第九章 正当行为

第九章正当行为

第一节概述

一、概念

客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会的危害性，也不具备刑事违法性的行为，不符合该罪的犯罪构成，不是犯罪。

二、种类

法定的正当行为：正当防卫、紧急避险

超法规的正当行为：自救行为、正当业务行为【医疗、竞技、履行职务（直接依法实施的职务行为；执行命令的职务行为）】、基于权利人承诺或自愿的损害（明确承诺和推定承诺）、法令行为、义务冲突。

三、体系性位置

在大陆法系刑法和中国刑法中处于不同的位置之中。

第二节正当防卫

【刑法20条】

为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

一、概念

根据刑法第20条规定，正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。

正当防卫理论上分为两种：一般正当防卫（刑法第20条第1款）与特殊正当防卫（刑法第20条第3款）

本质特点：“制止正在进行的不法侵害，保护合法权益”；“正与恶的较量”

二、理论基础

通说采取法益衡量说，即如果符合构成要件的法益侵害行为是为了救济更高价值的法益，则这种法益侵害行为就是正当的。正当防卫是在紧急状态下实施的行为，在面临紧迫的不法侵害的情况下，防卫人没有退避的义务，因为“正当没有必要向不正当让步”；不法侵害者的法益虽然没有被完全否定，但是不法侵害者的利益的保护价值在防卫的必要限度内被否认，应受保护的法益优越于不法侵害者的利益；换言之，不法侵害者的利益实质上受到了缩小评价。（案例）

三、一般正当防卫的成立条件

（一）起因条件：存在现实的不法侵害

1、现实性：客观外在，现实存在。

2、不法性：既包括犯罪行为也包括一般违法行为（案例）。①对于合法行为（正当防卫、紧急避险）因欠缺不法性条件，不允许正当防卫；②对于未达到法定年龄、不具有责任能力的人也可以实施正当防卫，但应尽量限制在必要的场合。③不法侵害通常由人实施，因为法是人类共同体的规范，对动物、自然现象不能进行不法评价，故对物防卫一般不是正当防卫（案例：校园打老虎）。

3、侵害性：存在对法益的威胁。

4、限定性：一般只有针对具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或避免危害结果时才能进行正当防卫。（案例：张三骗小妹妹）

违反责任：如果根本不存在现实的不法侵害，行为人主观臆测其存在，实施所谓的防卫行为，理论上认定为假象防卫，假象防卫造成重大损害，按照认识错误规则，如果有过失，定过失犯罪，如果没有过失，定意外事件。（案例：便衣警察；晚上10点有人敲门、青年起身一棒、邻居持刀抓小偷与两保安相遇相互假象防卫）

（二）时间条件：不法侵害正在进行（即已经开始尚未结束）（由自卫权利、私力救济的性质决定必须有此条件）

1、“不法侵害已经开始”：以着手说为主，直接面临说为辅。通常应以不法侵害人着手实行不法侵害为其开始（着手说）（案例：张三在自家院内磨刀口中言语要砍李四），但在不法侵害现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后来不及减轻或避免危害结果时，也应认为不法侵害已经开始（直接面临说）（案例：拿枪时防卫）。值得注意的是，有些犯罪的预备行为，相对于其他犯罪而言是已经着手的实行行为，在这种情况下不法侵害已经开始（侵入住宅杀人）（案例：张三持刀踹李四家大门欲进入杀人）。此外，对于犯罪由持续状态的情况如何认定是个问题，如：被拐卖妇女杀人逃出是否属于正当防卫。

2、“不法侵害尚未结束”：总的要看：防卫行为是否可有效制止不法侵害或排除不法侵害造成的危险。（通常）前者针对不法侵害尚未完成，反例：①法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中（案例：打后被扔花瓶），或者②法益不可能再受不法侵害的侵害或威胁（案例：侵害人被制服或被害人已死）。（如：农妇在山路路遇壮汉强奸，将其推入粪坑，后又砸其手阻止其上来致其死亡）。后者针对不法侵害行为已经完成的情况，看是否能够排除由此造成的危险。（如：张三放火后其他逃跑，此时大楼已被点燃）主要指：在侵财型违法犯罪情况下，行为虽然已经既遂，不法侵害已经结束，但还可以排除不法侵害造成的危险，在现场还来得及挽回损失的（当场出发，不间断地进行追击），应当认为不法侵害尚未结束，（案例）可以实行正当防卫，但也仅限于财产性犯罪（案例）。

3、防卫人是否预见到不法侵害的发生，以及防卫人事先是否携带了用于防卫的工具，不影响不法侵害正在进行的认定，因为不法侵害行为的紧迫性是一种客观事实，并不取决于防卫人是否已经预见。

4、设立防卫装置后，遇到了正在进行的不法侵害，该装置针对正在进行的不法侵害发挥作用制止了不法侵害，并且没有超过必要限度时，应当认定为正当防卫，当然，设立防卫装置的行为所造成的风险应由设立者承担，行使权利应当有一定限度，不得危害公共安全（案例）。

违反责任：“防卫不适时”包括事前防卫和事后防卫，分别应成立故意犯罪、过失犯罪或意外事件。

(三) 对象条件：不法侵害者本人

1、只能针对不法侵害人本人进行防卫，多数情况下针对实行犯不能针对帮助犯或教唆犯（案例）。

2、针对不法侵害人进行防卫包括两种情况：一是针对不法侵害者的人身进行的防卫；二是针对不法侵害者的财产进行的防卫（如果不法侵害者将自己的财产作为犯罪工具或手段利用时，损坏财产可以制止不法侵害，则损坏财产的行为可以认定为正当防卫）。注意，针对人身、财产以外的利益加以损害，如侮辱、诽谤不法侵害人，似乎难以成立正当防卫。

违反责任：防卫第三者，故意针对第三者进行防卫成立故意犯罪，如大人打架打小孩。

（四）主观条件：具备正当防卫意图

认识因素上：认识到不法侵害正在进行；意志因素上：通过防卫行为来制止不法侵害。

违反责任：

1、防卫挑拨：为了侵害对方，故意引起对方对自己进行不法侵害，然后以正当防卫为借口，给对方造成损害的行为，此时二者都是违法行为。（案例）（“任何人都要为自己惹起的危险承担责任”）

2、相互斗殴：双方以侵害对方身体的意图进行互相攻击的行为。（被害人承诺）在两种情况下可能构成正当防卫：一是在相互斗殴中，一方求饶或逃走，另一方继续侵害，前者可以进行正当防卫。二是在一般性的轻微斗殴中，甲方突然使用杀伤力很强的凶器，乙方生命受到严重威胁，由于乙方并不承诺对生命和身体的重大侵害，甲方的行为属于不法侵害，乙方可以进行正当防卫。

3、偶然防卫：一个人在主观上没有防卫意图的行为在客观上却造成了防卫的效果。（案例）根据行为无价值论，认定为犯罪既遂或未遂；根据结果无价值论，认定为无罪（未侵害在那一时空点上刑法所保护的利益）（案例）。

4、为保护非法利益的防卫。

（五）限度条件：未明显超过必要限度造成重大损害

1、对“必要限度”的理解：三种学说：必需说、基本相适应说、相当说（必需说和基本相适应说的结合）。主张相当说：即原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度和后果等方面，不存在过于悬殊的差异（P144）。

应通过全面分析案情来判断。一方面要分析不法侵害行为的危险程度、侵害者的主观心理状态以及双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势、防卫工具及其使用情况等；另一方面应权衡防卫行为所保护的法益性质与防卫行为所造成的损害后果，所保护的法益与所损害的利益之间，不能相差过大，不能为了保护微小权益而造成不法侵害者重伤或死亡，即使是非杀侵害人不能保护微小法益的情况下，也不能认为杀死不法侵害人是必需（案例：少林寺学徒下山保护二十元踢死抢劫者）。