法理期末考试重点

法理学考试重点

一.名词解释

●法律行为：法律行为是社会主体所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的

行为，包括合法行为与违法行为。

●法律事实：是法律规范所规定的，能够引起法律后果，即法律关系产生、变更和消灭的

现象。法律事实的存在是产生法律后果的必要条件。

●行政解释：行政解释，是指国家行政机关在依法行使职权时，对非由其创制的有关法律、

法规如何具体应用问题所作的解释。

●司法解释：司法解释，是指国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所

作的解释，包括审判解释和检察解释两种。

●专属立法权：专属立法权，即全国人民代表大会及其常务委员会的专属立法权，指只能

由全国人民代表大会及其常务委员会行使的立法权，国务院未经授权不能涉及，地方权力机关也不能涉及。

●司法权：司法权是指特定的国家机关通过开展依其法定职权和一定程序，由审判的形

式将相关法律适用于具体案件的专门化活动而享有的权力。

●辩证推理：辩证推理又称实质推理，它是指这样一种情形:当作为推理前提的是两个或

两个以上的相互矛盾的法律命题时，借助于辩证思维从中选择出最佳的命题以解决法律问题。

●演绎推理：是由一般到特殊的推理方法。与“归纳法”相对。推论前提与结论之间的联

系是必然的，是一种确实性推理。法律演绎推理是把适用的法律规范作为大前提，案件事实为小前提，运用两个前提中的共同概念把案件事实和被适用的法律规范联系起来推出判决或裁决结论的法律推理。

●责任法定原则：即根据法律的规定确定责任的范围和程度。责任法定是指只有法律上的

明文规定才能成为确认和追究违法责任的依据。对违法责任的确认和追究必须严格依法进行，并严格限制类推适用。

●法律责任：法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚

的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。

二、选择题

●法律责任：法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚

的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。

●严格责任：严格责任原则包括刑法中的严格责任和民法中的严格责任。不同于过错责任

原则和过错推定责任原则。是以实际损害结果为要件的一种归责原则，它不注重对过错的惩罚，而注重补偿债权人的损失。

●立法的表现形式：①制定法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例；②对

这些规范性法律文件进行修改、废止；③对年久不用的行政法规和规章进行清理；④法律解释。

●执法和司法：

广义的执法是指一切执行法律、适用法律的活动，包括国家行政机关和法律授权、委托的组织及其公职人员，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。狭义的执法仅指国家行政机关和法律授权、委托的组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。显著特征有：执法主体的特定性、执法内容的广泛性、执法行为的主动性、执法权行驶的优益性、在某些特定法律关系中执法活动的单方性。原则有：合法性原则、合理性原则、效率原则。

司法，是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。司法是以国家名义作出的，属于国家的基本职能之一，在国家全部活动中占有极其重要的地位。立法权、行政权和司法权三权分立，以及把司法视为与立法和行政相对的概念，都是源自于孟德斯鸠的分权学说。（狭义的司法概念上），司法等于审判，司法权就是审判权，司法机关也就仅指法院，而检察权，则是作为行政权的一部分，检察机关隶属于政府行政系统。显著特征有：专属性、程序性、专业性、权威性、体系性。原则有：司法权依法独立行使原则、司法平等原则、司法责任原则、司法公正原则、政策指导原则。

●法律解释：法律解释是通过对法律、法规等法律文件或其部分条文、概念、术语的说明，

揭示其中表达的立法者的意志和法的精神，进一步明确法定权利和义务及其界限或补充现行法律的规定的一种国家活动，是立法的继续。

●法律方法:是法律职业者（法律人）认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法，或

者说，是指法律人为寻求法律问题的正确答案而使用的专门方法。法律方法是由法律人在长期的法律实践中积累和发展出来的法律技术，是法律实践智慧的结晶，是法律实践理性的表现形态。基本特征有：①法律方法是法律人思考和解决问题的职业方法；②是根据法律理念、原则和规则思考和解决问题的方法；③法律方法以司法实践问题为导向。

●法律推理：是人们从一个或几个已知的前提（法律事实、法律规范、法律原则、法律概

念、判例等法律资料）得出某种法律结论的思维过程。被认为是逻辑思维方法在法律领域中的应用，是法律方法科学性的突出体现。是一种创造性的法律实践活动。包括形式推理和辨证推理，它们都离不开概念。形式推理：又称分析推理，是运用形式逻辑进行的推理，一般是指演绎推理（从一般的法律规定到个别特殊行为的推理）（得出正确结论的条件是：前提真实、推理形式有效）（是最简单的推理形式），也包括归纳推理（从特殊到一般的推理）、类比推理（也是一种形式推理）（也被称为类推适用和比照适用）等。辨证推理不是从固定的概念或规则出发进行的推理，是对各种价值、利益、政策进行的综合平衡和选择，属于实践推理。

●法的价值：有三种不同的使用方式和含义。①指称法律在发挥其社会作用的过程中能

够保护和促进哪些值得期冀的或美好的东西；②指称法律自身所应当具有的值得追求的品质和属性；③指称法律所包含的价值评价标准。

●法与秩序：社会秩序意指在社会中存在着某种程度的关系的稳定性、进程的连续性、行

为的规则性以及财产和心理的安全性。社会秩序观：等级结构秩序观；自由、平等秩序观；社会本位秩序观；历史唯物主义秩序观。

法确认和维护阶级统治秩序、维护权力运行秩序、维护经济秩序、维护正常的社会生活秩序、建立和维护国际政治经济新秩序。

三、主观题：

●法律责任：法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚

的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。

严格责任：严格责任原则包括刑法中的严格责任和民法中的严格责任。不同于过错责任原则和过错推定责任原则。是以实际损害结果为要件的一种归责原则，它不注重对过错的惩罚，而注重补偿债权人的损失。

在刑法上，严格责任又称绝对责任、无过错责任，是指法律允许对某些缺乏犯意的行为追究刑事责任。本质上是一种归责原则，而并非在此归责原则下实现的责任主体所承担的一种法律责难后果与状态。

在民法上，严格责任指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。亦即不论违约方主观上是否有过错，只要满足上述条件，就必须承担违约责任。

●法的起源+一般规律：

法的起源有多种学说：神意说、君意说、契约说、社会管理说等。总的来说，原始习惯由当时的生产力状况决定并与之相适应。随着生产力的发展，这种制度形式越发暴露出它的狭隘性，因而，原始社会必然走向衰亡而让位于新的社会制度，原始社会规范也终将被文明社会的行为规范——法律所代替。

法的起源的一般规律：首先，法出现的根本原因是社会生产力的发展。随着生产力和社会分工的发展，以及私有制、阶级和国家的出现，必然产生法，国家与法都是社会矛盾不可调和的产物；其次，法的起源有一个从氏族习惯到习惯法，又从习惯法到成文法的演变和发展过程。这种由习惯到习惯法的转变是质的飞跃，标志着法的产生；最后，法的起源过程受到宗教规范和道德规范的深刻影响，特别是最初的法律总是带有浓厚的宗教色彩和道德痕迹。

●法律解释+具体方法：

法律解释：是通过对法律、法规等法律文件或其部分条文、概念、术语的说明，揭示其中表达的立法者的意志和法的精神，进一步明确法定权利和义务及其界限或补充现行法律的规定的一种国家活动，是立法的继续。主体是国家机关，法律解释也就具有国家权威性和法律的规范性。法律解释不仅是对个别法律条文、概念和术语的说明，也可以指对整个规范性法律文件的系统阐述。我国法律解释包括：立法解释、行政解释和司法解释三种。

具体方法：分为一般解释方法和特殊解释方法两大类。

一般解释方法，亦称常规解释方法。包括语法解释（又称文法解释、文义解释、文理解释，是指根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。）、逻辑解释（又称体系解释、系统解释，是指运用形式逻辑的方法分析法律规范的结构、内容、适用范围和所用概念之间的关系，以保持法律内部统一的解释方法。）、历史解释（是指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档案资料，来说明立法当时立法者准备赋予法律的内容和含义。）、目的解释（是指从法律的目的出发对法律所作的说明。）、当然解释（是指在法律没有明文规定的情况下，根据已有的法律规定，某一行为合乎逻辑地应该被纳入该规定的适用范围内，从而对适用该规定所作的解释。也就是“举重明轻”或“举轻明重”。）

特殊解释方法，亦称非常规解释方法、自由解释方法。包括扩张解释（当法律条文的字面含义过于狭窄，不足以表现立法意图、体现社会需要时，对法律条文所作的宽于其文字含义的解释。）、限缩解释（是指法律条文的字面含义较之立法意图或社会实际需求明显过宽时，对法律条文所作的窄于其字面含义的解释。）（为贯彻立法意图或反应社会实际需求而设定的解释方法。）

●法律推理（性质+本质）：

性质：从已知的前提推导出未知的结论的方法。

本质：指法律人在适用法律的过程中，确认法律事实，选择法律规范，在此基础上将确

认的法律事实归属于特定的法律规范，并通过援引法律法律条款，获得裁判结果的思维活动。人们从一个或几个已知的前提得出某种法律结论的思维过程。案件事实+法律条款=结论

●法的形式价值体系：

是指法律制度在形式上或表层上所具有的优良品质。这些品质被认为是值得珍视和追求的，是合乎期望和理想的，因而也是有价值的。法的形式价值包含着许多具体的内容，例如：法律应当具有公开性、稳定性、连续性、严谨性、灵活性、实用性、明确性、简练性。其中四种价值显得特别重要，即法的权威性（任何个人或团体都必须无条件地服从法律，法律的尊严神圣不可侵犯）、普遍性（不因人设法，用一般性的规则来调控所有人的同类行为）、统一性（保持法律制度本身的和谐一致，消除矛盾和混乱）和完备性（实现有法可依，在应由法律加以调整的行为领域消除法律空白和法律漏洞）。

●网络社会的法律问题：

⑴网络改变社会：网络和现实中产生的问题呈现出“社会问题网络化”“网络问题社会化”趋势。科技的迅猛发展加上相关法律法规的相对滞后，导致网络无序化进一步蔓延，例如：网络暴力盛行（网民针对某一现象以言论攻击方式进行的道德审判，通过网络舆论的集结优势达到强制干涉他人的目的）、网络违法犯罪普遍存在（网络诈骗、网络传销、网络贩卖公民个人信息、网络赌博、网络非法集资等）、网络表达无序（虚拟空间的网络匿名性在扩大人们表达自由的同时也带来了一些肆无忌惮的情绪发泄、言语攻击，甚至进行违法犯罪行为）

⑵法律是调整网络秩序的重要规范：科技与法律相辅相成。①通过法律保障公民理性地进行网络表达；②通过法律构建安全的网络经济活动环境；③通过网络治理培养一种便利生活、促进和谐的网络文化。

⑶构建网络社会法治秩序：①立法先行，为纷繁复杂的网络行为制定规则；②加大执法力度，净化网络环境；③提高司法公信力，主动应对网络时代新挑战；④建立法治化的网络治理模式。

●法的价值：有三种不同的使用方式和含义。①指称法律在发挥其社会作用的过程中能

够保护和促进哪些值得期冀的或美好的东西；②指称法律自身所应当具有的值得追求的品质和属性；③指称法律所包含的价值评价标准。

法的价值体系释义（的基本特征）：①首先，从价值属性上看，法的价值体系是由一组与法律意义上的权利、义务、责任以及法的制定、实施相关的价值组成的系统。②其次，从价值主体上看，法的价值体系是由占统治地位的社会集团，即有效地控制了立法权、执法权和司法权的集团，所持有的一组价值所组成的系统。法的价值体系是群体现象，而不是个体现象。③最后，从价值体系的结构上看，法的价值体系是由法的目的价值、形式价值和评价标准三种形式组成的价值系统。

●法治与科技（释义+影响+作用）：

释义：科技是“科学技术”的简称，因而对科技的释义即对“科学”与“技术”的释义。本章所说的“科学”，特指研究自然现象及其规律的自然科学；“技术”则只是泛指根据自然科学原理和生产实践经验，为某一实际目的而协同组成的各种工具、设备、技术和工艺体系，不包括与社会科学相应的技术内容。

科技对于法治的影响：法治是一个动态的运行体系，科技对于法治的影响遍及法治运行的各个环节，包括立法、法律实施及公民的法律意识等。

⑴科技对立法的影响：①科技提出新的立法领域。科技的发展对一些传统法律领域提出了新挑战。②科技运用于立法活动。科技知识及其研究成果被大量运用到立法过程中，法律规范的内容得以日趋科学化，立法技术也更加科学。

⑵科技对法律实施的影响：①科技对法律实施的影响集中体现于司法领域。一方面，司法

的过程不断吸收新的科学技术方法，将之用于案件事实认定和裁判中。②另一方面，以新技术发展为依托，司法方法不断实现自我创新。

⑶科技对公民法律意识的影响：①法律意识对一个国家的法治建设有着重要作用，其常常受到科技发展的影响和启迪。②同时，科技发展促进了人们法律观念的革新，出现了一些新的法律思想、法学理论。

法治对于科技的作用：

⑴通过法律管理科技活动：①法律可以确认科技发展在一个国家社会生活中的战略地位。②法律对科技的国际竞争具有促进和保障作用。③法律可以对科技活动起到组织、管理、协调作用。

⑵法治促进科技经济一体化和科技成果商品化：①法律可以有力地保护知识产权、规范无形资产的评估价值。②法律规定技术交易规则，可以使科技成果的商品性质和交换关系规范化。

⑶法治预防科技引发的社会问题：科技活动的社会效果具有两重性：①一方面，现代科技的发展为人类提供了改造和利用自然的新手段，提高了人们的生活质量。②另一方面，科学技术也可能带来严重的社会问题。

四、论述题

●法与正义（正当法律程序）：

正当法律程序是一种为了限制恣意，通过角色分派与主体互动而进行的，具有理性选择特征的活动过程。

历史演进：在西方法律史上，一般都把1215年英国《大宪章》作为“正当程序”原则的源头。1354年，英国正式出现了现代意义上的“正当程序”条款，到14世纪末成为英国立宪体制的基本标志。正当程序是中国法走向现代化不可或缺的元素之一。正当程序的观念、制度和实际运行，是衡量一个国家法治文明、司法公正、诉讼民主、人权保障程度的重要标志。

构成要件：①程序的分化：程序的阶段性划分是时间维度的功能分化和角色分派；程序的结构性安排是空间维度的功能分化和角色分派。②对立面的设置：是利益对立或竞争的主体间进行制度性交涉的装置。③程序中立（核心要素）：包括程序的预设性和程序设置的中立性。④自由平等且实质性的参与（必要条件）：自由的参与、平等地参与、实质性的参与。⑤理性对话和交涉：通过法律程序中的对话交涉和理性反思妥协，合意得以达成，法律决策的实体性内容得以形成并获得正当性。⑥信息充分和对等（重要前提）。⑦公开（运作方式）：程序结果和理由的公开；程序进行过程的公开；作为参与前提的资讯和信息的公开（不是绝对的，涉及个人隐私、国家秘密的案件可不公开审理，但审理结果应当公开）。

⑧及时性和终结性：及时性意味着程序在时序和时限上有统一、明确、规范的标准；终结性意味着程序通过形成一项最终的决定而告终结、程序对结果的形成具有唯一的决定作用、该结果不能被随意推翻。

正当法律程序的价值：①正当法律程序是权利平等的前提。②正当法律程序是权力约束的机制。③正当法律程序是解纷效率的保证。④正当法律程序是权利实现的手段。⑤正当法律程序是法律权威的保障。⑥正当法律程序促进公民行为理性化，引导公民规范有序地参与政治生活、社会生活、法律生活，确保参与过程的民主化、法治化、程序化。

●法与正义（程序正义）：

如果说，正当程序注重的是程序本身正当性要件的满足的话，程序正义要强调的则是其相对于实体正义的独立价值。

主要意涵：①程序正义意味着程序除在形成实体结果方面具有工具性价值外，其自身

还是一种具有独立价值的实体，具有独立的作为目的的内在价值，其意义丝毫不弱于实体正义。②程序正义不依赖于实体结果而存在，程序结果的公正不能证明程序本身的公正，本身是否公正直接取决于程序的内在品质。③程序正义自身的内在价值标准包括但不限于参与、公开、平等、中立、理性、及时终结、人道性等，其终极意义的价值基础在于对人的尊严和道德主体地位的尊重。④程序正义与实体正义在很多情况下可以和谐一致，但也可能发生矛盾或冲突。

在法治系统中的地位和功能：①程序正义在许多方面体现法治的价值，应被更多关注和强调。（尽管程序正义并不必然导致实体正义，却是大多情形下达致实体正义的途径，结果不止由过程生成、实现，还由过程证成；程序正义可以实现实体性意义。）②实体正义应在程序正义的框架下操作，且应经程序正义过程的过滤和补救。③人的主体性和尊严是实体正义和程序正义之上的终极判准。