法律方法论第五讲 法律漏洞

• 该复议决定认为：李绍兰是李绍乾的妹妹，是李 绍乾的旁系亲属，并非直系亲属，根据《工伤保 险条例》第十七条关于申请人主体资格的规定， 李绍兰不具备申请工伤认定的主体资格；临清市 劳动和社会保障局作出的工伤认定属申请主体错 误，程序违法。遂依据《中华人民共和国行政复 议法》第二十八条第三款的规定，决定撤销临清 市劳动和社会保障局作出的临劳工伤认[2004]45 号工伤认定。李绍兰不服该行政复议决定，诉至 法院。
• 1889年著名的Riggs v. Palmer 案是一起涉及遗嘱 继承的案件——遗嘱继承人杀害了被继承人，他 是否仍然可以合法继承遗产？当时的法律中并无 任何明确的禁止或限制，缺少作出否定性判决的 形式推理的必要前提。然而，法官通过论理解释 和实质推理认为，允许其继承遗产不符合法律的 精神和立法者的意图，因为任何人都不应从其犯 罪行为中获益，否则就失去了法律的公正性。由 此案产生了一个新的法律规则：杀害被继承人的 人应当被剥夺继承权，此后，这一规则为世界各 国的继承法所确认。
• 因此，应将《工伤保险条例》第十七条第二款中 关于有权申请工伤认定的“直系亲属”作广义理 解，应当认定原告李绍兰具备工伤认定申请人的 主体资格。被告聊城市劳动和社会保障局复议决 定认定原告李绍兰不具备申请工伤认定的主体资 格，并据此撤销了临清市劳动和社会保障局作出 的工伤认定，显属不当。 • 一审宣判后，临清市潘庄镇前堤砖厂不服，向聊 城市中级人民法院提起上诉
• “直系亲属”的申请资格排斥的是“旁系亲属”或 者其他相关亲属的申请资格，即：在工伤职工存 在直系亲属的情况下，其旁系亲属或者其他相关 亲属不能提出工伤认定申请；而工会组织是否提 出申请和工伤职工是否存在直系亲属并无必然的 联系，在工伤职工没有直系亲属的情况下，工会 组织也未必提出工伤认定申请，工会组织提出工 伤认定申请并非是工伤职工在没有直系亲属的情 况下申请工伤认定的必然途径。故原审被告聊城 市劳动和社会保障局以被上诉人李绍兰应向有关 工会组织提出工伤认定申请为由，否认其申请资 格的理由不能成立，本院不予支持。
• 原审法院基于被上诉人李绍兰为李绍乾唯一亲属， 且负担了李绍乾抢救及丧葬费用，事实上已成为 工伤待遇直接受益人之事实，认为应将《工伤保 险条例》第十七条第二款中的“直系亲属”作广 义理解，认定被上诉人李绍兰具有工伤认定申请 的主体资格。但是，“直系亲属”这一法律概念 具有确切含义，仅包括直系血亲和姻亲，并不包 含旁系血亲和其他亲属，原审法院将“直系亲属” 作广义理解没有法律根据，显属不当，应予纠正。
• 李绍兰之兄李绍乾在临清市潘庄镇前堤砖 厂工作多年。2004年9月15日6时许，李绍 乾在砖厂厂区内突发疾病，经抢救无效， 于次日6时30许死亡。李绍乾生前未婚，父 母均已去世，李绍兰作为其胞妹是其唯一 近亲属。李绍乾死亡后，其丧事由李绍兰 处理。后因临清市潘庄镇前堤砖厂未在法 定30日期限内申请工伤认定，李绍兰向临 清市劳动和社会保障局提出工伤认定申请。
• 临清市人民法院经审理认为：根据《工伤保险条 例》第十七条第二款的规定，在工亡职工所在单 位未提出工伤认定申请的情况下，只有工亡职工 的直系亲属、工会组织有权提出工伤认定申请。 但本案中，李绍乾既无直系亲属，其所在单位第 三人临清市潘庄镇前堤砖厂又未建立相应的工会 组织，其死亡后，原告李绍兰作为其唯一亲属， 且负担了李绍乾抢救及丧葬费用，事实上已成为 工伤待遇直接受益人，理应享有申请工伤认定的 主体资格。
• 本案中，被上诉人李绍兰之兄李绍乾无直 系亲属，被上诉人承担了其救治和死亡丧 葬费用，李绍乾死亡一旦认定为工伤，被 上诉人即依法成为由此而产生的工伤保险 待遇的直接受益人。据此，被上诉人李绍 兰与享受工伤保险待遇的直系亲属具有同 等的法律地位。
• 在法律未规定无直系亲属的工伤职工旁系 亲属可提出工伤认定申请的情况下，可适 用与此最相类似的《工伤保险条例》第十 七条第二款关于直系亲属有权申请工伤认 定的规定，认定被上诉人李绍兰具有工伤 认定申请的主体资格。因此，原审被告聊 城市劳动和社会保障局所作的复议决定认 定被上诉人李绍兰不具备工伤认定申请的 主体资格，不符合同等情况同等处理的基 本法律原则。
劳动合同无效未签订书面劳动合同 无需支付双倍工资
• 东莞市中级人民法院：尽管***公司与曾*华未签订 书面劳动合同，但双方确认就试用期、工资待遇 等曾达成了口头协议，曾*华对其学历和工作履历 造假的行为应认定为以欺诈手段使对方在违背真 实意思的情况下订立合同。根据《中华人民共和 国劳动合同法》第二十六条：下列劳动合同无效 或者部分无效：“(一)以欺诈、胁迫的手段或者 乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立 或者变更劳动合同的"的规定，本院确认***公司与 曾*华之间形成的劳动关系无效。
• （2）法律类比，即根据一系列有与需要适 用法律的情形有相同的构成要件，但其它 构成要件不同，却有相同的法律后果的法 律规范，将其共同的法律后果适用于需要 适用法律的情形；
• （3）反对解释，也就是法律规定某种构成 要件产生某种法律后果，解释为不具备该 要件时，则产生相反的法律后果。
• 隐蔽的漏洞是指形式上存在可以适用于该 情形的法律规范，但立法者对该情形的特 殊性未加考虑，如果立法者知道该特殊情 形就会设立特别规范。填补方法是限缩解 释，又称目的性限缩，即对该情形，不适 用形式上符合构成要件的法律规范。
• 评析：《工伤保险条例》的立法目的主要是为了 保障工伤职工获得医疗救治和经济补偿，而不是 限制工伤职工及亲属的权利。如果在职工因工死 亡，又无直系亲属，用人单位和工会组织又不提 出工伤认定申请的情况下，不赋予旁系亲属申请 工伤认定的资格，那么，该旁系亲属为此而支付 的丧葬、救治等费用，将得不到合理补偿，虽然 法律规定其在享受工亡保险待遇的范围之内，但 实际上他的这种权利因直系亲属的缺位而被剥夺 了，这显然不符合立法目的。
• 聊城市中级人民法院经审理认为： • 根据《工伤保险条例》第十七条第二款的规 定，工伤职工所在单位未依法提出工伤认定申请 的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织可直接 依法提出工伤认定申请。但在工伤职工死亡，且 无直系亲属，工伤职工所在单位和有关工会组织 又不提出工伤认定的情况下，工伤职工的旁系近 亲属能否提出工伤认定申请？法律对此并未作出 规定，本案就属这种情况。
• 原审被告聊城市劳动和社会保障局认为： 《工伤保险条例》第十七条第二款已对工 伤职工死亡且无直系亲属的工伤认定申请 作出了规定，即：工伤职工的其他亲属可 以申请相关的工会组织提出工伤认定申请。 因此，被上诉人李绍兰作为李绍乾的旁系 亲属，应申请有关工会组织提出工伤认定 申请，其本人无权直接提出工伤认定申请。 但是，从《工伤保险条例》第十七条第二 款的规定看，
• 临清市劳动和社会保障局受理后，于2004 年12月6日作出临劳工伤认[2004]45号工伤 认定结论，认定李绍乾的死亡视同工伤。 临清市潘庄镇前堤砖厂不服，向聊城市劳 动和社会保障局申请行政复议。 2005年3 月25日，聊城市劳动和社会保障局作出聊 劳社复决字[2005]第1号行政复议决定。
• 从前述规定中，如果单从字面上去理解，似乎只 有狭义的书面劳动合同才存在确认无效或者部分 无效的问题，笔者认为，该种理解是没有理论依 据的，结合民法通则第五十八条关于无效民事行 为的规定，凡属民事行为，只要存在法定无效情 形，即可被确认为无效，且一旦被确定为无效， 自行为开始起就没有法律约束力，劳动者与用人 单位建立劳动关系的行为，属于民事行为自无争 议，故，未签订书面劳动合同，同样可以对劳资 双方建立劳动关系的行为的有效性与否进行确认。
• 李绍兰诉聊城市劳动和社会保障局工伤行政复议 决定案，《人民法院案例选》2007.4辑（总第62 辑） p448-459 • 一审法院：直系亲属做广义理解 • 二审法院：类推适用： • 在法律未规定无直系亲属的工伤职工旁系亲属可 提出工伤认定申请的情况下，可适用与此最相类 似的《工伤保险条例》第十七条第二款关于直系 亲属有权申请工伤认定的规定，认定被上诉人李 二十六条规定：“下 列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、 胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意 思的情况下订立或变更劳动合同的；（二）……， 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳 动争议仲裁机构或者人民法院确认。”《劳动合 同法》第二十八条规定：“劳动合同被确认无效， 劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支 付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同 或者相近似岗位劳动者的劳动报酬确定。”
法律方法论
法律漏洞
• 法律漏洞是指，立法者对一个应当规定的 事项没有规定。它可以分为原生的法律漏 洞和次生的法律漏洞，还可以分为明显的 漏洞和隐蔽的漏洞。
• 明显的漏洞是指没有任何法律规范的构成 要件与需要适用法律的情形相同，填补的 方法包括： • （1）扩张适用，又称法条类推，即将一个 法律规范的效力扩张适用于与之构成要件 相似，但法律没有规定的情形，当然解释， 即“举轻以明重，举重以明轻”，实际上 是扩张适用的一种；
• 《工伤保险条例》第三十七条规定：职工 因工死亡，其直系亲属从工伤保险基金中 领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次 工亡补助金。劳动和社会保障部《因工死 亡职工供养亲属范围规定》明确规定：上 述“供养亲属”的范围包括兄弟姐妹。故 职工因工死亡后，所给付的工伤保险待遇 虽然由其直系亲属领取，但工亡职工的兄 弟姐妹等旁系近亲属并未完全被排除在依 法享受工伤保险待遇的范围之外。