中国法域外适用法律体系_现状、问题与完善
各国法律域外适用(2篇)
第1篇一、引言随着全球化的深入发展，国际间的经济、政治、文化交流日益频繁，跨国法律问题逐渐增多。
各国法律域外适用成为国际法律领域的一个重要议题。
所谓法律域外适用，是指一国的法律在领土之外对其他国家的个人、组织或行为产生约束力。
本文将从法律域外适用的概念、原因、法律依据、实践及争议等方面进行探讨。
二、法律域外适用的概念法律域外适用，又称为法律管辖权，是指一国法律对境外个人、组织或行为产生约束力的能力。
这种能力通常源于国家主权、国际条约、惯例或国内立法。
法律域外适用包括以下几个方面：1. 人：对境外个人的身份、能力、行为等进行规范；2. 物：对境外物权的取得、变更、消灭等进行规范；3. 行为：对境外行为进行规范，包括合同、侵权、犯罪等。
三、法律域外适用的原因1. 维护国家利益：通过法律域外适用，国家可以保护本国公民和企业的合法权益，维护国家经济、政治利益。
2. 促进国际合作：法律域外适用有助于国际间经济、政治、文化交流的顺利进行，促进各国共同发展。
3. 遏制跨国犯罪：通过法律域外适用，国家可以打击跨国犯罪，维护国际社会安全与稳定。
4. 应对全球性问题：法律域外适用有助于解决全球性问题，如环境污染、恐怖主义等。
四、法律域外适用的法律依据1. 国家主权：国家主权是法律域外适用的基础。
国家有权在其领土范围内行使管辖权，并对境外个人、组织或行为产生约束力。
2. 国际条约：国际条约是法律域外适用的法律依据之一。
如《联合国海洋法公约》、《关于执行联合国海洋法公约的协定》等。
3. 国际惯例：国际惯例是法律域外适用的法律依据之一。
如国家领土、领海、专属经济区等概念。
4. 国内立法：各国国内立法也对法律域外适用具有重要作用。
如《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》等。
五、法律域外适用的实践1. 美国法律域外适用：美国法律在域外适用方面具有较为丰富的实践。
如美国对国际恐怖主义、跨国洗钱等犯罪行为的打击。
2. 欧盟法律域外适用：欧盟法律在域外适用方面也有较为明显的实践。
基于域外立法经验的我国循环经济法制构建
2012摘要：循环经济是一种以资源的高效、循环利用为核心的物质闭环流动型经济。
循环经济遵循废物处理的3R原则，经济活动以抑制产生、回收使用、再生利用、热回收、无害化合理处置为顺序，其本质是一种资源节约型和环境友好型经济的两型经济形态。
我国循环经济法肇始于1973年第一次全国环境保护会议拟定的《关于保护和改善环境的若干规定》，30年改革开放进程中，我国循环经济还存有诸如以末端治理为主、经济法规过于强调概括性原则立法等多项问题。
相比而言，国外发达国家循环经济立法已较为完备，以日、德等发达国家为代表，他们已建成了一套完备的循环经济法律体系，这些先进的循环经济立法经验很值得我们借鉴。
关键词：循环经济模式；两型经济；废弃物处理中图分类号：D912.29文献标识码：A文章编号：1001-490X（2012）12-241-03作者：西安交通大学法学院博士，西安工业大学教师；陕西，西安，一问题的提出循环经济是一种以资源的高效和循环利用为核心的物质闭环流动型经济。
在经济的发展过程中，循环经济遵循废物“减量化（Reduce）、再利用（Reuse）、资源化（Recycle）”的3R 原则，经济活动以抑制产生、回收使用、再生利用、热回收、无害化合理处置为顺序，循环经济最终目的是保护环境、节约资源、促进经济和社会发展，其根本本质属于资源节约型和环境友好型的经济形态。
循环经济即是对“只要经济增长，不要保护环境”的机械主义发展模式的批判，也是对“只要保护环境，不要经济增长”的环境保护主义发展模式的扬弃。
虽然循环经济是一种经济发展模式，但是其实际内容多在于保护资源、资源再利用和治理污染等问题上。
所以循环经济的的实质是循环经济法，是对循环经济上出现的问题的法律规范。
笔者认为，循环经济法有助于实现社会、经济与环境资源的可持续发展，循环经济法既能兼顾环境正义和环境安全的实现，又能满足人们对经济自由和经济效率的追求。
在我国，对于循环经济法的确定，可以追溯到1973年第一次全国环境保护会议上国家计划委员会拟定的《关于保护和改善环境的若干规定》，在随后30年的改革开放中，循环经济模式带动了中国经济的腾飞发展，2002年江泽民同志也明确指出：“只有走最有效利用资源和保持环境为基础的循环经济之路，可持续发展才能得以实现”。
涉外法治的概念与体系
2、平等原则：在涉外案件中，中外当事人应享有平等的诉讼地位，适用相 同的法律原则和程序，不得歧视任何一方。
3、保护隐私原则：涉及个人隐私和国家安全的涉外案件，应依法予以保护， 不得随意泄露个人信息和国家机密。
4、公正原则：在涉外案件的审理过程中，应遵循公正、公平、公开的原则， 依法保障中外当事人的合法权益。
随着全球化的深入发展，涉外法治建设变得越来越重要。为了更好地适应这 一趋势，我们需要完善法学学科体系并创新涉外法治人才培养机制。本次演示将 探讨这两个方面的重要性和必要性，并提出相应的建议。
首先，涉外法治人才培养的重要性和必要性不言而喻。随着全球交流与合作 的日益频繁，涉外法治问题逐渐成为各国的焦点。涉外法治人才是解决这些问题 的基础，他们不仅需要具备扎实的法律知识，还需要了解国际规则、国际法和国 际关系等知识。只有具备这些综合能力的法治人才才能更好地适应国家涉外法治 建设的需要，为国家的繁荣发展提供有力保障。
在涉外法治中，管辖的攻防问题主要体现在以下几个方面：
1、进攻方面，一些国家可能通过各种手段，争夺他国管辖权。例如，通过 “长臂管辖”，美国等国家在域外实施国内法律，对他国企业、公民进行制裁和 打压。又如，某些国家可能利用国际仲裁、调解等机制，争夺他国领土、资源， 侵犯他国主权。
7、加强国际司法协助：在跨国犯罪、引渡、司法互助等方面，各国应进一 步加强合作，完善相关法律制度和程序，确保跨国司法协助的顺利进行。
参考内容
首先，涉外法治是指在处理涉外事务时，应遵循法治原则，依据国际法、国 内法以及相关法律法规，维护国家主权、安全和发展利益。涉外法治强调以法律 为依据，规范涉外行为，解决涉外纠纷，推动国际关系的和谐发展。
在涉外法治中，管辖权是指一国对涉外案件的司法管辖权，即一国依据国际 法、国内法或有关协议，对涉及外国人、外国企业和外国组织的案件行使审判权、 裁判权和执行权。管辖权是国家主权的重要组成部分，是国家权力在国际法上的 体现。在涉外法治中，管辖权的确定和行使对于维护国家主权、公平正义和国际 秩序具有重要意义。
中国阻断办法出台的背景及意义探讨
中国阻断办法出台的背景及意义探讨发布时间：2021-04-26T03:45:25.472Z 来源：《中国科技人才》2021年第6期作者：刘姿彤[导读] 随着中国企业走出去，尤其是在“一带一路”倡议下，中国企业与中亚、中东等受制裁较多的国家、区域进行出口贸易时，企业面临的出口合规风险也必然增加。
哈尔滨商业大学黑龙江哈尔滨 150028摘要：在美国不断更新实体清单，加大对中国企业出口管制程度的情况下，中国商务部发布阻断办法，通过法律手段阻断美国法律及措施的不当适用，但该阻断办法并非完美之计，更大量借鉴了欧盟的相关规定，而阻断办法对于欧盟更多只作为谈判筹码，因此中国的阻断办法实际效力如何，还有待具体事务适用上进行验证。
关键词：出口管制；阻断办法；合规。
随着中国企业走出去，尤其是在“一带一路”倡议下，中国企业与中亚、中东等受制裁较多的国家、区域进行出口贸易时，企业面临的出口合规风险也必然增加。
另外，美国对《出口管制条例》进行了重大修订，扩大了针对中国军事最终用户和军事最终用途的管制要求，进一步细化了对高新技术领域的管制，其中还增加了很多针对中国的条款。
美国作为出口管制最严厉的国家，这一严厉并不仅仅局限于中国企业与美国企业的业务往来，也影响着中国企业同中亚、中东等国家和地区的交易。
近几年，美国针对中国企业的出口管制调查数量激增，大量中国企业、院校、个人被列入实体清单，甚至很多高科技企业例如中兴、华为，都直接受到了美国的出口管制制裁，或需缴纳大额罚款，或被限制与美国企业进行交易。
因此，中国企业必须要重视出口合规问题，在企业内部形成完善的出口合规体系，才能在对外业务中实现良性发展。
同时，2021年1月10日，中国商务部公布颁行2021年第1号令《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（以下简称“阻断办法”），阻断办法的颁布意味着企业可以通过该办法实现对外国法律与措施不当域外适用的阻断，但目前该办法中的规定大多为原则性规定，其实际适用效果并不明确，但该办法预示着国家层面对于中国企业遭受不当管制的保护。
【律师解读】简要解析商务部令2021年第1号《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》
简要解析商务部令2021年第1号《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》中国商务部于2021年1月9日，发布了商务部令2021年第1号：《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（以下简称“《适用办法》”）。
该《适用办法》共16条，可谓是条条精炼，用力精准。
同日，商务部亦在其官网上发布了《保护正当合法权益维护国际经贸秩序——权威专家就<阻断外国法律与措施不当域外适用办法>答记者问》（以下简称“《答记者问》”）。
[1]笔者结合《答记者问》及以往相关领域实务经验，第一时间相应就《适用办法》简要解析如下：一、本《适用办法》的立法意图根据《适用办法》第一条，“为了阻断外国法律与措施不当域外适用对中国的影响，维护国家主权、安全、发展利益，保护中国公民、法人或者其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国国家安全法》等有关法律，制定本办法”。
由此可见：1、确实，美国目前具有不少“长臂管辖”性质的法律与措施，尤其是美国的“次级制裁”，对中国的企业及自然人产生了不利影响。
2、第一条原文中“根据《中华人民共和国国家安全法》等有关法律，制定本办法”可见，笔者认为，有关出口管制与制裁领域的监管，更多得且主要从国家安全角度出发，而非从经济效益的角度出发。
二、本《适用办法》的适用范围1. 法条规定根据《适用办法》第二条，“本办法适用于外国法律与措施的域外适用违反国际法和国际关系基本准则，不当禁止或者限制中国公民、法人或者其他组织与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织进行正常的经贸及相关活动的情形”。
2. 适用范围构成要件从上述第二条，笔者认为，本《适用办法》的适用范围有以下3个构成要件：1、外国法律与措施的域外适用违反国际法和国际关系基本准则；且2、不当禁止或者限制；且3、中国公民、法人或者其他组织与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织进行正常的经贸及相关活动。
此外，《答记者问》中亦指出：在此背景下，根据《中华人民共和国国家安全法》等有关法律，中国政府制定出台了这一《适用办法》，以捍卫国家利益，避免或减轻对我企业产生的不利影响，维护正常的国际经贸秩序。
反垄断法域外适用应对存在的问题及策略研究——以我国维生素企业败诉案为例
增的反 垄断诉讼 。 对这些问题 的研 究和探讨 ， 有助于我 国企业 偿原告共计 １ ． ５ ３ ２ ３ 亿美元 ， 约合人 民币 １ ０ 亿元 。
参与 国际竞 争 ， 有 助于维护我 国出 口贸 易产业的 生存 、 发展， 有利于我 国的经济安 全。
关键词 ： 反 垄断法 域外适用 效果原 则
和 日本的相应企业以后 ， 产能迅速 占据了全球 ６ ８ ％的份额 。 在 垄 断等法律 问题 的内在联系的认识也是远远不够 。在美 国的
美国， 更是将 ８ ５ ％的维生素 ｃ市场牢牢 占据 。无序 的低价竞 反垄断法中 ， 商业协会 、 行会往往被视为价格卡特尔 的特殊 主
争和无节制的扩充产能 ，致使 美国商务 部发起对中 国维生素 体 ， 如果就价格作 出协商 、 协调 、 控制 ， 可 以视作价格卡特尔 的 企业 的反倾销调查 。为此 ， ２ ０ ０ １ 年１ １ 月１ ６日中国医药保健 特殊形式 ， 是有可能违反美 国反垄 断法 的。
一
业对此认识严重不足 ， 只考虑 防止低价倾销遭遇反倾销调查 ，
、
案件简介
因此将 主要精力集 中在行业价格 自律和产能控制方面 ，反而
加入 ｗｒ ０后 ，中国维 生素 出 口 行业 贸易量急剧增加 ， 凭 成 为美 国反垄断法域外适用之诉的有力“ 证据 ” 。涉诉企业 的 借低廉的价格优势 ， 打开世界维生素市场 ， 在相继 击败 了瑞士 商会 “ 中国医药保健 品品商会维生素 Ｃ 分会” 对于反倾销与反
外提出反倾销调查 ， 成立中国医药保健品进出口 商会维生素 “ 正当利益” ， 为法律适用造成 了一个“ 模 糊地 带” ， 导致我 国企 Ｃ分会。同时， 我国商务部、 海关总署发布第 ３ ６ 号令， 并公布 业不能直接引用《 反垄断法》 说明出口卡特尔中的政府或行会 《 出口 商品预核签章操作程序》 ，规定维生素 ｃ为预核签章商 的强制因素 ， 为举证造成了巨大的困难。 同样不够完善的还有 品。 然而这次价格卡特尔行为虽规避了反倾销调查 ， 却是落入 出口卡特尔的登记、 管理制度， 也没有明确豁免的标准， 对合 了另一个贸易壁垒的圈套… 反垄断诉讼。 乎标准的出口 卡特尔无法豁免。 其次 ， 面对美国反垄断法域外 ２ ０ ０ ５ 年２ 月 ７日和 １ ７日，美国动物科学产品公司等数 适用， 我国尚未制定阻却性法规应对。在这次反垄断诉讼中， 家公司、自 然人分别向加州旧金山地区高等法院等审判机关 原告并没有感觉取证 困难 ， 是 因为原告避开依 《 海牙取证公 提起反垄断ｉ 『 讼，指控中国华北制药等六家维生紊企业联合 约》 有关司法协助的规定， 直接向我国境内的被告药企或其他 操控出口， 限制出口到美国的维生素 ｃ的数量和价格， 违反了 当事方进行调查 取证 ， 严重侵害我国企业利益 ， 严重侵 害了我
域外管辖、国内法域外适用和长臂管辖心得体会
域外管辖、国内法域外适用和长臂管辖心得体会今天我就想跟大家唠唠域外管辖、国内法域外适用和长臂管辖这几个事儿。
这几个词儿啊，听起来就特别高大上，可真要是琢磨起来，那故事可多了去了。
就说我那朋友小李吧，他是个做外贸生意的。
有一回啊，他跟一个外国公司签了个合同。
那合同签的时候，大家都和和气气的，觉得就是个普通的生意往来呗。
谁知道呢，后来就出岔子了。
这个外国公司在他们本国按照他们的一些规定，对小李的公司搞了些小动作。
按照他们的说法，是依据他们国内的法律，对小李公司的一些业务进行了限制。
小李当时就懵了，他就想啊，我在中国，你一个外国的法律怎么能这么管到我头上来呢？这就有点像那个域外管辖和国内法域外适用的事儿了。
我陪着小李去找了一个法律方面的朋友老张。
老张就给我们解释说：“这域外管辖啊，就是一个国家把自己的管辖权伸到国外去。
有些情况下呢，是合理的，比如说涉及到本国公民或者重大利益在国外的情况。
但是有些时候啊，就有点像那长臂管辖，管得太宽喽。
”小李就着急地说：“老张啊，你就别给我讲那些理论了，你就说我这事儿咋办吧。
”老张笑了笑说：“你先别慌。
虽然他们搞这一出，但是咱们国家也有自己的法律，也有关于国内法域外适用的相关规定。
咱们得看看，能不能用咱们自己的法律武器来保护自己。
”然后老张就开始详细地分析起来。
他说：“你看啊，咱们国家的法律在某些情况下，是可以适用于国外发生的与咱们国家有联系的事情的。
比如说，这个合同虽然是和外国公司签的，但是如果这个合同涉及到的业务大部分和咱们国内的市场、企业有关系，那咱们国家的法律就可能管得着。
”小李听了之后，眼睛一亮说：“老张，那你可得好好帮帮我。
我可不想就这么被他们欺负了。
”老张拍了拍小李的肩膀说：“行嘞，兄弟。
不过这事儿也没那么简单，咱们得收集证据，看看他们到底是根据他们国内什么法律条款这么做的，然后再对比咱们国家的法律。
”于是啊，我们几个就开始忙活起来。
小李到处找合同相关的文件，我呢就帮着他整理一些和业务往来有关的记录。
我国涉外遗嘱继承法律适用：现状、问题及对策
２０１８年第３期(总第１３２期)黑龙江省政法管理干部学院学报ＪｏｕｒｎａｌｏｆＨｅｉｌｏｎｇｊｉａｎｇＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅＣａｄｒｅＣｏｌｌｅｇｅｏｆＰｏｌｉｔｉｃｓＡｎｄＬａｗＮｏ ３㊀２０１８(ＳｕｍＮｏ １３２)我国涉外遗嘱继承法律适用:现状㊁问题及对策张思懿(武汉大学法学院国际法所ꎬ武汉４３００７２)摘要:«法律适用法»首次明确规定了涉外遗嘱继承的法律适用ꎬ弥补了我国立法上的空白ꎬ解决了我国涉外遗嘱继承案件审判过程中部分问题ꎬ但仍存在一些没有解决的问题ꎮ通过对２０１１年«法律适用法»实施以来的３１份涉外遗嘱继承案例的研究ꎬ在总结我国司法现状㊁揭露法律缺陷的基础上ꎬ提出以下完善建议:立法上ꎬ增加新连接点 不动产所在地 ꎬ明确撤销和修改遗嘱方式的法律适用ꎬ同时明确意思自治原则的优先适用并引入最密切联系原则ꎻ司法上ꎬ明确遗嘱继承的 同一制 ꎬ提高法官国际私法素养ꎬ加强法律文书书写规范ꎮ关键词:遗嘱继承ꎻ法律选择ꎻ司法实践中图分类号:Ｄ９９７.１㊀㊀㊀文献标志码:Ａ㊀㊀㊀文章编号:１００８－７９６６(２０１８)０３－０１２２－０３收稿日期:２０１８－０２－１２作者简介:张思懿(１９９３－)ꎬ女ꎬ湖北武汉人ꎬ２０１５级国际私法学专业硕士研究生ꎮ①具体参见«中华人民共和国民法通则(２００９修正)»第１４９条和«中华人民共和国继承法»第３６条ꎮ②具体参见«中华人民共和国涉外民事关系法律适用法»第四章第３２条和第３３条ꎮ③本文所研究的司法裁判文书检索时间为２０１１年(«法律适用法»实施之后)至２０１７年１２月２０日ꎮ㊀㊀涉外遗嘱继承是指法律关系主体㊁客体和法律事实等至少有一个具有涉外因素的法律继承ꎬ我国«民法通则»第１４９条和«继承法»第３６条规定该类案件法律选择因动产和不动产的区分而有所不同ꎬ前者选择被继承人住所地法ꎬ后者则采用不动产所在地法①ꎮ随后ꎬ２０１１年实施的«法律适用法»将涉外继承法律适用具体化ꎬ填补了该领域的立法空白ꎮ«法律适用法»第四章第３２条规定了遗嘱方式的法律适用ꎬ选取 经常居所地 和 国籍国 两个属人法ꎬ限定立遗嘱时和死亡时两个时间点ꎬ加上遗嘱行为地法ꎬ共５个连接点ꎬ符合国际上 有利于遗嘱形式有效原则 ꎻ第３３条对遗嘱效力的法律适用进行了规定ꎬ同样选定 经常居所地 和 国籍国 两个属人法以及立遗嘱时和死亡时两个时间点ꎬ共４个连接点②ꎮ这些连接点的选择都无先后顺序㊁主次之分ꎮ但单就法律规定来看ꎬ立法上仍有些单薄和不明确ꎬ不利于司法实践运用ꎬ致使法官在适用时会出现一定混乱ꎮ㊀㊀一㊁案件统计与分析㊀㊀(一)案件统计为研究我国涉外遗嘱继承法律选择的司法现状ꎬ笔者共搜集到３１个涉外遗嘱继承法律适用案件③ꎮ这３１个案例来源于法宝网㊁法意网㊁万律以及中国裁判文书网ꎬ以 涉外遗嘱继承 ㊁ «法律适用法»第３２条 及 «法律适用法»第３３条 等作为检索关键词ꎮ㊀㊀(二)案件分析从涉外因素上看ꎬ有２个案件未能从判决书中找到涉外因素ꎮ虽然比例小ꎬ但却反映出我国裁判文书事实部分描述不完整㊁法官分析论证不周延等问题ꎮ从终审法院等级上看ꎬ大部分为中级和基层法院ꎬ分别为１９个和１１个ꎬ高院判决仅１个ꎬ缺乏指导性案例ꎮ但涉外遗嘱继承同时涉及人身和财产双重问题ꎬ易受各国政策㊁经济㊁文化㊁习惯㊁信仰等影响ꎬ是一个较为复杂的问题ꎬ案例参考的缺失使法官在审判时难以合理援引相关法律ꎬ导致同案不同判的情况发生ꎮ从连接点的选择上看ꎬ选择«法律适用法»所规定的连结点仍是主流趋势ꎻ但有８个案件选择适用 不动产所在地 法律ꎬ其中ꎬ６个案件将不动产所在地作为法律选择的唯一因素ꎬ２个案件将其作为参考因素之一ꎻ４个案例直接适用中国实体法ꎬ未根据涉外法律相关规定进行法律选择ꎻ４个案件合意选择适用中国实体法ꎻ２个案件适用«继承法»ꎻ１个案件因案件在我国审理而适用我国实体法对遗嘱的有效性和真实性进行评价ꎮ而上述这些依据并非法律明文规定ꎬ其适用性存在质疑ꎮ㊀㊀二㊁司法实践中存在的问题㊀㊀(一)判决书不完整判决裁判不完整主要体现在两个方面:第一ꎬ６份裁判文书仅在结论部分指出其为 涉外案件 ꎬ甚至直接指出 依据２２１«法律适用法»第３２条㊁３３条的规定 ꎬ而未说明具体 涉外因素 ꎻ第二ꎬ法官在判决中未明确指出适用何种连接点进行指引ꎬ更未给出选择该连接点的理由ꎬ而选择直接根据相应法律适用中国法ꎬ甚至直接适用中国实体法ꎮ可见ꎬ我国法院判决书中案情介绍及判决理由论证均缺乏具体性和充分性ꎬ长此以往ꎬ不仅会减弱我国裁判文书的信服力ꎬ给予相关当事人不公平㊁不公正的错误认知ꎬ更会弱化当事人执行裁判文书的积极性ꎬ不利于我国公民执法㊁信法㊁守法ꎮ(二)法律适用错误在３１份裁判文书中ꎬ虽然有的选择适用«法律适用法»ꎬ但法官多以各种理由排除他国实体法律的适用而选择我国实体法ꎬ最终仅有４份案件适用域外法律ꎮ在排除域外法律的过程中存在一定法律适用错误ꎬ即使最终适用的实体法正确ꎬ判决也因法律适用论证缺乏逻辑性而存在质疑ꎮ１.选择 不动产所在地法律 作为连接点３１份案例中有８个案例以 不动产所在地 作为连接点ꎬ根据其所指引的法律来解决纠纷ꎬ排除域外法律的适用ꎮ尽管有的案件在运用该连结点时同样参考了诸如立遗嘱行为地等因素ꎬ但是ꎬ不可否认ꎬ«法律适用法»并未规定 不动产所在地 为遗嘱继承法律适用的连接点ꎬ我国立法上亦未规定因动产和不动产的区别而分别适用不一样的法律ꎬ此种选择方式在立法上违反了我国具体规定ꎬ准据法选择缺乏合理性ꎬ有滥用法院地法的嫌疑ꎮ２.该法实施之前即已经生效的遗嘱效力认定我国继承法第２条和第５条明确规定继承从被继承人死亡开始ꎬ而遗嘱从继承开始时生效①ꎮ这就产生一个问题ꎬ２０１１年«法律适用法»生效以前已产生效力的遗嘱的效力应当如何认定?司法中对此认定观点不一ꎮ所搜集的案例中共有１１个案例其被继承人于«法律适用法»生效前死亡ꎬ其中ꎬ２个案件依据«法律适用法司法解释(一)»第２条的规定ꎬ适用法律关系发生时当时存在且有效的法律ꎬ即我国«继承法»②ꎻ９个案件忽略«法律适用法»溯及力问题ꎬ直接适用该法相关规定解决纠纷ꎮ上述两种做法ꎬ笔者比较倾向于第一种做法ꎬ因为根据我国«法律适用法司法解释(一)»第２条的规定ꎬ若涉外民事关系发生于«法律适用法»实施前ꎬ且当时的法律对其有规定ꎬ则适用当时存在的法律ꎻ若无规定ꎬ才参照«法律适用法»ꎮ虽然我国«民法通则»和«继承法»未对涉外遗嘱方式及效力进行具体的规定ꎬ但却笼统的规定了涉外遗嘱继承应当适用被继承人住所地法律ꎬ不动产适用不动产所在地法律ꎬ该规定当然适用于涉外遗嘱方式及效力的认定ꎮ鉴于此ꎬ我国针对«法律适用法»生效前既然已生效的遗嘱的效力认定应当选择«继承法»的相关规定ꎬ不可参考«法律适用法»ꎬ更不可直接直接援引«法律适用法»的相关规定ꎮ①具体参见«中华人民共和国继承法»第２条和第５条ꎮ②具体参见«最高人民法院关于适用‹中华人民共和国涉外民事关系法律适用法›若干问题的解释(一)»第２条ꎮ３.根据意思自治原则进行法律选择在判断遗嘱效力时另一个常用的依据是 合意选择 ꎬ包括明示的主张和以未提异议为代表的默示方式选择两种方式ꎮ这类法律选择方法看上去依据充分㊁有理有据ꎬ但却忽视了一个重要问题ꎬ即意思自治能否在涉外遗嘱继承中得到用武之地仍是我国理论界中的争议点ꎮ民四庭负责人曾明确指出ꎬ«法律适用法»第３条属于 宣示性 条款[１]ꎬ只有法律明确规定该领域可以适用意思自治原则ꎬ当事人才可以根据其意志选择法律ꎬ否则就无效ꎬ人民法院可以拒绝支持其选法行为ꎮ因此ꎬ在先有法律框架下ꎬ法官直接根据当事人的选择就确认了适用中国法律的做法并不妥当ꎮ４.其他问题同时还存在其他不规范法律选择理由ꎮ如１个案件因案件在我国审理而适用我国实体法ꎻ１个案件以遗嘱本身适用的法律来判断遗嘱的成立及效力ꎮ这些法律选择理由由于占比小ꎬ笔者在此就不再一一论述ꎮ上述的法律选择理由各异ꎬ但却最终都指向我国法律ꎬ具有较为浓厚的法院地色彩ꎬ反映了我国司法人员对待所有法域法律不平等的观念ꎬ很大程度上阻碍了我国国私立法和司法的发展ꎬ阻碍了现阶段 一带一路 的建设和我国 走出去 战略的发展ꎮ(三)无条件选择性连结点造成司法困难由于个人的流动性和国籍的可变动性ꎬ被继承人立遗嘱时经常居所地㊁死亡时经常居所地法律以及立遗嘱时国籍国地㊁死亡时国籍国地可能都不一样ꎬ这就导致一个案件中可能存在多个可以适用的连接点ꎬ加之这些连接点都是无先后顺序㊁主次之分的ꎬ这样一个案件可能会有多个可适用法律ꎮ这种无条件选择冲突规范模式虽使遗嘱尽量有效ꎬ却给实践操作带来极大的不便ꎬ不仅难以解决多个连接点所指引的法律规定不同甚至相反的实践问题ꎬ甚至还会导致法官因难以抉择连接点而最终选择适用法院地法ꎬ加强法院地主义倾向ꎮ在搜集到３１份案件中ꎬ法官都以更方便为由选择中国实体法ꎮ这一问题的出现关键是条文立法目的缺乏明确性ꎬ未考虑实践情况ꎬ而立法技术尚不够娴熟ꎬ未能对症下药ꎬ有纸上谈兵之嫌[２]ꎬ从而造成法律选择的不确定性ꎬ给司法实践带来困扰ꎮ㊀㊀三㊁完善建议㊀㊀由此可见ꎬ在我国涉外遗嘱继承法律适用领域ꎬ一方面法律自身存在缺陷ꎬ缺乏明确性ꎬ未能解决司法实践中所产生的问题ꎻ另一方面我国法官的国际私法素养也有待提高ꎬ既未严格按照法律规定寻找准据法ꎬ也未对审判理由和依据进行严密论证ꎬ因此ꎬ对我国涉外遗嘱法律适用的完善应当从立法和司法两方面入手ꎮ(一)立法建议１.将 不动产所在地 作为遗嘱形式要件的连结因素在«法律适用法»第３２条㊁３３条中应当增加 不动产所在地 这一连结点ꎬ这样修改主要有两方面考量:第一ꎬ理论上ꎬ这一规定与国际规则接轨ꎬ维护不动产所在地的立法利益ꎬ保护当地债权人和抵押权人的利益ꎬ减少判决承认和执行时的风险[３]ꎬ维护被继承人和继承人的期待权ꎮ第二ꎬ实３２１践上ꎬ李双元教授曾统计过ꎬ在专门规定 遗嘱 法律适用规则的２８个国家和地区中有１５个国家将其作为一个连结因素[４]ꎬ而我国司法实践中也大量使用这一连结点ꎬ这样修改符合实践的趋势㊁契合实践的需求ꎮ但是ꎬ这并不意味着我国即要采取区别制ꎮ因此ꎬ为避免该种误区ꎬ 不动产所在地 应是 可以适用 ꎬ而非只要涉及就必须无条件适用ꎬ这一点同样需要以司法解释的形式予以明确ꎮ２.明确意思自治原则的优先适用规则鉴于遗嘱本身即是个人意思自治的体现ꎬ意思自治原则的引入有利于遗嘱自由的充分发挥ꎻ且意思自治原则的引入可有效解决我国«法律适用法»中多个客观连接点所带来的不确定性ꎬ因此ꎬ在涉外遗嘱继承领域引入意思自治原则势在必得ꎮ其实ꎬ意思自治原则的引入早已得到我国大多数学者的认可ꎬ代表我国法学研究成果的«中华人民共和国国际示范法»第１４４条及«法律适用法»草案第一审议稿都对遗嘱继承领域中的意思自治作出规定ꎮ但是ꎬ过多的自由就是混乱ꎬ要维护国家利益ꎬ还应对意思自治原则的适用进行一定限制:首先ꎬ选择方式一般情况下应是明示方式ꎬ只有在满足我国«法律适用法司法解释(一)»第８条第２款的规定时默示选择才是有效的ꎻ其次ꎬ选择范围应限制在«法律适用法»第３３条㊁３４条规定的连接点中ꎬ既确保意思自治原则在涉外遗嘱继承领域的可适用性ꎬ亦不会因跨度太大而导致难以执行ꎻ再次ꎬ当事人所选择的法律应当适用于包括位于不同国家的财产在内的死者的所有财产ꎬ当事人也不能选择某一法律来支配自己的部分财产的继承[５]ꎻ最后ꎬ意思自治不可规避强制性规定ꎬ即本应当适用的法律中若有一些公共秩序和强制性规范ꎬ诸如特留份的规定等ꎬ则立遗嘱人应当遵守该规范ꎬ以保护其家人的利益ꎮ３.引入最密切联系原则最密切联系原则结合灵活性与确定性ꎬ考量了法律背后政策利益ꎬ因而其引入具有必要性ꎬ也符合国际规则ꎬ其中欧盟Ｎｏ.６５０/２０１２条例(«欧洲议会与欧盟理事会关于继承事务的管辖权㊁准据法㊁判决的承认与执行和作准证书的接受与执行ꎬ以及关于创制欧洲继承证书的欧盟第６５０/２０１２号条例»)在第三章始终贯彻该原则ꎬ充分体现了实体正义ꎬ增强了条文的司法实践作用ꎮ但ꎬ过大的自由裁量亦会导致法律的不确定性ꎬ鉴于此ꎬ应将最密切联系原则视为意思自治原则的补充ꎬ只有当事人未选择的时候才可考虑此原则ꎮ同时ꎬ在确定 最密切联系地 时应综合考虑多方面因素ꎬ不可忽视被继承人的意志与正当利益期望ꎬ保证实体上的公平与正义ꎮ４.规定遗嘱的撤销和修改以及遗嘱解释应适用的法律我国«法律适用法»未规定遗嘱的撤销和变更以及遗嘱解释的法律适用ꎬ但司法判例中却频繁涉及这两个问题ꎬ相应法律的缺乏致使法官常常面临无法可依的困境ꎬ降低了遗嘱效力ꎮ遗嘱的撤销及修改其实关乎遗嘱的成立ꎬ本质上涉及其形式要件ꎻ同时ꎬ遗嘱的撤销也是立遗嘱人自己意志的反映ꎬ应当同遗嘱成立一样尽量有效ꎮ鉴于此ꎬ应将两者进行区分ꎬ遗嘱形式要件的法律适用应当同样适用于遗嘱的撤销和修改遗嘱方式的法律适用ꎻ而遗嘱解释ꎬ由于其针对的是遗嘱的具体内容ꎬ直接关系到遗嘱实质上是否有效ꎬ应适用遗嘱实质有效性的准据法ꎮ(二)司法建议１.提高法官国际私法素养解决我国目前司法混乱应首先从提高法官国际私法素养入手ꎮ首先ꎬ涉外法官应选择国私专业人才ꎬ提高其整体水平ꎻ其次ꎬ应对涉外法官进行培训ꎬ提高其私法素养ꎬ培养其全球法律观和不同国家法律平等观ꎬ减少本国法适用倾向ꎻ再次ꎬ应明确法律文书的书写规范ꎬ提高说理论证要求ꎬ从而倒逼法官严格按照法律规定解决纠纷ꎻ最后ꎬ应形成指导性案例ꎮ虽然我国并非判例国家ꎬ但判决在一定程度上仍具有不可忽视的指导意义ꎬ可为后续法院审查案件提供指引方向ꎬ确保对相同条文的解读和适用的一致性和正确性ꎮ如ꎬ指导性案例在解决«法律适用法»实施前即已经生效的遗嘱效力认定问题就具有巨大作用ꎮ２.明确 同一制 准据法选择方法虽我国«法律适用法»在遗嘱继承方面采用 同一制 ꎬ但司法实践中大多区别了动产和不动产的法律适用ꎬ并且本文也提议将 不动产所在地 作为法律选择的连结点ꎬ因此ꎬ应以司法解释的形式进一步明确我国遗嘱继承采取同一制ꎮ但亦应当保护不动产所在地国的国家利益ꎬ鉴于此:(１)应设置必要的例外条款ꎬ规定若不动产所在地国存在直接适用的法或强制性规定时ꎬ直接适用该强制性规定ꎻ(２)通过公共秩序保留的合理运用排除外国法对我国领域内不动产的不当适用ꎬ保护我国对于境内不动产的利益ꎬ同时扩展我国实体法对境外不动产的适用ꎬ维护我国公民的海外不动产权益ꎮ综上所述ꎬ我国应当从立法和司法两个方面完善和改进我国涉外遗嘱继承法律适用的司法现状ꎮ立法方面应当对我国«法律适用法»第３２条和３３条进行修改:(１)将 不动产所在地 作为遗嘱形式要件的连结因素ꎻ(２)明确意思自治原则的优先适用规则ꎻ(３)引入最密切联系原则ꎻ(４)规定遗嘱的撤销和修改以及遗嘱解释应适用的法律ꎮ司法方面应当明确规定 同一制 的采用ꎬ同时提高法官国际私法素养ꎬ明确法律文书书写规范ꎬ并形成指导性案例ꎮ参考文献:[１]高晓力.«关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释(一)»的理解与适用[Ｊ].人民司法(应用)ꎬ２０１３ꎬ(３). [２]郭玉军.中国国际私法的立法反思及其完善 以«涉外民事关系法律适用法»为中心[Ｊ].清华法学ꎬ２０１１ꎬ(５). [３]ＪｅｆｆｒｅｙＳｃｈｏｅｎｂｌｕｍꎬＣｈｏｉｃｅｏｆＬａｗＳｕｃｃｅｓｓｉｏｎｔｏＷｅａｌｔｈ:ＡＣｒｉｔｉｃａｌＡｎａｌｙｓｉｓｏｆｔｈｅＲａｍｉｆｉｃａｔｉｏｎｓｏｆｔｈｅＨａｇｕｅＣｏｎｖｅｎ￣ｔｉｏｎｏｎＳｕｃｃｅｓｓｉｏｎｔｏＤｅｃｅｄｅｎｔｓ ＥｓｔａｔｅｓꎬＶｉｒｇｉｎｉａＪｏｕｒｎａｌｏｆＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗＡｓｓｏｃｉａｔｉｏｎꎬ３２ꎬＶａ.Ｊ.Ｉｎｔ ｌＬ.ꎬ８３(１９９１).[４]李双元.涉外民事关系法律适用法的制定研究[Ｍ].长沙:湖南人民出版社ꎬ２０１３:５１９－５３５.[５]ＥｕｇｅｎｅＦ.ＳｃｏｌｅｓꎬＴｈｅＨａｇｕｅＣｏｎｖｅｎｔｉｏｎｏｆＳｕｃｃｅｓｓｉｏｎꎬＡ￣ｍｅｒｉｃａｎＳｏｃｉｅｔｙｏｆＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗꎬ４２ꎬＡｍ.Ｊ.Ｃｏｍｐ.Ｌ.ꎬ８５(１９９４).[责任编辑:郑㊀男]４２１。
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中国法域外适用法律体系_现状、问题与完善
随着中国参与国际经济合作的深度，中国与外国之间的法律
纠纷与合作频繁发生。
为了规范跨国经济交往中的法律适用问题，中国建立了法域外适用法律体系。
本文将对中国法域外适用法律
体系的现状、问题与完善进行探讨。
二、中国法域外适用法律体系的现状
中国法域外适用法律体系主要由两个因素构成：国际公法和
国际私法。
国际公法主要适用于国家之间的法律干系，如领土争端、国际条约等；国际私法则适用于私人之间的法律干系，如合
同纠纷、知识产权保卫等。
在国际公法方面，中国乐观参与国际条约和公约，并将其逐
步归入中国的国内法律体系中。
例如，中国签署了《联合国海洋
法公约》，并通过立法将其归入中国国内法律，以确保国际海洋
事务的合法性与规范性。
在国际私法方面，中国实行的是国内领域和国际领域并重的
原则。
即，在中国国内领域，主要适用的是中国的法律；而在国
际领域，则适用的是国际公约、国际惯例或国际商业惯例。
三、中国法域外适用法律体系存在的问题
中国现行的法域外适用法律体系尚存在一些问题。
起首，国
际公法与国际私法的适用领域边界模糊，导致了适用的混乱与不
确定性。
其次，中国在国际私法方面缺乏一套系统完整的法律理
论与规则，给合同纠纷等跨国私法问题的解决带来困难。
此外，
中国尚未与一些国际公约实现完全契合，需要进一步加强与国际
社会的互动与合作。
四、中国法域外适用法律体系的完善
为了完善中国法域外适用法律体系，起首需要明确国际公法
与国际私法在适用范围上的边界。
这可以通过制定更加明确的规
则与标准来实现，以保证法律适用的一致性和确定性。
其次，中国应加强国际私法方面的探究与培训，建立起一支
专业化、高素养的国际私法人才队伍。
这将有助于解决合同纠纷
等跨国私法问题，提高中国在国际私法领域的声誉与实力。
此外，中国应乐观参与国际公约的起草与修订，并将其准时
归入中国的国内法律体系。
这需要加强与国际社会的对话与合作，推动国际公约在中国的有效实施。
最后，中国需要加强对国际法律资料的收集与探究，提高对
国际法律文化的了解，以增加中国在国际法律领域的话语权和影
响力。
五、结论
中国法域外适用法律体系是为了规范中国与外国之间的法律
干系，保障双方的合法权益。
目前，虽然中国的法域外适用法律
体系已初步建立，但仍存在一些问题需要解决。
为了完善这一体系，中国可以通过明确法律适用的边界、加强国际私法探究与培训、参与国际公约的制定与修订以及加强国际法律资料的收集与
探究等途径来提高中国的国际法律实力和形象。
这将有助于中国更好地参与国际经济合作，维护国家和个人的合法权益总之，为了规范中国与外国之间的法律干系，保障双方的合法权益，中国的法域外适用法律体系已初步建立。
然而，该体系仍存在一些问题需要解决。
为了完善该体系，中国可以通过明确法律适用的边界、加强国际私法探究与培训、参与国际公约的制定与修订以及加强国际法律资料的收集与探究等途径来提高中国的国际法律实力和形象。
这将有助于中国更好地参与国际经济合作，维护国家和个人的合法权益。
通过这些努力，中国将能够在国际法律领域发挥更大的话语权和影响力，进一步提升其在国际社会的地位和形象。