法律方法论分解

• 富勒（Fuller）：
• 教授法律知识的院校，除了对学生进行实在律令 与法律程序方面的基础训练以外，还必须教导他 们像法律工作者一样去考虑问题、掌握法律论证 与推理的复杂艺术。
二、法律人为定纷止争而生
• • • • 法律人的天职是解纷，解纷就得有方法。 案例1.还欠款5700元（民法） 案例2.玩美女人广告语（行政法） 案例3.甘肃窃人头骨（刑法）
罗伊诉韦德案的判决推理思路
• 1、隐私权是受宪法保护的基础权利 • 2、隐私权的范围足以覆盖妇女的堕胎选择权 • 3、只有令人信服的州利益才能与之抗衡
许霆案
• 2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM 取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣 了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将 此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。 后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款 1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。同年11月7日，郭安山向公安机 关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院 认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒 刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资 失败而挥霍一空，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。 • 广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采 用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂 判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 • 许霆随后提出上诉，2008年3月，广州中院认定许霆犯盗窃罪，判处 有期徒刑5年。 • 许霆再度上诉，2008年5月，广东省高院二审驳回上诉，维持原判。
法律方法
• 判断者考究词语含义的方法： • 1、文义解释 • 2、体系解释 • 3、历史解释
• 判断者的义务：——论证义务 • 方法，“methode”一词译自古希腊语，字面含义 为基于对达到某一目标之道路的想象。
• 1、如何评估和判定法律领域里的推理和决断是合理的、 正当的？ • 2、如何在法律领域进行合理的推论和决断？
罗伊诉韦德案
• 1969年8月，美国德州的女服务生Norma McCorvey，声称 遭到强暴，由于没有能力生育和抚养孩子，要求医生为她 堕胎。但是德州刑法规定，除了为了“保护怀孕妇女的生 命”以外的堕胎行为是犯罪行为，没有医生愿意为她实施 堕胎。 McCorvey以Jane Roe为名义，指控德州禁止堕胎 的法律，侵犯了她的“隐私权”。地方法院判决，该法侵 犯了原告，受美国宪法第九条所保障的权利，但是没有提 出禁制令（injunction），Roe向美国联邦最高法院上诉。 联邦最高法院于1973年以7比2的比数，认定德州刑法限制 妇女堕胎权的规定，违反宪法增修条文第14条“正当法律 程序”条款。
卡尔.拉伦兹对“法学”的定义wk.baidu.com
• 以某个特定的、在历史中逐渐形成的法秩序为基 础及界限，借以探索法律问题之答案的学问。 • 或以处理规范性角度下的法规范为主要任务的学 问.......其关切的是实证法规范效力、规范意义的 内容，以及法院判决中包含的裁判准则。
法学
• 法学，是指研究法律现象的知识体系，是以特定的概念、 原理来探求法律问题之答案的学问。可以说，法学是一门 实践知识，即通过“实践之思”获取的知识。“实践知识” （拉丁文译作Jurisprudentia），包括伦理知识、政治知 识、法律知识。
法律方法常用网站
• 法律思想网。法学方法论专栏 • 中国法理网。法学方法论专栏 • 法律方法与法律思维网 • 民间法与法律方法网。法律方法论专栏 • 中国政法大学：王洪《法律逻辑与方法》网易公开课
目录
导言： 第一章 第二章 第三章 第四章 情形 • 第五章 情形 • 第六章 • 第七章 • • • • • 法律方法与法律人 认识法律方法 法律判断形成的过程 小前提的建构及方法 大前提的建构及方法（一）——有法律规定的 大前提的建构及方法（二）——无法律规定的 法律原则、一般条款和不确定概念的适用方法 作出法律结论的方法
罗伊诉韦德案的宪法依据
• 1、 修正案第四条：人民保护其身体、住所、文件与财 产不受无理搜查与扣押的权利，不可侵犯；亦不得颁发搜 查证、拘捕证或扣押证，但有可信的理由，有宣誓或郑重 声明确保并且具体指定了搜查地点、拘捕之人或拘押之物 的除外。 • 2、 修正案第九条：宪法列举某些权利，不得被解释为 否认或轻视人民所保留的其他权利。
• 3、 修正案第十四条：凡出生活归化与合众国并受其管 辖之人，皆为合众国及其所居州之公民。无论何州，不得 制定或施行剥夺合众国公民之特权及特免的法律；非经正 当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产；不得 在其管辖范围之内否定任何人享有平等的法律保护。
罗伊诉韦德案的判决结果：
• （1）宪法保护的隐私权包括妇女自行决定是否终 止妊娠的权利，法律过分宽泛地禁止堕胎，侵犯 了妇女隐私权； • （2）三阶段标准：应根据胎儿存活性划分妇女堕 胎权和政府干预的界限：在妊娠3个月之前，妇女 堕胎权不受干预；在3个月后，6个月前，政府干 预目的以保障妇女健康为限；6个月之后，政府可 以为保护潜在生命而禁止堕胎。
法学的特点
• 1、法学的研究指向法律现象或法律问题 • 2、法学具有务实性。法学必须关注或面向社会生活，为 人们社会生活的困惑、矛盾或冲突，寻找切实的法律解决 方案、确立基本的原则，或为法律决定作出合理而有说服 力的论证。 • 3、法学是反映人的经验理性的学问。 • 4、法学是职业性的知识体系。其语言简洁、逻辑性，是 法学家运用经验理性提炼、加工、创造出来的专业用语， 不用于“日常用语”。 • 5、法学研究价值事实，即反映人们的价值观、价值倾向 和价值意义的社会事实。
法律方法论
• 认识法律不意味抠法律字眼， • 而是把握法律的意义和效果。
•
——塞尔苏斯（Celsus）
• 方法论是否发达与一个社会的制度相联系。一般来说，民主社会需要 更多、更复杂的法律方法。。。。。。专制社会则不需要很多的法律 方法，只需要暴力、专横以及专权者意志的表达。 • 宽容与妥协、排斥专断是法治的精神，因而需要运用法律方法，以形 成能够被各方面人士所接受的方案。法治需要决策者有足够智慧。法 学方法论就是在规则与无规则之间寻求解决问题方案的艺术与智慧。 • ——陈金钊 • “方法论是一个法学学派的核心。因为每一门学科都是由对象和方法 构成。人们通过对具体学科中所运用的方法的一般陈述来对一门学科 进行分解。” • ——霍恩
"玩美女人"该怎么读? 广告词"一语惊人"被 罚20万
• “玩美女人”是思薇尔服装公司的一句广告用语。2001年 4月，这句标语出现在上海四个地铁站的灯箱广告上。然 而，四个字一亮相就遭到媒体批评，5天后，广告公司便 撤下该广告。8月，工商黄浦分局对思薇尔公司作出行政 处罚，责令其停止发布违法广告，公开更正，罚款202610 元。思薇尔公司不服，上诉至黄浦区人民法院。 公司认 为，应该理解为“玩美”的“女人”，而不是工商局认为 的“玩”“美女人”，这种歧义纯粹是谐音所致。但工商 局指出，这句广告词实际上被大众理解为“玩弄美丽女 人”，明显违反《广告法》广告不得“妨碍社会公共秩序 和违背社会良好风尚”的规定，不利于人民的身心健康。 工商局依照《广告法》作出的处罚依据法律明确。另外双 方还就罚款数额展开辩论，公司提出即便罚也不应该有20 万元那么巨大，但工商局指出这个数额有法可依。
王泽鉴《法律思维与民法实例》
• “在一个法治社会，法律人常自负的认为，大者能经国济 世，小者能保障人权，将正义带给平民。法律人为什么有 此理想，有此自信？这个问题，不难答复：因为一个人经 由学习法律，通常可以获得以下能力。【1】法律知识： 明了现行法制的体系、基本的法律内容、各种权利义务关 系及救济程序。【2】法律思维：依循法律逻辑，以价值 取向的思考、合理的论证，解释适用法律”.【3】解决争 议：依法律规定，作合乎事理规划，预防争议发生于先， 处理已发生的争议于后，协助建立、维护一个公平和谐的 社会秩序。”
案例
• 2001年，广东省汕头市居民甲，从该市中国银行 一储蓄所取款后，未及点数即回家。不一会，该 所经手人储蓄员乙匆匆来到甲家中，说多付给甲 人民币600元，经查点后属实，甲遂退还乙600元， 乙大表感激后返回。事后，甲想起储蓄所柜前的 告示“钱款当面点清，离柜概不负责”，觉得该 告示不公。 • 问：该告示公平与否，或者是否有效？为什么？
• （1）合法性优于合道 德性； • （2）普遍性优于特殊 性； • （3）复杂优于简约； • （4）形式优于实质； • （5）程序优于实体； • （6）严谨胜于标新 （7）谨慎超于自信； • （8）论证优于结论； • （9）逻辑优于修辞； • （10）推理优于描述。 • 但法律方法为法律人 谋生之技艺，不可或 缺。
参考书目
• 1、郑永流，法律方法阶梯（第二版）【M】，北京大学 出版社，2012 • 2、舒国滢，法学方法问题研究【M】，中国政法大学出 版社，2007 • 3、卡尔.拉伦兹，陈爱娥译，法学方法论【M】，商务印 书馆，2005 • 4、卡尔.恩吉施，郑永流译，法律思维导论【M】，法律 出版社，2004 • 5、陈金钊，法律方法教程【M】，华中科技大学出版社， 2014 • 6、安德烈。马默，程朝阳译，解释与法律理论【M】， 中国政法大学出版社，2004
法学思维与法律思维
• 法律思维是法律职业者的特定从业思维方式，是法律人在研究法律现 象或思考、分析、解决法律问题时所持的的思考模式，或叫思维方式。 • 法学思维 • 1、法学思维是实践思维 • 2、法学思维是实在法为起点的思维 • 3、法学思维是法律问题思维（立法问题、司法问题、执法问题、守 法问题、法律解释问题、法律推理问题） • 4、法学思维是论证思维、说理思维 • 5、法学思维是评价性思维 • 经济学思维：“追求经济利益最大化” • 伦理学思维：追求“道德至善” • 政治学思维：追求“合目的性”、“权宜之计” • 法学思维：
导言 法律方法与法律人
• • • • • • 一、何谓法律人？ 台湾学者王泽鉴认为法律人是有下述能力的人： （1）法律知识； （2）法律思维； （3）解决争议。 哈佛大学法学院名言：当你走出哈佛大学法学院 时，你眼里再没有男人和女人，而只有原告和被 告。
中国政法大学教授郑永流认为法律思维的十 大要义：
法律思维的领域
• 法律思维有三个关键的领域：它们是法律概念和体系的建 构、法律的获取、判决的证成。 •
•
——（德）布赫瓦尔德
• 立法领域：法律概念和体系的建构 • 司法领域：事实发现、法律的获取、判决的证成
司法领域的推理
• 事实推理（Factual Inference） • 法律推理（Legal Reasoning） • 判决推理（Judicial Reasoning）
三、法律方法与判断者的价值立场
• 方法改变前提，前提改变结论，结论改变行为， 或者说，方法改变法律，法律改变人的行为。 • 案例： 2/3以上票数
• 问题：法律方法是否仅是判断者实现其价值工具 的立场，其是否可以限制判断者的肆意妄为？ • 如果判断者要使自己的意见具有说服力，就不能 漠视法律共同体中使用方法之习惯。 • 法律方法加大了泛道德化和恣意妄为的成本。
甘肃窃人头骨
• 甘肃省公安厅调查结果，中国政法大学刑事司法学院刑法 学教授、博士生导师薛瑞麟表示，依照警方公布的细节， 如何针对该案选择适用法律条文值得推敲。 • 薛瑞麟说，《刑法》第328条对盗窃古文化遗址、古墓葬 有明文规定，但是这不符合该案，因为警方昨日公布的细 节是，所盗之墓为年久无主墓穴，所以本条看来无法适用 于此案；《刑法》第320条，“盗窃、侮辱尸体的，处三 年以下有期徒刑、拘役或者管制。” • 薛瑞麟看来，这需要界定何为“尸体”，该案中有些因年 代久远仅存遗骨，“遗骨是否是尸体值得仔细探讨，一般 来说，尸体总是指躯干”。