司法考试民法主观题考点

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2023年司法考试民法疑难相关知识点地役权与相邻权

2023年司法考试民法疑难相关知识点地役权与相邻权

司法考试民法疑难有关知识点地役权与相邻权目录司法考试民法疑难有关知识点:地役权与相邻权司法考试民法疑难有关知识点——善意获得与时效获得司法考试民法考点:保证司法考试民法新增法律法规司法考试民法复习:所有权转移司法考试民商法条数字记忆司法考试民法疑难有关知识点:地役权与相邻权地役权与相邻权旳关系非常亲密, 两者很轻易相混淆, 可以通过比较分析来加以区别。

所谓地役权, 是指为使用自己土地旳以便与利益而使用他人土地旳权利, 是一种为增长自己土地旳运用价值而支配他人土地旳他物权。

在地役权法律关系中, 因使用他人土地而获便利旳土地为需役地, 为他人土地旳便利而被使用旳土地为供役地。

老式民法上旳地役权关系发生在土地所有人之间, 由于我国旳土地所有人只有国家或农村集体组织, 因而地役权关系更多地发生在土地使用人、宅基地使用人等之间。

地役权具有附属性和不可分性等特点。

相邻关系即不动产相邻关系(下称相邻权), 是指互相毗邻旳不动产所有人或使用人之间在行使所有权或使用权时, 因行使权利旳延伸或限制而发生旳权利义务关系。

目前我国现行法律只规定了相邻权, 对地役权未作规定。

虽然两者都是为了充足发挥互相毗邻或临近旳不动产之经济效益, 因不动产旳运用而有着亲密旳联络, 但两者是两种不一样旳物权制度, 不能互相替代或包括。

两者旳重要区别如下。

首先, 在产生原因方面, 也就是相邻权与地役权最本质旳区别, 相邻权由法律直接规定, 是根据不动产权利而发生旳法定权利, 其成立即对抗第三人, 无需登记便可当然发生效力;地役权旳取得重要是依法律行为而获得, 一般是约定权利, 如可以基于当事人旳协议约定产生, 但此种行为属物权设定行为, 当事人双方应到不动产登记机关进行设置登记。

此外, 地役权也可因遗嘱、继承或时效等原因而获得。

另一方面, 在调整范围方面, 相邻权是法律对相邻关系进行旳一种最小程度旳调整, 其对不动产所作为当事人双方超越相邻权程度而约定旳权利, 地役权对土有权或使用权旳限制与扩展程度较少;地所有权或使用权旳限制与扩展程度较大, 并且可以运用其私法自治旳特性来弥补法律规定旳相邻关系内容十分有限旳局限性, 从而可以有效地运用土地和其他不动产资源, 更好地行使自己旳权利而向对方提出更高旳提供便利旳规定。

2007-2017民法主观题及答案

2007-2017民法主观题及答案

2007-2017民法主观题及答案2007-2017年司法考试民法历年主观题真题及答案2017年案情:2016年1月10日,自然人甲为创业需要,与自然人乙订立借款合同,约定甲向乙借款100万元,借款期限1年,借款当日交付。

2016年1月12日,双方就甲自有的M商品房又订立了一份商品房买卖合同,其中约定:如甲按期偿还对乙的100万元借款,则本合同不履行;如甲到期未能偿还对乙的借款,则该借款变成购房款,甲应向乙转移该房屋所有权;合同订立后,该房屋仍由甲占有使用。

2016年1月15日,甲用该笔借款设立了S 个人独资企业。

为扩大经营规模,S企业向丙借款200万元,借款期限1年,丁为此提供保证担保,未约定保证方式;戊以一辆高级轿车为质押并交付,但后经戊要求,丙让戊取回使用,戊又私自将该车以市价卖给不知情的己,并办理了过户登记。

2016年2月10日,甲因资金需求,瞒着乙将M房屋出卖给了庚,并告知庚其已与乙订立房屋买卖合同一事。

2016年3月10日,庚支付了全部房款并办理完变更登记,但因庚自3月12日出国访学,为期4个月,双方约定庚回国后交付房屋。

2016年3月15日,甲未经庚同意将M房屋出租给知悉其卖房给庚一事的辛,租期2个月,月租金5000元。

2016年5月16日,甲从辛处收回房屋的当日,因雷电引发火灾,房屋严重毁损。

根据甲卖房前与某保险公司订立的保险合同(甲为被保险人),某保险公司应支付房屋火灾保险金5万元。

2016年7月13日,庚回国,甲将房屋交付给了庚。

2017年1月16日,甲未能按期偿还对乙的100万元借款,S企业也未能按期偿还对丙的200万元借款,现乙和丙均向甲催要。

问题:1.就甲对乙的100万元借款,如乙未起诉甲履行借款合同,而是起诉甲履行买卖合同,应如何处理?请给出理由。

2.就S企业对丙的200万元借款,甲、丁、戊各应承担何种责任?为什么?3.甲、庚的房屋买卖合同是否有效?庚是否已取得房屋所有权?为什么?4.谁有权收取M房屋2个月的租金?为什么?5.谁应承担M房屋火灾损失?为什么?6.谁有权享有M房屋火灾损失的保险金请求权?为什么?参考答案:1.答案一:本案应按照民间借贷法律关系作出认定和处理。

民法司法考试题及答案

民法司法考试题及答案

民法司法考试题及答案一、单项选择题(每题2分,共10题)1. 根据《中华人民共和国民法典》,下列哪一项是民事法律行为的基本原则?A. 平等原则B. 自愿原则C. 公平原则D. 诚实信用原则答案:D2. 甲向乙借款5万元,并约定利息为年利率10%。

一年后,甲应向乙支付的利息是多少?A. 4000元B. 5000元C. 6000元D. 7000元答案:B3. 根据《中华人民共和国民法典》,下列哪一项不属于物权?A. 所有权B. 抵押权C. 质权D. 债权答案:D4. 甲公司与乙公司签订了一份买卖合同,约定甲公司向乙公司出售一批货物。

合同履行过程中,甲公司发现乙公司资信状况恶化,可能无法支付货款。

甲公司可以采取的措施是:A. 要求乙公司提供担保B. 立即解除合同C. 要求乙公司提前支付货款D. 无权采取任何措施答案:A5. 根据《中华人民共和国民法典》,下列哪一项不是合同解除的法定条件?A. 合同目的无法实现B. 合同当事人一方违约C. 合同当事人一方死亡D. 合同当事人一方丧失履行能力答案:C6. 甲将一辆汽车卖给乙,并约定一个月后交付。

在此期间,甲又将该汽车卖给丙,并完成了交付。

乙可以采取的措施是:A. 要求甲交付汽车B. 要求甲支付违约金C. 要求甲赔偿损失D. 以上都可以答案:D7. 根据《中华人民共和国民法典》,下列哪一项不是侵权责任的构成要件?A. 侵权行为B. 损害结果C. 因果关系D. 侵权人的主观过错答案:D8. 甲在公共道路上堆放了一堆建筑材料,导致乙在行走时摔倒受伤。

甲的行为构成:A. 无过错责任B. 过错责任C. 严格责任D. 公平责任答案:B9. 根据《中华人民共和国民法典》,下列哪一项不是婚姻家庭的基本原则?A. 平等原则B. 自愿原则C. 一夫一妻原则D. 私有财产原则答案:D10. 甲与乙结婚后,甲的父母赠与甲一套房产。

如果甲乙离婚,该房产应如何处理?A. 归甲所有B. 归乙所有C. 甲乙平分D. 由法院判决答案:A二、多项选择题(每题3分,共5题)1. 根据《中华人民共和国民法典》,下列哪些情形下,合同可以被认定为无效?A. 合同当事人一方以欺诈手段订立合同B. 合同当事人一方以胁迫手段订立合同C. 合同当事人一方以重大误解订立合同D. 合同违反法律、行政法规的强制性规定答案:A|B|D2. 根据《中华人民共和国民法典》,下列哪些权利属于知识产权?A. 著作权B. 专利权C. 商标权D. 发明权答案:A|B|C3. 根据《中华人民共和国民法典》,下列哪些行为构成侵权?A. 未经许可使用他人专利B. 未经许可使用他人商标C. 未经许可使用他人著作权D. 未经许可使用他人商业秘密答案:A|B|C|D4. 根据《中华人民共和国民法典》,下列哪些情形下,婚姻可以被认定为无效?A. 重婚B. 近亲结婚C. 未达到法定婚龄D. 一方患有禁止结婚的疾病答案:A|B|C|D5. 根据《中华人民共和国民法典》,下列哪些情形下,遗嘱可以被认定为无效?A. 遗嘱人无民事行为能力B. 遗嘱人受胁迫订立遗嘱C. 遗嘱内容违反法律规定D. 遗嘱形式不符合法律规定答案:A|B|C|D三、案例分析题(每题10分,共2题)1. 甲与乙签订了一份房屋买卖合同,约定甲将其名下的一套房产卖给乙。

2002-2014年司法考试民法历年真题解析——主观题

2002-2014年司法考试民法历年真题解析——主观题

2002-2014年司法考试民法历年真题解析——主观题(2014年)四、(本题22分)案情:2月5日,甲与乙订立一份房屋买卖合同,约定乙购买甲的房屋一套(以下称01号房),价格80万元。

并约定,合同签订后一周内乙先付20万元,交付房屋后付30万元,办理过户登记后付30万元。

2月8日,丙得知甲欲将该房屋出卖,表示愿意购买。

甲告其已与乙签订合同的事实,丙说愿出90万元。

于是,甲与丙签订了房屋买卖合同,约定合同签订后3日内丙付清全部房款,同时办理过户登记。

2月11日,丙付清了全部房款,并办理了过户登记。

2月12日,当乙支付第一笔房款时,甲说:房屋已卖掉,但同小区还有一套房屋(以下称02号房),可作价100万元出卖。

乙看后当即表示同意,但提出只能首付20万元,其余80万元向银行申请贷款。

甲、乙在原合同文本上将房屋相关信息、价款和付款方式作了修改,其余条款未修改。

乙支付首付20万元后,恰逢国家出台房地产贷款调控政策,乙不再具备贷款资格。

故乙表示仍然要买01号房,要求甲按原合同履行。

甲表示01号房无法交付,并表示第二份合同已经生效,如乙不履行将要承担违约责任。

乙认为甲违约在先。

3月中旬,乙诉请法院确认甲丙之间的房屋买卖合同无效,甲应履行2月5日双方签订的合同,交付01号房,并承担迟延交付的违约责任。

甲则要求乙继续履行购买02号房的义务。

3月20日,丙聘请不具备装修资质的A公司装修01号房。

装修期间,A公司装修工张某因操作失误将水管砸坏,漏水导致邻居丁的家具等物件损坏,损失约5000元。

5月20日,丙花3000元从商场购买B公司生产的热水器,B公司派员工李某上门安装。

5月30日,李某从B公司离职,但经常到B公司派驻丙所住小区的维修处门前承揽维修业务。

7月24日,丙因热水器故障到该维修处要求B公司维修,碰到李某。

丙对李某说:热水器是你装的,出了问题你得去修。

维修处负责人因人手不够,便对李某说:那你就去帮忙修一下吧。

民法主观题

民法主观题

2002-2013年司法考试民法历年真题主观题解析。

众所周知,司法考试历年真题是司法考试复习中的重要资料,所有备战司法考试的考生都需要反复研习历年司法考试真题,从中找到司法考试试题的出题思路和解题方法。

法律教育网特意为备考司法考试的考生奉上2002-2013年司法考试民法历年真题主观题解析,作为大家准备司法考试的参考资料。

(2013年)案情:大学生李某要去A市某会计师事务所实习。

此前,李某通过某租房网站租房,明确租房位置和有淋浴热水器两个条件。

张某承租了王某一套二居室,租赁合同中有允许张某转租的条款。

张某与李某联系,说明该房屋的位置及房屋里配有高端热水器。

李某同意承租张某的房屋,并通过网上银行预付了租金。

李某入住后发现,房屋的位置不错,卫生间也较大,但热水器老旧不堪,不能正常使用,屋内也没有空调。

另外,李某了解到张某已拖欠王某1个月的租金,王某已表示,依租赁合同的约定要解除与张某的租赁合同。

李某要求张某修理热水器,修了几次都无法使用。

再找张某,张某避而不见。

李某只能用冷水洗澡并因此感冒,花了一笔医疗费。

无奈之下,李某去B公司购买了全新电热水器,B公司派其员工郝某去安装。

在安装过程中,找不到登高用的梯子,李某将张某存放在储藏室的一只木箱搬进卫生间,供郝某安装时使用。

安装后郝某因有急事未按要求试用便离开,走前向李某保证该热水器可以正常使用。

李某仅将该木箱挪至墙边而未搬出卫生间。

李某电话告知张某,热水器已买来装好,张某未置可否。

另外,因暑热难当,李某经张某同意,买了一部空调安装在卧室。

当晚,同学黄某来A市探访李某。

黄某去卫生间洗澡,按新装的热水器上的提示刚打开热水器,该热水器的接口处迸裂,热水喷溅不止,黄某受到惊吓,摔倒在地受伤,经鉴定为一级伤残。

另外,木箱内装的贵重衣物,也被热水器喷出的水流浸泡毁损。

问题:1.由于张某拖欠租金,王某要解除与张某的租赁合同,李某想继续租用该房屋,可以采取什么措施以抗辩王某的合同解除权?2.李某的医疗费应当由谁承担?为什么?3.李某是否可以更换热水器?李某更换热水器的费用应当由谁承担?为什么?4.李某购买空调的费用应当由谁承担?为什么?5.对于黄某的损失,李某、张某是否应当承担赔偿责任?为什么?6.对于黄某的损失,郝某、B公司是否应当承担赔偿责任?为什么?7.对于张某木箱内衣物浸泡受损,李某、B公司是否应当承担赔偿责任?为什么?五、(本题18分)案情:2012年5月,兴平家装有限公司(下称兴平公司)与甲、乙、丙、丁四个自然人,共同出资设立大昌建材加工有限公司(下称大昌公司)。

司法考试民法复习:占有

司法考试民法复习:占有

司法考试民法复习:占有依占有的不同状态,可以将占有分为不同的种类:1、自主占有与他主占有。

这是以占有人的意思为标准进行的分类。

自主占有是指以物属于自己所有(所有的意思)的占有;无所有的意思,仅于某种特定关系支配物的意思的占有是他主占有。

自主占有中的"所有的意思',是指具备所有人占有的意思,不必是真正的所有人或者要求其自信为所有人。

因此,所有人对其物的占有为自主占有,盗贼对于盗赃的占有亦为自主占有。

至于他主占有,如典权人对于典物的占有,承租人对于租赁物的占有,质权人对于质物的占有。

自主占有与他主占有区别的意义在于,作为所有权取得的时效要件的占有和先占要件的占有,应当是自主占有。

另外,在占有物毁损、灭失时,自主占有人与他主占有人的责任范围不同。

2、直接占有与间接占有。

这是以占有人在事实上是否占有物为标准进行的分类。

直接占有是指在事实上对物的占有,如居住房屋、穿着衣服,都是直接占有;间接占有是指基于一定法律关系,对于事实上占有物的人(即直接占有人)有返还请求权,因而间接对物管领的占有。

间接占有的特点在于间接占有人与直接占有人间存在特定的法律关系,基于这种法律关系,间接占有人对于直接占有人有返还请求权。

例如,质权人、承租人、保管人基于质权、租赁、保管法律关系,占有标的物,是直接占有人,而享有返还请求权的出质人、出租人、寄托人为间接占有人。

直接占有与间接占有区别的意义在于这两种占有的取得手段不同,保护方法也不一样。

3、有权占有与无权占有。

这是根据进行的占有是否依据本权所做的分类。

所谓本权,是指基于法律上的原因,可对物进行占有的权利,如所有权、地上权权、典权、质权、留置权等。

有权占有即指有本权的占有,如地上权人依地上权对土地的占有;无权占有是指无本权的占有,如拾得人对于遗失物的占有。

有权占有与无权占有区别的意义在于:无权占有人在本权人请求返还原物时,有返还的义务;另外,作为留置权要件的占有,限于有权占有。

2024司法考试《民法》基础知识点

2024司法考试《民法》基础知识点2024年的司法考试中,《民法》是一个非常重要的考试科目,而且《民法》知识点也是考试的重点内容。

以下是2024年司法考试《民法》基础知识点的详细介绍。

一、人的民事权利和民事行为能力1.公民的权利和义务:包括生命权、姓名权、婚姻权、财产权、知识产权等。

2.公民的民事行为能力:包括民事权利能力和民事行为能力,能够独立进行民事活动的能力。

3.公民的民事行为能力的限制:包括限制行为能力人、无行为能力人和部分限制行为能力人。

二、法人和非法人组织的权利和义务1.法人的性质和种类:法人是指依法享有民事权利和负担民事责任的组织或机构。

种类有企业法人、事业单位法人、社会团体法人等。

2.法人的设立和消灭:法人的设立需要经过登记,并且满足一定的条件。

法人的消灭可以通过解散、撤销等方式。

3.非法人组织的性质和种类:非法人组织是指无法取得法人地位的组织,如合伙企业、个体工商户等。

三、合同的订立、效力和履行1.合同的基本要素:合同的基本要素包括合同当事人、合同标的、合同形式和合同内容。

2.合同的订立:合同的订立需要遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则,以及符合法律、法规的规定。

3.合同的效力:合同的效力包括生效、变更和终止等。

4.合同的履行:合同的履行需要当事人按照约定的方式和时间履行合同义务。

四、民事责任1.民事责任的种类:民事责任包括侵权责任、合同责任和其他责任等。

2.侵权责任的认定:侵权责任需要满足主观过错、客观损害和因果关系等要件。

3.合同责任的认定:合同责任需要满足合同的订立、履行和效力等要件。

4.民事赔偿:对于造成损害的一方,可以要求赔偿经济损失、精神损害抚慰金等。

五、继承和遗赠1.继承的基本原则和方法:继承的基本原则包括平等继承、自愿继承和无偿继承等。

2.遗嘱的形式和效力:遗嘱需要满足一定的形式要求,并且在死亡后生效。

3.继承和遗赠的处理:继承和遗赠可以通过继承和遗赠的处理方式来实现。

司法考试试题及答案民法

司法考试试题及答案民法一、单项选择题(每题1分,共10分)1. 根据《中华人民共和国民法典》,以下哪项不属于民事权利?A. 财产权B. 人身权C. 行政权D. 知识产权答案:C2. 民法典规定,以下哪种情况不适用诉讼时效?A. 债权请求权B. 物权请求权C. 继承权D. 知识产权请求权答案:C3. 根据《中华人民共和国民法典》,以下哪项属于物权?A. 著作权B. 专利权C. 土地使用权D. 商标权答案:C4. 根据《中华人民共和国民法典》,以下哪种行为属于无效民事行为?A. 重大误解B. 显失公平C. 以合法形式掩盖非法目的D. 以上都是答案:D5. 根据《中华人民共和国民法典》,以下哪项属于合同的解除条件?A. 当事人一方违约B. 合同目的无法实现C. 合同期限届满D. 合同无效答案:B6. 根据《中华人民共和国民法典》,以下哪种情况属于法定代理终止?A. 代理人丧失民事行为能力B. 代理人死亡C. 被代理人死亡D. 代理人辞职答案:B7. 根据《中华人民共和国民法典》,以下哪项属于婚姻无效的情形?A. 重婚B. 近亲结婚C. 未到法定婚龄D. 以上都是答案:D8. 根据《中华人民共和国民法典》,以下哪种情况属于继承权的丧失?A. 继承人故意杀害被继承人B. 继承人放弃继承C. 继承人因犯罪被判刑D. 继承人失踪答案:A9. 根据《中华人民共和国民法典》,以下哪项属于侵权责任的免除情形?A. 行为人无过错B. 受害人故意C. 第三人过错D. 以上都是答案:B10. 根据《中华人民共和国民法典》,以下哪种情况属于个人隐私权的保护范围?A. 个人收入信息B. 个人通信记录C. 个人健康信息D. 以上都是答案:D二、多项选择题(每题2分,共10分)11. 根据《中华人民共和国民法典》,以下哪些属于民事责任的承担方式?A. 停止侵害B. 恢复原状C. 赔偿损失D. 赔礼道歉答案:ABCD12. 根据《中华人民共和国民法典》,以下哪些属于合同的无效情形?A. 以欺诈手段订立的合同B. 以胁迫手段订立的合同C. 违反法律、行政法规的强制性规定的合同D. 损害社会公共利益的合同答案:ABCD13. 根据《中华人民共和国民法典》,以下哪些属于法定继承的顺序?A. 配偶、子女、父母B. 兄弟姐妹C. 祖父母、外祖父母D. 孙子女、外孙子女答案:A14. 根据《中华人民共和国民法典》,以下哪些属于婚姻家庭中的个人财产?A. 婚前财产B. 婚后继承的财产C. 婚后赠与的财产D. 婚后共同财产答案:ABC15. 根据《中华人民共和国民法典》,以下哪些属于民事行为的无效情形?A. 以合法形式掩盖非法目的B. 违反公序良俗C. 违反法律、行政法规的强制性规定D. 损害国家利益、社会公共利益答案:ABCD三、案例分析题(每题5分,共5分)案例:张某与李某签订了一份房屋买卖合同,约定张某将其名下的房屋出售给李某,李某支付房款后,张某拒绝交付房屋。

司法考试民法必考考点:无因管理

司法考试民法必考考点:无因管理2016司法考试民法必考考点:无因管理无因管理,是指没有法定或者约定义务,为避免造成损失(损失既包括自己也包括他人,或者仅为他人),主动管理他人事务或为他人提供服务的法律事实。

作为司法考试必考考点,店铺为大家整理关于无因管理相关资料如下:无因管理概念:立法依据为《民法通则》第93条没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。

无因管理是指没有法定或者约定义务,而为他人管理事务的事实行为。

无因管理是事实行为而非法律行为,故行为人是否具备行为能力在所不问。

判断:无因管理的行为可以是事实行为也可以是法律行为。

答案:错误。

判断:限制行为能力人和无行为能力人不得为无因管理行为。

答案:错误。

构成要件:三要件一、管理他人事务;对此处“事务”的理解应当注意一下要点:这里的“事务”包含广泛,但是注意应当排除以下情况:1、单纯的不作为;2、本人专属事务;3、非经本人授权不得实施的事务。

这里的“事务”意指他人事务,自己的事务,或者误把自己事务当做他人事务而为管理,均非这里所指的“事务”真题链接:13.21.下列哪一情形会引起无因管理之债?A.甲向乙借款,丙在明知诉讼时效已过后擅自代甲向乙还本付息B.甲在自家门口扫雪,顺便将邻居乙的小轿车上的.积雪清扫干净C.甲与乙结婚后,乙生育一子丙,甲抚养丙5年后才得知丙是乙和丁所生D.甲拾得乙遗失的牛,寻找失主未果后牵回暂养。

因地震致屋塌牛死,甲出卖牛皮、牛肉获价款若干一、有为他人利益的意思;为他人之利益的意思又称管理意思,是无因管理的主观要件,使得无因管理区别于不当得利和侵权行为。

故,误将他人事务当做自己事务;虽为他人事务而为了自己的利益为管理的行为,均因为欠缺了管理意思而不构成无因管理。

兼具自己利益而为管理他人事务的则可以构成无因管理。

这里需要注意的是,管理意思并非效果意思,故是否事实上达到了效果不影响无因管理的成立。

司法考试法理学历年真题及答案解析——主观题(1)

一.某民法典第一条规定:"民事活动,法律有规定的,依照法律;法律没有规定的,依照习惯;没有习惯的,依照法理。

"(2006年卷四第六题—论述)请:1.比较该条规定与刑法中"法无明文规定不为罪"原则的区别及理论基础;2.从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据;3.从法律解释与法律推理的角度分析该条规定在法律适用上的价值与条件。

答题要求:1.在上述3个问题中任选其一作答,或者自行选择其他角度作答;2.在分析、比较、评价的基础上,提出观点并运用法学知识阐述理由;3.观点明确,论证充分,逻辑严谨,文字通顺;4.不少于600字。

【参考答案】1、从法源的角度看,各种各样的法源(法律渊源)具有不同的效力等级和效力范围。

在理论上,学者们通常区分所谓“正式的法源”与“非正式的法源”。

前者是指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源,如制定法、判例法、国际条约和惯例;后者是指那些尚未在正式法律文件中得到明文阐述但具有法律意义的渊源(资料或材料),如习惯、法理、公共政策或国家政策、道德信念、社会倾向等。

2、这种区分的意义在于“发现”或“获取”法律适用之前提条件及其优先顺序。

一般而言,当发生法源选择的难题时,现代国家的法律明文规定处理的原则,即:先正式法源,后非正式法源。

这不仅符合人类的认识论规律,且可以简化法源选择的复杂性,避免法律适用无谓的论证之累。

例如,1907年通过的瑞士民法典和1929年中华民国政府制定公布的民法均规定,民事事件适用法规之顺序为:有法律依法律;法律未规定者,依习惯;无习惯者,依法理。

这就是职业法律家进行法律思维和法律推理的准则。

法律家无论喜欢或不喜欢,无论是否抵牾自己的天性,都必须对法源的效力顺序有一种认可的态度,即他们必须接受实在法的规定和效力。

法律家与专业外的法律思考者之区别在于他们始终不能完全游离于各个时代发生效力的实在法。

法律家不能像哲学家或伦理学家一样首先站在超实在法或实在法之外的立场来批判法律,不能完全用道德的评价代替法律的评价,不能简单地预先假设一切实在法都是“非正义的法”,是非法之法。

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司法考试民法主观题考点
1.民事法律关系:是指民事主体之间就一定物或其他对象(客体)而发生的
由国家强制力保证其实现的民事权利义务关系。

2.民事法律关系的分类:按照民事主体之间的法律地位是否平等,民事法律
关系可分为平等主体法律关系和隶属关系。

3.民事法律关系的客体:是指民事权利和民事义务所共同指向的对象。

4.自然人:是基于出生而取得民事主体资格的人。

5.监护:是指对未成年人和无民事行为能力人、限制民事行为能力人的人身、
财产及其他合法权益进行监督和保护的法律制度。

6.宣告死亡:是指经利害关系人申请,由法院依照法律规定所确认的公民死
亡。

7.无权代理:是指欠缺代理权而以他人的名义进行法律行为。

8.无权处分:是指欠缺处分权能而为转让动产或不动产所有权之行为。

9.债权人代位权:是指债权人为了保全自己的债权,以自己的名义行使属于
债务人对相对人的权利。

10.债权人撤销权:是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为,可以请求
法院撤销的权利。

11.合同解除权:是指在合同成立以后,未履行或未完全履行之前,基于法定
或约定的事由,通过一定程序解除合同,使合同效力消灭的权利。

12.赠与合同:是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与
的合同。

13.抵押权:是指对于债务人或第三人不移转占有而供担保的财产,优先受清
偿的权利。

14.质权:是指为了担保债务的履行,债务人或第三人将其动产或权利移交债
权人占有,当债务人不履行债务或发生当事人约定的实现质权的情形时,债权人有就其占有的财产优先受偿的权利。

15.留置权:是指债权人对于其占有的债务人财产,在债务未履行时留置的权
利。

16.定金:是指当事人约定一方向对方给付一定数额的货币作为债权的担保。

17.保证:是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约
定履行债务或者承担责任的行为。

18.合伙:是两个以上民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏的企业组织形
态。

19.法人:是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承
担民事义务的组织。

20.有限责任公司:是指股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任,公司以
其全部财产对公司的债务承担责任的公司类型。

21.股份有限公司:是指全部资本划分为等额股份,股东以其认购的股份为限
对公司承担责任,公司以其全部财产对公司的债务承担责任的公司类型。

22.涉外民事关系法律适用:是指涉外民事关系中当事人在一定国家没有共同
国籍,或者共同国籍国不同,或者适用不同国家的法律时,如何确定该民事关系的准据法。

23.公共秩序保留:是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,或者依法
应当承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时,因这种适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念相抵触,而有权拒绝或排除的一种法律制度。

24.不当得利之债:是指没有合法根据,一方受有损失,取得利益的一方因此
获得不当得利的法律事实。

25.无因管理之债:是指没有法定或约定的义务,为避免他人利益受损失而进
行管理或服务的行为。

26.买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担:是指买卖合同订立后,非因买卖
双方当事人故意或过失而导致的标的物毁损、灭失的风险由谁承担的问题。

27.买卖合同标的物风险负担的规则:一是标的物毁损、灭失的风险,在标的
物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担;二是因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的,买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险;三是因标的物质量不符合质量要求致使不能实现合同目的的,买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同;买受人拒绝接受标的物或者解除合同的,标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担;四是标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的,不影响因出卖人履行债务不符合约定请求
28.买卖合同解除:是指在买卖合同成立后,尚未履行或尚未完全履行之前,
因法定或约定的事由,通过一定程序解除合同,使合同效力消灭的行为。

29.合同解除的法律后果:是指合同解除后,因解除而产生的有关问题,如恢
复原状、赔偿损失等所产生的法律后果。

30.合同解除与损害赔偿的关系:一是合同解除与违约责任不能并存;二是合
同解除与损害赔偿可以并存。

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