论自然资源法的范畴界定与体系完善

论自然资源法的范畴界定与体系完善
论自然资源法的范畴界定与体系完善

【摘要】自然资源指能够供人们在生产、生活中利用并作为所有权、使用权客体的自然物质和能量。自然资源法是环境保护法的下位法,包括自然保护法和自然利用法两个部分。我国现行的自然资源法体系存在诸多弊端,应从修改宪法、环境保护法和制定综合性自然资源法等方面进行完善,在完善立法体系应遵循四个方面的立法基本原则。

【关键词】自然资源;范畴;立法体系;立法原则

一、自然资源法的范畴界定自然资源的范畴界定是我们处理自然资源立法首先应该处理的问题,这个问题关系到我们我们对于自然资源的立法定位,特别是在崇尚概念的大陆法系国家,从传统法律的既有概念出发是人们进一步认识和研究相关学科的基本进路。(一)自然资源的概念分析目前学术界对自然资源的定义各不相同,但主要可归纳为以下几种:(1)自然资源是在一定经济和技术条件下,自然界中可以被人类利用的物质和能量,如土壤、阳光、水、空气、草原、森林、野生动植物、矿藏等。1 (2)自然资源,是相对于非自然属性的“资源”而言的,是指与人类生产或者其他生产活动有关并能为人类所利用的部分环境因素。可见,从环境保护法看,自然资源是组成环境的因素。2 (3)自然资源是自然界形成的可供人类利用的一切物质和能量的总称。3 (4)自然资源就是自然界中一切能够为人类所利用的自然要素。4 (5)联合国出版的文献中对自然资源的涵义解释为:“人在其自然环境中发现的各种成分,只要它能以任何方式为人类提供福利的都属于自然资源。从广义来说,自然资源包括全球范围内的一切要素,它既包括过去进化阶段中无生命的物理成分,如矿物,又包括地球演化过程中的产物,如植物、动物、景观要素、地形、水、空气、土壤和化石资源等。”自然资源是人类生活和生产资料的来源,是人类社会和经济发展的物质基础,同时也构成人类生存环境的基本要素。5 (6)自然资源最有代表性的定义则是由联合国环境规划署于1972年提出的:“所谓自然资源,是指在一定时间条件下,能够产生经济价值以提高人类当前和未来福利的自然环境因素的总和”。6 (7)通常所谓的自然资源是指直接用于物质产品生产过程的自然资源.它们或构成物质产品实体或在物质产品生产过程中被消耗掉.而水、空气、气候条件和自然景观等自然环境条件和要素同样也应视作人类生存、发展所必须的自然资源。7 (8)自然资源一般是指能够进入人类劳动生产过程并被加工成生产资料和生活资料的那部分自然要素如土地、矿藏、水、大气、森林、草地、野生生物等。8 (9)自然资源是指在自然界中经过一系列化学、物理、生物过程而形成的具有一定的时空格局、对人类生活和生存直接或间接产生影响的所有自然因素的总和.广义的自然资源应包括一切具有现实和潜在价值的自然物质。9 (10)一般认为自然资源是指自然界中能被人类用于生产和生活的物质和能量的总称.但在实际中往往只是在经济学意义的“资源”认识之上叠加了“自然”的属性。10 (11)自然资源是指由自然界中地理环境和生物所构成的,吸引人们前往进行旅游活动的天然景观,包括地貌、水文、气候动植物等。11 (12)自然资源是指一切可作为生产投入的未经人类劳动加工而自然存在的物质及其可利用的活动方式,主要包括气候、土地、生物、水、矿产等。12 综上所述,对自然资源这个概念虽然表述不尽相同,但是都具有这样几个组成要素,即(1)自然性(2)有用性(3)可用性(4)物质和能量,但自然资源并不必然是有限性的。这几个特征也是我们将自然资源纳入环境保护法律关系的客体的逻辑前提,同时,这几个特征决定了法律对自然资源这个客体所涉及法律关系调整的特征。从法律角度上讲,自然资源指能够供人们在生产、生活中利用并作为所有权、使用权客体的自然物质和能量。(二)自然资源法基本范畴关于自然资源法,有些著作称之为自然资源保护法,亦有人称之为生态环境保护法、自然保护法等,对其范畴界定也各不相同,而且学界对环境法与自然资源法二者关系的理解各不相同。肖乾刚主编的高等学校法学教材《自然资源法》(法律出版社1992年版)中,把资源保护法只作为自然资源法体系的一个组成部分,但大多数环境法著作中,往往把自然资源法称为自然资源保护法。13 这表现为对自然资源法范畴的认识存在差异,是依据自然资源保护法律规范的调整内容对法

律规范调整领域的归类和界定,它与自然保护法概念紧密关联,是继自然资源概念后首先应该回答的基本理论问题。那么,整体环境观的环境法范畴应当如何重界呢?自然资源法的范畴又如何界定呢?我国相当多的环境学者是对于自然资源法的主张可以分为:(1)“融合论”,即将自然保护法和资源法融合为了自然资源保护法,这在学界占了很大部分,我们可以从众多环境法学的著作可得到论证。“融合论”其实就是否定自然保护法作为环境法子部门的合理性和科学性。该说进而主张自然资源保护法和污染防治法融合为环境与资源法,即大环境法。该说以杜群的《环境法融合论》为代表,她认为自然资源保护法是指自然资源法中关于单项自然资源保护的法律规范的总和。14 (2)“生态保护法”说,也称为“生态法”说、“生态环境保护法”说。狭义上的生态法即是我们说主张的中义性质上的自然资源保护法。该学说以《生态法原理》(曹明德)为代表。我们可以称之为“类似说”。(3)“独立说”,即主张存在独立的环境法学部门——自然资源保护法(学),主要以《环境资源法学》(吕忠梅、高利红、余耀军,中国法制出版社,2001.6)和《环境法学》(汪劲,北京大学,2006)为该说的主要代表,其中又以汪劲的研究相对较为深入。“独立说”即自然保护法也是我们说积极倡导和主张的。目前学界还未达成对此学说的一致意见和对自然保护法范畴的科学界分。

15 可持续发展战略引入中国,带给中国环境法的第一个冲击是:人们愈来愈认识到过去长期以来形成的狭隘环境法的概念和范畴论已经成为发展中国可持续环境立法的认识疑障。中国环境法的概念应当回复到以整体环境观为指导的、国际通行的广义环境法概念,即把狭隘环境法的调整内容扩展到合理开发、利用、管理自然资源方面的社会活动,并重新启用“环境法”术语。复元的中国环境法范畴应当重新界定为两个平行子法,即污染防治法、自然资源法,自然资源法融合自然保护法(生态环境保护法)和自然利用(管理)法。中国环境法融合污染防治法和自然资源法也合乎法理,也符合可持续发展对环境法的客观要求。融合后的中国环境法概念,反映了环境法调整客体——环境和自然资源在可持续发展的历史条件下从割裂、对立走向融合、统一的客观事实。这里,我们有必要辨析下“自然保护法”的概念。“自然保护法”和“环境法”一样,有广义和狭义之分。广义的自然保护法和“环境与资源法”(即广义的大环境法)相同,是指调整因开发、利用、保护自然资源,保护和改善自然环境活动而产生的各种社会关系的法律规范的总称。国际上说使用的自然保护法,以及原苏联和东欧国家的环境法,都采用广义的自然保护法的概念,如俄罗斯的生态法。狭义的自然保护法,是作为自然资源法的一部分,是指调整因保护某些特殊的自然和人工环境因素,维护生态平衡和环境的优美和谐而产生的社会关系的法律规范的总称。通过对我国环境法学教材的考察,按其保护对象分,分为:自然保护地法、国家公园法、风景名胜保护法、野生动植物保护法、自然和文化遗产保护法、水土保持法等。狭义的自然保护法和自然保护法基本是平行的,专门指综合性的生态环境保护法和特殊区域环境保护法。美国的《原生境法》即是属于狭义的自然保护法。狭义的自然保护法是自然资源法的下位法,主要自然资源保护法律关系客体是具有有限性的自然资源。我们为了避免名称上的混乱,采用狭义上的自然保护法概念,不使用广义的自然保护法概念。综上可见,作为独立的法律部门的“环境与资源法”(广义环境法),它的基本范畴包括:环境污染防治法、自然资源法(包括自然资源管理和保护法)和自然保护法(自然资源法中的自然保护规范+生态环境保护法)。自然资源法应包括自然保护法和自然利用法。但如上文所述,自然资源并不必然具有有限性的特征,对于太阳能、风能这些无限资源来讲,目前还没有把它们作为自然资源立法的保护对象,但是,它们又属于自然资源法律关系的客体范畴,其所涉及的法律关系主要是开发和利用法律关系。应然界定模式用公式表示,即:环境法(广义)=污染防治法+自然资源法+其他部门法中有关环境保护的法律规范。自然资源法=自然保护法+自然利用法=生态环境保护法(包括特殊区域的环境保护)+自然资源法中的自然保护规范+污染防治法中的自然保护规范+其他部门法中有关自然保护的法律规范。自然资源法(即很多的学者书著中所谓的生态环境保护法或者

自然资源保护法等概念)应单独成立一个子法,作为环境法的下位法,与污染防治法并列属于总体的环境法的范畴,主要因为它具有的独特保护对象,自然资源法涉及对资源生态的保护,包括整体生境和生态功能以及特殊自然环境。而且自然资源法能够利用环境法的调整方法和调整手段融合进环境法体系。另外,环境法视域下的自然利用法之所以能统一到环境法中,是因为自然利用法是以生态利益的保护作为最终的价值取向,而非经济利益,对自然资源的利用(主要是无限能源的利用)关系进行调整的目的是生态环境的保护,所以自然利用法也是自然资源法的一个二级法,同时也是环境法的重要组成部分。

商主体制度

浅析商主体制度 摘要:在传统商法中一般将商主体称为商人。商人在商法体系中处于极其重要的地位,是商法理论研究中的核心问题,商主体制度的发展经历了古代的自然人商人,到中世纪享有特权的商人阶层,再到近现代企业作为商主体的出现,商主体制度发生了巨大变化,特别是企业作为商主体的出现,具有重大意义。本文首先介绍商主体的概念,然后介绍商主体的一些特征,商主体的分类,阐述了我国商主体在法律制度上的一些缺陷,最后提出了一些完善商主体制度的一些措施。 关键词:商主体价值缺陷 一、立法体系的演变 商事主体或商主体在传统商法中被称为商人,是指依照商法的规定,具有商事权利能力和商事行为能力,能够以自己的名义参加商事活动,享有商事权利,承担商事义务的自然人和组织。 商主体又称商事法律关系的主体,是指依照法律规定参与商事法律关系,能够以自己的名义从事商行为,享受权利和承担义务的人。在传统商法中,有的国家称其为商人。 商主体是一种特殊的法律人格体,它既关系到商法的调整范围和法律的适用,又关系到商主体的专门保护和商法的价值取向,其重要地位不言而喻。因此,商主体法定成为了各国普遍采取的做法,即对商主体的表现形式以相应的商法规定为依据。 二、商主体的法律特征

商人作为商特别法上的主体具有不同于一般民事主体的法律特征。而商法的基本作用首先在于通过一系列具体的规则,保障商主体的公示性和规范性。 关于商事主体的法律特征,通说认为,商主体具有不同于民事主体的法律特征。首先,从本质上说,商主体是一种法律拟制的主体,它所享有的权利能力和行为能力具有特殊性。其次,商主体是从事以营利为目的的营业活动的主体。再次,商主体是商事法律关系中的当事人,即在商法上享有权利并承担义务。 三、商主体的分类 在不同的历史时期、不同的法系、同一法系的不同国家,商主体的表现形态即商主体的划分颇不一样。在当代各国商法中,商主体表现为多种形式,不同国家的商事立法和不同的商法理论,常常依照不同的标准对商主体予以分类。一般说来,主要有以下几种分类:(1)依照商主体的组织结构和形态或特征,即是自然人还是组织体以及组织形式等形式状况,商主体可分为商个人、商法人、商合伙。 (2)依照法律授权或法律设定的要件、程序和方式,商主体可分为法定商人、注册商人、任意商人。 (3)依照经营者的法律状态和事实状态,商主体可分为形式商人或固定商人、拟制商人、表见商人。 (4)依照经营者的经营规模,商主体可分为大商人或完全商人和小商人。

试论黑格尔艺术类型说

试论黑格尔的艺术类型说 一 黑格尔在《美学》第二卷中提出并集中论述了艺术类型说。此卷副题是“理想发展为各种特殊类型的艺术美”。可见他说的艺术类型就是美的理想发展的由低到高的不同阶段,具体分为原始的象征型的美、古代的古典型的美、近代的浪漫型的美。这种不同的艺术类型又是不同的“美的世界观”,所以说,各种艺术类型的特殊内容“是由艺术精神本身发展出来的对神和人的各种美的世界观,这种世界观自成一种内部经过分别开来的体系。”(1) 黑格尔提出艺术类型说的理论根据有如下三点: 第一,“美是理念的感性显现”的总定义决定了对于理想的美、即理想(Ideal)的实现必须有一个发展的(显现的)过程。在黑格尔的艺术辩证法看来,美不是静止的、永恒的,而是发展的、变化的,在思维中是如此,在历史上也是如此。而从历史上来看,美的发展过程就形成了不同的艺术类型,即所谓象征型、古典型与浪漫型的由低到高的不同阶段。他认为,“这三种类型

对于理想,即真正的美的概念,始而追求,继而到达,终于超越。”(2) 第二,黑格尔认为,美的理念的上述历史形态发展的动力不在外部而在内部即自身的自分化和自发展。他说,“所以艺术表现的普遍并不是由外因决定,而是由它本身按照它的概念来决定的,因此正是这个概念才自发展或自分化为一个整体中的各种特殊的艺术表现方式。”(3)就是美的理念自分化为理性与感性的不同方面,并由其内在的矛盾而促使其发展,形成了不同的艺术类型。 第三,黑格尔认为,美的理念的上述发展其本质是精神对于物质的战胜。艺术愈向前发展,物质的因素逐渐下降,精神的因素逐渐上升。象征型艺术是物质趋向于精神,古典型艺术的物质与精神的平衡吻合,浪漫型艺术是精神超过物质。正是这样,他进一步指出,上述各艺术类型“之所以产生,是由于把理念作为艺术内容来掌握的方式不同,因而理念所借以显现的形象也应有分别。因此,艺术类型不过是内容和形象之间的各种不同的关系,这些关系其实就是从理念本身生发出来的,所以对艺术类型的区分提供了真正的基础。”(4)对于这样一个划分不同艺术类型的原则具体可作如下两个方面的理解: 第一,黑格尔的三种艺术类型反映了理念与形象互相融为一体的不同程度。他说,“象征型艺术在摸索内在意义与外在形象

行政征收征用类(3项)

行政征收征用类(3项)行政征收征用类(3项) 序号职权 类型 职权 编码 职权名称职权依据责任事项责任事项依据 备 注 1行政 征收 0127 3083 -6-Z S-00 01 森林植被恢复 费的征收 1.【法律】《中华人民共和国森林法》 第十八条“进行勘查、开采矿藏和各 项建设工程,应当不占或者少占林地; 必须占用或者征用林地的,经县级以 上人民政府林业主管部门审核同意 后,依照有关土地管理的法律、行政 法规办理建设用地审批手续,并由用 地单位依照国务院有关规定缴纳森林 植被恢复费。森林植被恢复费专款专 用,由林业主管部门依照有关规定统 一安排植树造林,恢复森林植被,植 树造林面积不得少于因占用、征用林 地而减少的森林植被面积。上级林业 主管部门应当定期督促、检查下级林 业主管部门组织植树造林、恢复森林 植被的情况。任何单位和个人不得挪 用森林植被恢复费。县级以上人民政 府审计机关应当加强对森林植被恢复 费使用情况的监督。” 2.【规范性文件】山西省财政厅、山 西省林业厅《关于印发<山西省森林植 被恢复费征收使用管理实施办法>的 通知》(晋财综[2002]155号)“用 材林林地、经济林林地、薪炭林林地、 苗圃地,每平米6元。未成林造林地 每平米4元。防护林和特种用途林林 地,每平米8元。国家重点防护林和 特种用途林地,每平米10元。疏林地、 灌木林地,每平米3元。宜林地、采 伐迹地、火烧迹地,每平米2元。城 市及城市规划区的林地,可按上述规 定标准2倍收取。” 1.受理责任: 告知(征收金 额计算方式、 征收方式、办 理时限及办理 方式以及其他 应当公示的内 容)。 2.审核责任: 审核通知。 3.决定责任: 做出审核决 定、开具票据。 4.事后监管责 任:开展年度 定期和不定期 检查,加强对 森林植被恢复 费的管理使 用。 5.其他:法律 法规规章政策 规定应履行的 责任。 1-1.参照《中华人民共和国行政许可法》第三十条“行政机关应当将法律、法规、规章规定的有 关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范 文本等在办公场所公示。申请人要求行政机关对公示内容予以说明、解释的,行政机关应当说明、 解释,提供准确、可靠的信息。” 1-2.参照《中华人民共和国行政许可法》第三十二条“行政机关对申请人提出的行政许可申请,应 当根据下列情况分别作出处理:(一)申请事项依法不需要取得行政许可的,应当即时告知申请人 不受理;(二)申请事项依法不属于本行政机关职权范围的,应当即时作出不予受理的决定,并告 知申请人向有关行政机关申请;(三)申请材料存在可以当场更正的错误的,应当允许申请人当场 更正;(四)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在五日内一次告知申请人需要 补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理;(五)申请事项属于本行政机 关职权范围,申请材料齐全、符合法定形式,或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请 材料的,应当受理行政许可申请。行政机关受理或者不予受理行政许可申请,应当出具加盖本行政 机关专用印章和注明日期的书面凭证。” 2.参照《中华人民共和国行政许可法》第三十四条“行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审 查。申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式,行政机关能够当场作出决定的,应当当场作出书 面的行政许可决定。根据法定条件和程序,需要对申请材料的实质内容进行核实的,行政机关应当 指派两名以上工作人员进行核查。” 3.参照《中华人民共和国行政许可法》第三十七条“行政机关对行政许可申请进行审查后,除当场 作出行政许可决定的外,应当在法定期限内按照规定程序作出行政许可决定。” 4.《中华人民共和国森林法》第十八条“……县级以上人民政府审计机关应当加强对森林植被恢复 费使用情况的监督。”

犯罪构成要件

论刑法中的犯罪构成 犯罪构成理论在犯罪体系及整个刑法学体系中占据核心地位,它是由资产阶级刑法学家首先提出并创立的,是资产阶级反对封建司法专制的历史性产物。犯罪构成是定罪量刑的法律标准,行为符合犯罪构成是负刑事责任的根据。 一、大陆法系犯罪构成理论:犯罪构成的概念最早起源于13世纪意大利宗教裁判上的“查究程序”或称“纠问手续”,其构成要件只有诉讼上的意义。直到19世纪德国著名刑法学家费尔巴哈、施鸠别尔才明确把犯罪构成作为刑事实体法上的概念来使用。现代意义上的犯罪构成理论,形成于本世纪初,德国学家贝林格首先提出了系统的犯罪构成要件理论,使构成要件上升为刑法总论的概念。贝林格主张犯罪论体系应有三部分组成,即构成要件该当性、违法性和有责性。认为构成要件是“犯罪类型的轮廓”,构成要件是确定可罚行为的基础。并认为,构成要件的符合性是犯罪成立的第一要件,同时犯罪还必须具备违法性及有责任诸要件。迈耶尔的犯罪理论体系继承了贝林格的犯罪理论体系的框架。但迈耶尔与贝林格的观点还有不同,他认为有些场合下,违法性是由主观要素所决定的,所以存在有主观的违法要素。梅次凯尔提出了由行为、不法和责任组成的犯罪体系,梅次凯尔把构成要件符合性论和违法性论合二为一构建成不法论。而小野清一郎赞同传统的又构成要件符合性、违法性和有责性构成犯罪论体系,但是,他认为构成要件既是违法的类型,也是有责类型。现在,大陆法系国家的构成要件理论则普遍认为:构成要件符合性、违法性和有责性是成立犯罪的三个条件,故构成要件符合性只是犯罪成立条件之一,构成要件是违法类型,即符合构成要件的行为原则上具有违法性;构成要件不仅包括客观的、记述的要素,而且包括主观的、规范的要素。 二、英美法系犯罪构成理论:以英、美为代表的犯罪构成体系,具有双层次性的特点。英美刑法的犯罪构成分为实体意义上的犯罪要件和诉讼意义上的犯罪要件。实体意义上的犯罪要件是指犯罪行为和犯罪意图,这种意义包含在犯罪定义之中。犯罪定义之外的责任要件是诉讼意义上的犯罪要件,通过合法抗辩事由体现出来。犯罪行为和犯罪心态,是犯罪本体要件。要成立犯罪,除应具有犯罪本体要件外,还必须排除合法辩护的可能,即具备责任充足条件。在理论结构上,

商主体概述

商主体 商主体又称商事法律关系的主体,是指依照法律规定参与商事法律关系,能够以自己的名义从事商行为,享受权利和承担义务的人。在传统商法中,有的国家称其为商人。商主体是一种特殊的法律人格体,它既关系到商法的调整范围和法律的适用,又关系到商主体的专门保护和商法的价值取向,其重要地位不言而喻。因此,商主体法定成为了各国普遍采取的做法,即对商主体的表现形式以相应的商法规定为依据。 目录 定义 商主体在传统商法中又称为“商人”。是指依据商事法的有关规定,参加商事活动,享有商事权利并承担相应义务的自然人和法人组织。作为商人应当具有商法上的资格或能力,能够以自己的名义从事营业性商行为,并能独立享受商法上的权利和承担商法上义务。学者们在概括商主体概念时,往往强调其主体的基本特征,认为“商业主体者,乃指商业上权利义务所归属之主体也” 。商主体也就是各种商事活动的参加者和商事法律关系的当事人。然而,现代各国商法在对商主体概念作法律概括时,往往并不注重商主体的外部特征,而更加强调构成商主体的实质性条件。也就是说,法律上通常要求商主体必须以持续地从事某种营利性商行为作为其基本构成条件,并规定凡是以从事特定的商行为作为其经常性职业的个人或组织,均可依法定程序成为商人。与早期商法不同,在现代的商人法或商习惯法中,商人(商主体)概念并不具有非常确切的法律含义,也并不被作为一个独立的阶层被加以保护。1808年的《法国商法典》率先废除了以商人为标准界定商法内容的旧的商人法原则,而代之以通过商行为来界定商法范围的所谓商行为法原则,并禁止任何自然人享有商业特权。按照现代各国商法的一般理解,构成商主体的实质性标准在于商人必须从事营利性的商行为。也就是说,作为商人必须具备四个构成条件:(1)商主体所从事的必须是商行为,并且这种商行为应当具有特定性;(2)商主体必须自己就是其所从事的商行为的主体,是具体商事营业活动的主人,是商行为权利义务的实际承受者;(3)商主体须持续地从事同一性质的营利性行为,偶然从事某项营利活动的个人或组织通常不属于商

三阶层犯罪论体系具有方法论意义

三阶层犯罪论体系具有方法论意义 犯罪论体系,中国在苏俄刑法学意义上称为犯罪构成体系,是刑法学理论大厦的基石,它在相当程度上决定着一个国家的刑法学的理论品格。中国目前正处在从苏俄的四要件到德日的三阶层的犯罪论体系的转型过程之中,面对这种转型,中国的刑法学者不得不进行站队选择。 在某种意义上可以说,我是中国犯罪论体系转型过程中的一个学术个案。我建构了一个罪体—罪责—罪量三位一体的犯罪构成体系。在这一犯罪构成体系中,给予犯罪成立的数量因素以独立的构成要件的地位,从而使之更加切合我国刑法的规定。从我的罪体、罪责和罪量的犯罪论体系的形成过程,可以明显地看出是受到了三阶层的犯罪论体系的逻辑性的深刻影响,这也是我国刑法学继受德日刑法学的犯罪论体系的一个例证。三阶层的犯罪论体系主要吸引我的还是其逻辑性,这种逻辑性我称之为逻辑上的位阶性。正是这种逻辑上的位阶性使各种犯罪成立条件得以整合,形成一个有机的整体。 建立在构成要件之上的犯罪论体系,并不仅仅是或者说根本就不是一种犯罪规定,而是一种理论。对于犯罪论体系的理论性的充分强调,是我们所必须坚持的一个理论信念。我认为,犯罪论体系的理论意义在于其方法论的引导功能。只有从刑法方法论角度认识犯罪论体系的理论意义,才能将犯罪论体系置于刑法理论的核心地位。以构成

要件为基础建立的三阶层的犯罪论体系,对于定罪来说具有直接的指导意义。犯罪论体系所具有的方法论意义,主要体现在以下三个方面。 作为操作规程的犯罪论体系 犯罪论体系的方法论意义首先表现为操作规程,它是定罪的司法活动的操作规程。定罪活动是一种法律适用活动,所谓法律适用并非像司法机械主义所理解的那样,是一个简单的在自动售货机中投入货币、取得货物的操作过程,而是一个法律规定与案件事实的耦合过程。这一司法过程既要遵循刑事实体法中的罪刑法定原则,又要遵从程序法中的无罪推定原则,因此是一个极为复杂的过程。犯罪论体系为这一定罪的司法活动提供了操作规程。 犯罪论体系所具有的三个阶层之间存在着一种递进式的逻辑关系,其实是提供了一张定罪的司法路线图。只有严格地按照三阶层的逻辑径路进行演绎,才能保证结论的准确性。例如,对于不满14周岁的人是否构成故意杀人罪的问题,不满14周岁当然是不具备刑事责任年龄的,因而不可能构成犯罪。那么,能不能说对于指控不满15周岁的人故意杀人的案件,在庭审中发现其不满14周岁,就可以径直宣告无罪呢?按照中国刑法第17条的规定,15周岁的人对于故意杀人罪是应当负刑事责任的,但当发现其不满14周岁,根据中国刑法其对故意杀人罪不负刑事责任,在这种情况下,还要查清其是否实施了故意杀人行为以及是否具有违法阻却事由吗?对此,我认为,还是要先审查是否具备故意杀人罪的构成要件,然后再考察是否具有违法阻却事由。只有前两个要件都具备的情况下,才能根据不满14

违法、责任二阶层体系

一、违法、责任二阶层体系 违法、责任二阶层犯罪论体系{1},将犯罪的实质界定为违法和责任,将犯罪成立条件分为违法构成要件和责任要件。在违法构成要件下探讨构成要件符合性和违法阻却事由:在构成要件符合性下探讨行为主体、行为、行为对象、结果等构成要件要素;在违法阻却事由下探讨正当防卫、紧急避险和其他违法阻却事由。在责任要件下探讨责任要件符合性和责任阻却事由:在责任要件符合性下探讨故意、过失、目的与动机;在责任阻却事由下探讨责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性。 二、违法、责任二阶层体系之批判 违法、责任二阶层体系存在诸多可批判之处,下面的批判主要着眼于宏观体系层面或直接关系到宏观体系。 (一)保留犯罪构成的困境 在违法、责任二阶层体系中,保留了犯罪构成的概念,并主张犯罪构成由违法构成要件与责任要件组成,也即在犯罪成立条件的意义上使用犯罪构成。这导致了如下理论困境。 首先,犯罪构成成了“鸡肋”概念。目录中没有使用犯罪构成,而是使用了犯罪的成立条件。犯罪构成这一概念的存在,体现着传统的犯罪构成理论与德日犯罪论的阶层思维的结合,但这一概念其实已经成了“鸡肋”概念:该体系有犯罪构成这一概念,没什么;没有犯罪构成,也没什么。在违法、责任二阶层体系中,该概念的象征意义远大于实质意义。 其次,如何解释犯罪构成之下包含犯罪排除事由成为难题。传统刑法理论中,一般认为,正当防卫、紧急避险等犯罪排除事由(正当事由),他们在形式上符合犯罪构成,但没有社会危害性,从而排除出犯罪。易言之,犯罪构成中无法包含犯罪排除事由(正当事由)。这也是将犯罪排除事由(正当事由)放在四要件之后,而非四要件之中进行阐释的根本原因。但是,犯罪成立条件却能包含犯罪排除事由,或者说包含犯罪排除事由是自然而然的事,而且要包含比正当防卫、紧急避险更多种类的犯罪排除事由。在违法、责任二阶层体系中,犯罪构成在犯罪成立条件意义上使用,包含了犯罪排除事由。问题在于,把犯罪构成定义为犯罪成立条件,犯罪构成就可以包含犯罪排除事由了吗?显然不可以。不包含犯罪排除事由到包含犯罪排除事由,这种具有本质差别的跨越不是把犯罪构成定义为犯罪成立条件就能解决的。 (二)一体化审查违法性、违法程度的严重后果 违法、责任二阶层体系中,违法性、违法程度的审查合并在违法构成要件之下。这与该体系坚持构成要件的实质解释论有关。该理论认为,具体行为具有构成要件符合性,其违法程度就必然达到了值得科处刑罚的程度。反之,违法程度未达到值得科处刑罚的程度,就不可能具有构成要件符合性。 1.一体化审查违法、违法程度不符合我国刑法第13条的规定 我国刑法第13条规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”从刑法与法官关系的视角,该条非常明确地要求法官,先进行违法的判断,再进行违法程度的判断。在确定违法即“是犯罪”的前提下,再判断违法程度,即是否“情节显著轻微危害不大”。 2.一体化审查违法、违法程度的理论不可能 违法、责任二阶层体系坚持构成要件的实质解释,但二阶层体系也认识到了左右违法的要素与左右违法程度的要素是不同的,因此,将构成要件分为构成要件的基本要素和整体的评价要素。其主要问题如下:首先,整体的评价要素存在名不副实的嫌疑。虽然称之为整体

论商事主体之人格完善

论商事主体之人格完善 摘要:社会发展的现实需求催逼企业社会责任从应然到实然的落实。企业社会责任具有的弹性与韧性,使其内容也具有多样性的特点。软商法的观念架构为考察企业社会责任的约束力提供了有效的思维进路,并可由此推演出其具有完善商事主体人格、表彰软法补充价值的理论意义以及勃兴行业自律与扶助产业转型的现实功用。 关键词:商事主体;软商法;社会责任 中图分类号:D923.99文献标识码:A文章编号:1001-828X(2014)08-0350-03 一、企业社会责任的存废之争:从理论诟病到现实需求 顾名思义,企业社会责任(CSR:CorporateSocialResponsibility),即企业的社会(属)性的责任。企业社会责任以“社会利益”为基,对“社会利益”范畴的不同解读,使其在官方与民间、在理论界与实务届的各种定义中,分歧并不鲜见,最终成为一个饱受争议的概念。当然,对“企业社会责任”持否定态度者亦各有论述,笔者试就此提出自己的观点。 (一)传统观念的死角 企业社会责任的提出以及争议最早均可溯源至经济学领域。否定企业社会责任的最典型者即为古典经济学派,强调充分、完全的市场竞争在解决各类问题(包括但不限于社会问题等与经济问题挂钩的内容)中的必要性与重要性,表彰市场主体之间“自利”属性的相互制

衡。法学的视角观察,反对这一概念的学者斥责“企业社会责任”与企业属于“纯粹营利性的组织”相悖,且外延无法廓清,义务对象笼统。 笔者认为,“营利性”这一属性作为企业(公司)的构成要件毋庸置疑,其已在学界得到普遍认同,但是“企业社会责任”有违“企业营利性”的这一逻辑衔接值得进一步商榷。如何看待营利性与利润最大化的勾连是问题的关键。利润最大化是自利属性的皈依,同时也是经济学的基本前提。显而易见,利润最大化是行为目标而非行为手段,这一前提假设并不排斥以最优化的营利手段来达成此一目的。换言之,最优化营利与最大化利润存在直接的关联关系。 复观现代社会,一方面,社会化成就了商事主体规模的大幅扩张与丰厚利润,但另一方面,与商事行为息息相关的一系列外部性问题接踵而至。同时,网络等信息科技的迅猛发展,为披露企业上述问题提供了由抽象到具象的平台,大大增加了企业制造信息不对称的成本。一旦企业负面消息被大范围披露,其他商事主体基于“趋利避害”的动机或者形式意义上的道德观念,都会对该企业产生排斥情绪,最终对其造成不利影响。当制造信息不对称的成本大于其可以攫取的利益时,企业作为商事主体,势必需要考虑以承担某种形式的道义责任或者相关责任的综合体,以赢得信赖,通过优化营利手段,来完成盈利目标。 由此可见,传统观念的逻辑于目前看来,已然存在死角。形式逻辑的推演本身无可非议,但值得注意的是,确保结论为真的先决条件

论英美法系的犯罪构成理论

论英美法系的犯罪构成体系 阅读次数:3142 林燕 摘要英美法系国家的犯罪构成理论有其独特的特点,近年来对我国影响较大。本文拟对英美刑法犯罪构成的内容进行深入分析,通过与大陆法系比较的视角归纳其特点,从历史和现实的角度对其体系的形成原因进行分析,并就其对我国犯罪论体系的借鉴意义进行探讨,以期对我国的犯罪论体系研究有所裨益。 关键词犯罪构成行为犯意双层次的犯罪构成递进式的犯罪构成 一、引言 犯罪构成的概念可以追溯到13世纪,当时的历史文献中出现过"犯罪的确证"的概念,其意义用于证明客观事实的存在。1796年,法国刑法学家克拉因首先使用犯罪构成的概念,但当时只有诉讼法的意义。直到19世纪,德国刑法学家费尔巴哈才明确把犯罪构成引入刑法,他从罪行法定出发,要求在确认任何行为为犯罪并对之课以任何刑罚时,都必须根据法律规定来确定。从这一原则出发,费尔巴哈把刑法原则上关于犯罪成立的条件称之为犯罪构成,指出:犯罪构成乃是违法的行为中所包含各个形位的或事实的诸要件总合。 我国刑法中的犯罪构成又称为犯罪构成要件,是指刑法所规定的决定某一具体行为的危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须的一切主客观要件的统一,即犯罪成立意义上的犯罪构成。而英美法系刑法理论中犯罪构成不是一个严格的专业用语。英美法系国家的犯罪构成理论,虽然与我国的犯罪构成理论渊源关系不深,但近年来对我国的犯罪构成理论影响较大。而与大陆刑法较为成熟的研究相比,英美刑法犯罪构成的研究显得有些捉襟见肘。因此,笔者不揣浅陋,对英美刑法犯罪构成的内容﹑特点和形成原因等问题进行分析,并就其对我国犯罪论体系的借鉴意义进行探讨,以期对我国的犯罪论体系研究有所裨益。 二、英美法系的犯罪构成体系的内容 严格而言,英美刑法并不存在所谓的构成要件概念,但是它有关于犯罪构成即犯罪成立条件的理论概括;英美法系也不存在"构成要件"这一专门术语,但是在英美法系中常用"犯罪要素"这一术语来阐释犯罪成立的构成要件。所谓的犯罪成立要素,则英美刑法上成立某一犯罪必不可少的基本要素,若缺少法定的犯罪要素,则对某一行为就不能以犯罪论处。英美法系犯罪的成立要具备诸多要素。不过,在犯罪成立要素的组合上,学者们有不同的见解,形成了不同的犯罪论体系。如有的学者主张,从技术和理想层面上而言,一个行为当具备了以下七个要素时才能被认为成立犯罪:(1)危害。即犯罪实施所造成的外部后果,包括身体上的和言辞上的。(2)合法性。这一要素包含两层含义:行为所引起的危害是刑法所禁止的;刑法不具有溯及力,即刑法不能是事后法。(3)行为。(4)罪过。(5)因果关系。(6)一致性。指犯罪行为和罪过同时发生,同时存在。(7)刑罚。但是,更多的学者赞成这样

浅谈商主体

浅谈商主体 【内容摘要】:商主体是商法的核心内容,也是商法区别于民法的标志之一。以商主体和商行为这两个概念为基础构建商事法体系,是现代商法赖以存在的基石。商法之所以成为独立于民法的一个法律部门,其核心要素就在于商事主体制度和商事法律行为制度有着与民法不同的特别规则。商主体独立的价值及商主体的确立、分类、商事能力及其法律规制是研究商主体的核心问题,在探讨与借鉴的同时才能使我国的商事立法不断趋于完善。 【关键词】:商主体独立性商事能力法律规制立法完善 商主体是指具有权利能力,以商事经营为常业并以自己的名义实施商业行为,依法独立享有商事权利并承担商事义务的个人或组织。商主体也就是各种商事活动的参加者和商事法律关系的当事人。然而,现代各国商法在对商主体概念作法律概括时,往往并不注重商主体的外部特征,而更加强调构成商主体的实质性条件。 从商法产生的历史看,早期的商法实际上是商人法,商法的主体也是商人。那时的商人是专指在消费者与生产者之间提供媒介而从中牟利的人。但从现代的观点看,这仅仅是商事主体的一部分。与早期商法不同,在现代的商人法或商习惯中,商人(商主体)概念并不具有非常确切的法律含义,商人也并不被作为一个独立的阶层加以保

护。在早期商法中规定的商人不仅构成一个特定的社会阶层,而且具有为商行为或自治团体所确认的特殊身份,这些商人无论在其行为模式、行为规则还是在其法律适用上都不同于一般民事主体。 在我国重农抑商传统的影响下,商人在某种意义上成了贬义词,现实生活中人们鄙视商人的心态严重抑制了商品经济的发展。我国西周时期的法律把商人当成奴隶,不仅限制参与流通的商品,而且限制参与商品交易活动的人。商人作为奴隶和“由命士以上不入市”的规定,是我国商人阶层的发展速度极为缓慢。据考察,我国的商人正式产生于夏末商初。明清时代,自然经济逐步解体,商品经济不断发展,商人阶层进一步扩大。随着1904年《大清商律》的颁行,商人在我国也成了一个法律概念。 一、商主体的独立性 在近代法制史上,商法从民法中脱颖而出成为一个独立的部门已经成为一个不争的事实。但在商人法形成以前,法学家并没有将商事习惯、惯例纳入研究的视野,优士丁尼的《法学阶梯》里没有它,而且法国民法理论里也没有它,由此商法与远在古罗马法上就铸就辉煌的民法不同,它没有体系完备、严密精深的商法理论基石,没有历史悠久的传统学说支撑,这就注定了它的出现不但不能动摇民法的传统地位,而且面对民法强大的扩张性何包容性还会面临丧失独立性的危险。很多学者认为传统的商主体立法有其特殊的背景,而商品经济的发展导致商人的普遍化,商主体也就失去了单独存在的基础,其必然

浅谈行政征收

浅谈行政征收 内容摘要:作为国家财政主要来源的行政征收, 由于制度不健全及管理不到位, 出现了目前征收较为混乱的局面。针对这一现状, 应改革和完善我国现行的行政征收制度。通过完善行政征收立法,对行政征收行为的司法审查,建立纳税评估制度与完善税务代理制度,从而落实宪法的原则性规范。 关键词:行政征收问题完善 行政征收是国家机器运转所需费用的来源,是存在于现代社会的一种普遍的行政行为,涉及到社会经济生活的各个方面。虽然第四次修改宪法后,因公共利益需要对土地和公民合法私有财产的征收成为一项基本的宪法制度。但宪法的基本规范具有原则性和概括性的特点,不能直接实施。因此,作为重要的部门法,如何从行政法的角度和视野来贯彻落实宪法的原则性规范,成为我国行政法学研究的重要课题。因此,我们应认识到我国行政征收制度构建过程中存在的问题,并作出相应的法律对策,完善我国行政征收制度,保障相对人的权益,落实宪法的原则性规范。 一、行政征收的涵义及特点 行政征收是指行政主体为了取得国家的财政收入及宏观调节经济活动的需要,根据国家法律、法规的规定,依法向负有法定义务的行政相对方强制的、无偿的征集一定数额金钱或实物的具体行政行为。1 其特征有: (一)法定性 行政征收直接指向行政相对方的经济利益,直接指向行政相对方的财产权益,这就决定了其对行政相对方的财产权益始终都具有侵害性。因此,为了确保行政相对方的合法权益不受违法行政征收行为的侵害,必须确立行政征收的原则。将行政征收的整个过程纳入法律调整的范围,使具体的行政征收行为受相对稳定的法律的支配,使行政征收项目、行政征收金额、行政征收机关、行政征收相对方、行政征收程序都具有法律上的明确依据,这是现代行政的必然要求。 (二)强制性 行政征收机关实施行政征收行为,实质上是履行国家赋予的征收权,这种权力具有强制他人服从的效力。因此,实施行政征收行为,无需征得行政相对方的同意,甚至有时可以在违背行政相对方意志的情况下进行。行政相对方必须服从行政征收命令,否则将承担一定的法律后果。 (三)无偿性 国家为了完成其职能,维护其统治,必须耗用一定的物质资财,而作为管理机构的国家行政机关,本身并不直接从事生产,因而只有凭借国家行政权力,通过行政征收来满足所需物质资财。行政相对方的财产一经国家征收,其所有权就转移为国家所有,成为国家财产的一部分,由国家负责分配和使用,以保证国家财政开支的需要。这里的行政征收只能是无偿的,是以行政相对人负有法定缴纳 1罗豪才、湛中乐:《行政法学》北京大学出版社2006年第二版第177页

中外犯罪构成体系之比较

中外犯罪构成体系之比较 犯罪构成体系又可称之为犯罪论体系,是指分析犯罪的一般成立要件,并且使之系统化的理论体系。纵观世界刑法发展史,主要有三大代表性的犯罪构成体系:以德国和日本为代表的大陆法系的犯罪构成理论体系、前苏联(俄罗斯)及我国的犯罪构成理论体系、英美为代表的英美法系的犯罪构成理论体系。 比较我国同德日、英美的犯罪构成体系对于促进我国刑法理论发展大有裨益。笔者拟从三个不同法系犯罪构成体系的外在形态、逻辑结构、文化特点和出罪功能等四个层面进行比较。 一、外在形态之比较 (一)德日模式的外在形态———三阶层 就外在形态而言,德日犯罪构成体系是由构成要件的符合性、违法性和有责性组合而成的三阶层的结构体系。 (二)英美模式的外在形态———双层次 就外在形态而言,英美犯罪构成体系是由犯罪本体要件(即刑事责任基础)和法律辩护事由(即责任充足条件)对合而成的双层次的结构体系。 (三)中俄模式的外在形态———四方面 就外在形态而言,中俄犯罪构成体系是由客体要件、客观要件、主体要件和主观要件等四方面组合而成的对称性的结构体系。 二、逻辑结构之比较

(一)德日模式的逻辑结构———三阶层纵向递进式的抽象思维逻辑 第一,作为第一阶层的构成要件符合性,其旨在以抽象肯定的逻辑大体地框定犯罪成立的“典型事实构成要素”,即在一般、典型的情形下,某行为很可能构成犯罪。该阶层反映着德日犯罪构成体系对犯罪圈的初步逻辑划定,它一方面以一种抽象肯定的逻辑对符合相应特征的行为予以纳入,另一方面又将其它不符合相应特征的诸多行为排除在犯罪圈以外。 第二,作为第二阶层的违法性(即是否具有排除违法性的事由,如正当防卫、紧急避险、业务行为、执行命令等),其旨在(从客观层面上)考察某具有构成要件符合性的行为是否符合“更大法益原则”,是否得以排除违法性或具有法律上的正当性(排除违法性的行为也被称为“正当行为”)。如是,则该行为得以出罪;如否,则进入下一阶层的逻辑考察。 第三,作为第三阶层的有责性(即是否具有排除有责性的事由,如精神病态、意外事件、不可抗拒等),其旨在(从主观层面上)考察行为人是否具有刑事责任能力,是否可以排除行为人在案件具体情境中的主观罪责(故意和过失)。如是,则行为人的行为不构成犯罪;如否,则行为人的行为因具备了构成要件符合性、违法性和有责性等三个层次的要件而成立犯罪。可见,从逻辑结构的角度来看,德日犯罪构成体系是一种抽象纳入+(双层)具体排除的剥笋式的纵向递进的三阶层逻辑结构体系。

论商主体

论商主体 ——从商主体独立性引出的思考 摘要:商主体作为商法的核心概念之一,决定着商法的调整范围。商主体是否与民事主体相等同,受制于民法;还是应该由一套独特的法律进行规制?本文站在商法的独立性的角度,浅析商主体的基本概念;从理论的驳与斥,和对比民事主体这两个方面,重点说明了商主体独立性原则;并表达了对商法典可以尽快出世的想法。 关键词:商主体要素独立性原则与民事主体的区分 开篇之时,我认为有必要对商法的立法体例取向进行简要的介绍,即商法能否独立于民法而作为调整特殊的商事主体与商事行为的法律。这个问题不仅关系法律体系的构建和相互协调,而且反作用于商法的关键概念——商主体和商行为。可是各类文献和学者的论点仍是百家争鸣,莫衷一是。总的来说,有如下四种态度:一,采民商分立立法例,在《民法典》外制定单独的《商法典》或《商法通则》,但在许多基本制度上,《商法典》或《商法通则》可直接适用《民法典》的有关规定;二,采民商合一立法例,制定包含商事基本制度的《民法典》,并在《民法典》之外制定单行商事法律;三,采民商合一立法例,对传统《民法典》与《商法典》加以改造,制定统一的《民商法典》;四,采民商分立立法例,制定适应商法现代化需要的《商法典》,并构造独立而完备的商法体系。 不过,有学者指出,现在我们不应该拘泥于划清民法与商法的外在界限,而是应在已有的商法特别法存在的基础上,真正做到商法实质上的独立性和其内部统一协调。“作为一个独立的法律部门,应当有其统一的主体制度、法律行为制度、权利体系和法律保护机制等统一规则,并构成统一严密的有机整体。” “事实上,商法要成为独立的法律部门,必然要有其特殊的调整对象。”我就以此种观点为思想背景,对商主体进行浅显的分析。 一、商主体的基本要素之认识 (一)商主体的概念 商主体又称商事法律关系的主体,是指依照法律规定参与商事法律关系,能够

德日两大犯罪论体系比较研究(一)

德日两大犯罪论体系比较研究(一) 关键词:比较刑法学犯罪论体系继承特色 内容提要:面对犯罪的国际化,需要各国的刑法学、刑事制度进行更多的交流和共建。各国刑法、刑法学都是以其特定的历史、社会、文化为背景而展现出特殊性与活力,但犯罪所具有的基本性质却能够成为各国刑法学进行交流的基础。在进行比较刑法学研究过程中,不能将视野局限在刑法条文和刑法学框架之中,而要将不同刑法和刑法学归属其中的整个法制度和社会制度甚至文化背景,都要作为比较和考察的对象。日本刑法学虽然表面上和德国刑法学类似,但实际上无论是在对新旧刑法学的融合方面,还是在受到美国法制影响方面,其所具有的独特性共同形成了日本刑法及刑法学的现状。 一、比较研究的意义与实效 在不同的地域、社会、国家中,对应于文化传统的多样性,实定法也存在很大的差异性。犯罪也依存于这种实定法上的差异性。例如,对于暴行,日本法中将其作为犯罪规定为可罚,但德国却并非如此。侮辱行为在德国法中被作为对人格的侵害,是对于个人法益的犯罪,从而在法律中占有基础性、总括性的地位;但是在日本,虽然不知是否由于武士道重视名誉的精神在市民之中渐渐消失的原因,侮辱行为仅仅在刑法典中占据很小的一角,并且在司法实务中也几乎不被立案和起诉,可以说已沦为被一般市民忘却了的犯罪类型(这也可能算展示了日本精神文化方面的倒退)。

由此可以看出,虽然日本法受到了来自德国法律的重大影响,但无论是在刑法对于具体犯罪的规定上,还是在法的具体程序和适用方面,都存在很大的差异性。在判例中对于受诉案件往往消极地适用可罚的违法性理论,而在实务中,则对于大多数轻微的违法行为不作为犯罪看待,通过不送致、不起诉的方式进行处理。 从以上的例子中可以很清楚地看到,在刑事法的比较研究中,如果将视野仅仅局限于实定法的规定或体系,或者仅仅关注于学说的形式和表面上的差异,就一定会遗漏最本质的东西。也就是说,仅仅对法定的法律条文和判例进行比较研究是不够的,还必须看到其背后的、在法律适用中体现出来的法律文化和市民的共同意志、价值观等。需要对法律的现实形态进行法社会学的考察。至少如果局限于刑法的犯罪规定和法体系论比较,而不将刑事诉讼法的规定和法体系、程序的运用等的现实情况都作为考察对象的话,则必然无法实现对于法的比较研究。这对于各国犯罪体系理论的比较而言也是需要注意的前提性问题。 虽然存在前述对应于犯罪与程序文化方面多样性的复杂差异,但比较法研究还是有其自身的意义和价值。暂不说全球化的推进,仅就犯罪的意义而言,也具有某种普遍的性质。只有一定的行为和结果对一个社会、国家而言是有害的,或者被视为有害的时候,这种行为和结果才被作为违法看待。在不同的社会、国家,作为对这种有害性、违法性的标准和评价方法的前提性事项存在差异,并且这种文化性的价值

第二章商主体

导入案例 泰德电器商行(下称泰德商行)是一家由自然人投资者和法人投资者共同组建的有限合伙制企业,总资本为400万元人民币。其中,天健电子有限公司(下称天健公司)出资300万元,自然人合伙人李某和张某除以劳务出资外,再各自现金出资50万元。合伙协议约定,由李某和张某出面负责经营泰德商行,李某为执行合伙人;天健公司只负责出资,不承担具体的经营责任,李某与张某承诺以每年不低于50万元的回报率向天健公司支付红利分配金;如果泰德商行出现亏损,由李某与张某负责清理和偿还一切债务,除已认缴的300万元出资外天健公司不承担任何亏损理赔义务;泰德商行经清算后有剩余财产的,按照三方的现金出资比例进行分配。泰德商行经营过程中,在李某和张某不知情的情形下,天健公司以泰德商行的名义与第三方长城信息产品经销公司(下称长城公司)签订供货合同,由于天健公司违约致使泰德商行遭到长城公司的索赔而产生了200余万元的损失,李某和张某要求天健公司承担该笔损失但遭拒。 问题:对天健公司的行为效力应如何认定? 学习重点和难点 1.商主体与民事主体的关系; 2.商法人、商个人、商合伙的特征; 3.商辅助人的种类。 第一节商主体概述 一、商主体的概念 商主体是指依照法律规定参与商事关系,能够以自己的名义从事商行为,享有权利和承担义务的人,包括个人和组织。 商主体的定义包含两个基本方面:①商主体概念的确定着眼于法律关系的角度,强调商主体是商事权利的享有者和商事义务的承担者;②商主体是商行为的实施者,以自己的名义从事商事活动。 二、商主体的特征 1.商主体须依法确认。 2.商主体是从事以营利为目的的经营性活动的主体,具有职业特征。 3.商主体是商事关系的参加者,享有商事权利并承担相应义务。 三、商主体的分类 1.以组织属性和人格属性为标准,商主体可以划分为商个人、商合伙和商法人。 1)商个人,又称商自然人,是指依照商法规定从事商事活动,享有权利并承担义务的自然人。 (2)商合伙,是介于商个人和商法人之间的一种商事主体形态,它又可分为普通合伙企业和有限合伙企业。 (3)商法人,是指具有商事权利能力和商事行为能力,能够独立进行商事经营活动,并享有权利和承担义务的商事组织。 2.以是否须履行注册登记为要件作为标准,商主体可分为法定商人和注册商人。 (1)法定商人,是指只要从事法定商行为,即自动取得商人资格,无需履行商业登记的商人。 (2)注册商人,是指依法进行商业登记,并以其核准的营业范围为商事行为(即营业商行为)的商人。该种商人以注册登记为其要件,只有在注册登记后才能成为商人。 3.以商行为与商主体形态相结合为标准,商主体可以分为固有商人和拟制商人。 (1)固有商人,是指为谋取利益,有计划、反复、继续地从事一种或多种营业行为并以此为职业的人。

张明楷的三阶层理论

2009年新大纲刑法【命题人张明楷三阶层理论】 一、关于犯罪论体系的变化 2009年司法考试大纲全面采用了司法考试命题人张明楷引进的德日三阶层递进式犯罪论体系,原来的四要件论在新大纲中荡然无存,第三至五章章名也变成了构成要件该当性、违法性、有责性。这一变化让很多考生惶恐不安,不知如何进行复习。 其实,大纲的变化看似很大,实则并不大。甚至可以说,和2008年相比,没有新增考点。这是因为,这些知识点,我们在2008年都学过了,现在只是对原来的知识点进行了重新排列组合而已。 (一)何为三阶层递进式犯罪论体系? 大陆法系的犯罪构成体系是三阶层递进式。其由构成要件该当性、违法性和有责性组成。一个行为要构成犯罪,除了行为符合构成要件并属于违法之外,行为人亦必须负有责任。该理论在判断一个行为是否构成犯罪时,首先判断该行为是否符合某罪的构成要件(构成要件该当性就是构成要件符合性)。如果符合,再判断该行为是否具有违法性。通常来说,符合构成要件的行为就是具有违法性的行为。但有时也有例外,例如正当防卫行为、紧急避险行为就是不具有违法性的行为。如果具有违法性,再判断行为人是否具有有责性,即行为人是否负有责任。通常来说,符合前两个要件的,就具有有责性。但是也有例外。例如13周岁的少年故意杀人的,或者丧失辨认和控制能力的精神病人故意杀人的,就没有有责性,就不承担刑事责任。 我们以案例来解释大陆法系的犯罪构成模式:18周岁的王某因为和李某不和,持刀将其刺死。第一步:王某的行为是否符合故意杀人罪的构成要件:一个人故意剥夺他人的生命?符合。第二步:王某的行为是否具有违法性?经查,王某没有正当防卫、紧急避险、执行职务等违法性阻却事由(也称违法阻却事由,即阻却违法性的事由。阻却,即排除)。因此具有违法性。第三步:王某是否具有有责性?经查,王某精神正常,年满18周岁。因此,应当负责,具有有责性。三个条件同时具备,王某的行为构成犯罪。 请用大陆法系的犯罪构成理论分析以下两个案例: (1)李某,18周岁。李某因为王某向老师告自己的“黑状”,在放学后持刀将王某挟持到某偏僻之处,要王某向自己叩头“谢罪”。王某不肯。李某即持刀猛刺王某。王某无奈与李某搏斗起来。在搏斗中,王某夺过了李某的刀,将李某刺死。王某立即投案自首。 (2)冯某,18周岁。在住院期间,将看护自己的护工路某活活掐死。经专家鉴定:冯某掐死路某时,属于精神病发作期间,完全丧失辨认和控制能力。 【分析】按照大陆法系的理论体系,应这样判断: 案例1:首先,王某的行为是故意杀人行为,符合故意杀人罪的构成要件。其次,王某的行为不具有违法性,因为其是正当防卫。由于该行为没有违法性,判断就此终止,不再进行有责性的判断。王某的行为不构成犯罪。 案例2:首先,冯某的行为,符合故意杀人罪的构成要件。其次,其行为没有违法性阻却事由,具有违法性。那就进行第三步判断:是否具有有责性?冯某是在精神病发作期间,完全丧失辨认和控制能力时杀人的,因此不具有有责性。冯某的行为不构成犯罪。 大家可以看到,这样一层一层,按照一定顺序判断的,就是三阶层递进式的判断方法。(二)大陆法系犯罪构成理论体系和我国犯罪构成理论体系的简单比较 首先,大陆法系的构成要件和我国的犯罪构成含义不同。我国的犯罪构成包含了大陆法系的全部三个要素。因为在我国,只有齐备全部构成要件的行为才是犯罪。而大陆法系的构成要件,仅仅是构成犯罪的一个条件,是作为犯罪类型的该罪在客观要件和主观方面(这里

相关文档
最新文档