；（3）法律具有正当性：民主；理性；自由。

3．社会主义法治国家的思想条件：

(1)法律至上

(2)权利平等(不仅包括法的实施平等，还包括立法上的平等；平等要求反对特权)。

(3)权力制约(国家权力在其运行的同时必须受到其他国家权力制约；权力制约是依法界定权力之间的关系，使权力服从法律)。

(4)权利本位（①在国家权力和人民权利的关系中人民权利是决定性的、根本的。②在法律权利与法律义务之间．权利是决定的、起主导作用的(权利创设义务，义务的设定是为维持权利或公共利益需要并经过必备的法律程序通过)。

二十四.法与社会的一般理论

1.社会是法律的基础，法律调整社会；

2.和谐社会

（1）特点：民主法治；公平正义；充满活力；诚信友爱；安定有序；人与自然和谐相处。

（2）建立和谐社会必须确立实质正义、理性法治、创新法律对社会的调整机制。

二十五、法与科学技术：

科技进步对法在以下方面产生影响：(1)立法； (2)司法； (3)法律思想； (4)法律方法论．

二十六、法与道德

1．法与道德的联系：①本质联系“恶法非法”（自然法学派）、与“恶法亦法”（分析实证主义法学）；②内容联系：法律是最低限度的道德是共识；但是什么是最低限度的道德存在争论。③功能上联系，法律主治(肯定性、普遍性、严格的程序性、较强的操作性)。

2．法与道德的区别（①形成方式：②行为标准：③存在形态；④调整对象：⑤动作机制程序：⑥强制方式；⑦解决方式）

3. 能否用法律的手段——特别是刑法的手段——强制推行某些道德？

（1）道德可以分为普遍道德和特殊道德。普遍道德指的是绝大多数人都信仰的，维系一个社会存在所必不可少的道德规范，如尊重他人的财产和生命、礼貌待人等，而特殊的道德指的是仅为特定的群体所信仰而不一定为其他群体所信仰的道德观念。

（2）对于普遍的道德观念，当然可以用法律——特别是刑法的手段——强制推行。

（3）对于特殊的道德观念，则不可用法律强制推行，因为在一个价值多元、民主开放的社会中，如果用法律的手段强制推行某种道德观念，势必会造成对其他道德观念的压制，这本身就是一种专制。故，在民主法治社会中，一个人只要不违反法律、不伤害他人，就应该有做在某些主体看来不道德的事情的权利。

（4）“法律不强人所难”。有些道德规范给人们的行为提出了更高的要求，如见义勇为、见死要救等，这些道德规范以纯粹的利他主义做基础，大多数人事做不到的。因此，也不宜以法律强制推行。

二十八、法与宗教

1.宗教与法律都属于社会规范，都是控制社会的手段，都使“人心向善”。但是宗教的覆盖面大于宗教，以义务性规范为主体。

2.宗教可以推动立法、影响司法程序（如宣誓）、提高守法的自觉性。

二十九、法与人权

1.人权的要素：自由（内容要素）与平等（形式要素）；

2.人权是判断法律善恶的标准；法律是人权的体现和保障。