试论习惯法对法律漏洞的填补

试论习惯法对法律漏洞的填补摘要：由于法律自身的缺陷以及立法者能力的局限等原因，法律必然存在漏洞，当认定法律存在漏洞后，由于不得拒绝裁判等原因，法官必须对法律漏洞进行填补，然而法官对漏洞进行填补时必须运用一定的方法，习惯法是填补法律漏洞的方法之一。

关键词：法律漏洞；习惯法；漏洞填补方法一、法律漏洞的成因分析拉伦茨指出："无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有——属于该法律规整范围，并且需要规整的——事件提供答案。

换言之，法律必然´有漏洞´。

"[1]总结法律漏洞产生的原因，可以概括为以下几个方面：立法者在制定法律时都力图能够适应社会的现实需要，而社会却是不断发展变化的。

在变化迅捷的社会中不断出现亟待解决的新的法律问题，而其中有许多都是法律没有做出规定的。

那么，就会导致已有的法律不适应现行社会发展的情况，因此，出现法律漏洞是必然的。

任何立法者都希望制定出一部能够穷尽一切社会现实的法律，并试图用最为精确的语言来框定其通过法律所要规定的事物的范围，然而"人类的预见力还没有完善到可以可靠地预见一切可能产生的事这种程度。

况且，人类所使用的语言也还没有完善到可以绝对明确地表达一切法律意图的境界。

人们所预想不到的或者法律所没有规定的种种案件必然会不断产生"[2]。

因此，由于立法者能力的局限性，出现法律漏洞是不可避免的。

法律首先是通过语言来表达的，由于语言具有相对确定的涵义，而法律条文却需要有详尽而广泛的意义，语言的模糊性和概括性必然会使法律条文的具体使用存在一定的限制，从而产生法律漏洞；其次，法律又是通过概念来表达的，每个人对法律概念的理解通常会具有一定的差异性，从而使得法律具有不确定性，也会产生法律漏洞。

多元的法律意识形态在释放大众话语的同时，势必会增加法官解释法律的负担。

由以往单一的立法以及立法者的法律意识形态向现今司法中甚至是大众的多元法律意识形态的转变，将可能使原本完善的法律体系在具体的实践过程中遭遇难以避免的漏洞。

二、习惯法对法律漏洞的填补所谓法律漏洞的填补，又称法律补充或法律续造，是指在存在法律漏洞的情况下，由法官根据一定的标准和程序，针对特定的待决案件，寻找妥当的法律规则，并据此进行相关的案件裁判。

[3]当存在法律漏洞时，法官不能成为机械的执行者，必须填补漏洞，并解决法律制度之间的冲突，以使得法律适应不断变化的社会情势。

法官之所以需要填补漏洞，"这首先因为有´禁止拒绝裁判´的原则在先，换言之，法院有义务在对争议的事实情况没有相应的法律规定的时候，对属于其管辖范围内的待决法律案件作出裁判"。

[4]其次是满足个案的需要，在出现法律漏洞的情况下，表明了立法的不完善，应尽可能通过法律的立、改、废来弥补，但是，当法官遇到待决案件又无法律依据时，立法者并不能直接有效地作出回应。

1、学者观点。

法官在填补法律漏洞时需要运用一定的方法。

以惹尼为代表的法国科学学派，认为对于法律漏洞绝不能像概念法学那样以逻辑方法补充，而应以科学自由探究，去发现社会生活生成的"活法"，予以补充。

笔者认为在日常生活中经过人们的反复实践，并得到人们普遍确认和认可的习惯法应属"活法"之列。

卡多佐认为："当法律留下了不为任何先前的既成规则所涵盖的情况时，法律是无能为力的，而只能由一些无偏私的仲裁者来宣告。

那些公道的、讲情理的并对该社区的生活习惯以及人们之中流行的正义和公平交易的标准烂熟于心的人在这种情况下应当做出的;这时，除了那些规制他们行为的习惯和良知外，并无规则。

" [5]梁慧星教授把法律漏洞的填补方法分为：其一，依习惯补充；其二，依法理补充；其三，依判例补充。

[6]笔者认为卡多佐和梁教授提出的"习惯"应作"习惯法"理解。

日本学者石田穰认为，依习惯补充法律漏洞，须以该习惯不违反法律的强行性及任意性规定为条件。

因此，并不是任何习惯都可以作为直接填补法律漏洞的依据，只有习惯上升为习惯法以后才能作为填补法律漏洞的方法。

王利明教授则直接将习惯法作为填补法律漏洞的方法，认为填补法律漏洞的方法主要包括：类推适用，目的性扩张，目的性限缩，基于习惯法和比较法填补漏洞，以及基于法律原则填补漏洞等。

[3] 2、我国的司法实践。

从我国的实际情况来看，我国是承认习惯法作为法律渊源的。

例如,1951年最高人民法院西南分院关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复中指出："如当地有习惯，而不违反政策精神者，则可酌情处理。

"梁慧星教授认为，我国民法上依习惯补充法律的典型例子，是1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中典权回赎期限的批复，其中引用了民间习惯：有约定期限者，该期限届满10年。

未规定期限者，满30年，不得请求回赎。

[6]三、习惯法填补法律漏洞的原因分析虽然制定法在现代社会越来越发达，并日益完善，但是，由于种种原因其仍然不能完全排斥习惯法在填补漏洞方面的功能。

并且由于习惯法作为特定地区，特定人群长期默认、遵守的行为规则，具有惯行性、可预测性、客观性和确定性等特点决定了其可以发挥拾遗补阙的功能。

根据中国的实际，笔者认为法律漏洞在我国的语境下，应该是制定法的漏洞，是制定法自身存在的违反计划的不圆满性和不周延性。

当存在法律漏洞时，只是制定法存在缺陷，而不是整个实证法存在缺陷。

因此，在国家制定法存在缺陷的情况下，就表明存在法律漏洞，此时可以借助除制定法以外的实证法如习惯法等其他法律渊源来填补漏洞，正如彼得休斯所言，"在法律适用中，我们不仅仅要运用制定法，解释制定法，而且要进行法的续造（即漏洞填补），因此，制定法并不是法律适用中的唯一依据"[3]。

虽然目前成文法体系越来越庞大，越来越详尽，但是，受到立法技术的限制及制定法自身存在的滞后性、模糊性、不确定性等缺陷，其仍然不可能完全预测到社会现实生活中可能发生的所有情形和纠纷，从而预设所有的法律规范，因此，仍然需要借助于习惯法进行漏洞填补。

由此可见，习惯法发挥作用只能是在法律存在漏洞时，而不能肆意扩大习惯法的适用范围。

1、习惯法的惯行性习惯法是维持和调整某一社会组织或群体及成员之间关系的习惯约束力量的总和，是由该组织或群体的成员处于维持生产和生活需要而约定俗成，适用于一定区域的带有强制性的行为规范。

[7]它是人们长期以来生产生活经验的总结，为社会所知悉并得到普遍的遵守，具有惯行性。

习惯法的惯行性也称为反复适用性，是使习惯作为规则可以约束人们的行为，其约定俗成、世代相传，规范着人们的行为，并指导者人们的生活，虽然其没有国家强制力保障实施，但是，它仍然具有一定的约束力。

[8]由于习惯法是基于人们的惯行和对其产生的"法"的确信而形成的，并且在实际生活中现实的发挥着作用，成为约束人们行为的"活法"。

因此，习惯法填补法律漏洞具有一定的天然优势。

2、习惯法的可预测性"习惯法不是凭空产生的，它来自于社会中业已存在的各种各样的习惯，离开习惯，习惯法便无从产生；而且，当某一特定群体成员´开始遵守而持续地遵守某些被认为具有法律强制力的惯例和习惯时，习惯法便产生了´。

"[9]可见，习惯法来源于习惯，而习惯本身又是人们自觉遵守的行为规则，它在社会实践生活中自觉地调整着人们的行为。

当存在法律漏洞的情况下，制定法对相关行为规则的规定是不明确的，而来源于习惯的习惯法，作为人们生产生活中实际遵守的现实存在的行为规则，它的相关内容是预先明确的，行为界限是清晰地，因此，其可以作为填补法律漏洞的依据。

3、习惯法的确定性和客观性习惯法是确定的，明白无误的，彼此知晓的，其内容、范围、权利义务都是清清楚楚的。

[9]并且，习惯作为一个客观事实是预先存在的，决定了习惯法也是客观存在的，其不依法官的主观价值判断而发生变化。

因此，法官可以发现和审核习惯法，但并不能对于习惯的内容进行更改，相对于其他的法律漏洞填补方法，采用习惯法进行漏洞填补时，法官的主观能动性被限制到较小的范围，这样既限制了法官的自由裁量权，防止任意妄为，又填补了法律漏洞。

此外，习惯法所调整的社会关系有不少是国家制定法所没有调整的，比如社会交往、丧葬、宗教信仰等方面的规定是习惯法所独有的。

此外，在国家制定法和习惯法都调整的社会关系上，习惯法的规定比国家制定法更为明确、更为具体、更贴近各民族群众的日常生产生活，能弥补国家制定法比较原则、抽象的缺陷。

参考文献：[1][德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥,译.北京:商务印书馆,2003:246.[2][英]彼得斯坦,等.西方社会的法律价值[M].王献平,译.北京:中国人民公安大学出版社,1989:4.[3]王利明.法律解释学导论—以民法为视角[M].北京:法律出版社,2009.[4][德]伯恩·魏德士.法理学[M].丁小春,等译.北京:法律出版社, 2003:358.[5][美]卡多佐. 苏力译.司法过程的性质[M].北京:商务印书馆, 1998:89.[6]梁慧星.民法解释学:第三版[M].法律出版社, 2009:271,272.[7]俞荣根.习惯法与羌族习惯法[J].中外法学,1999,(5).[8]姜堰市人民法院.司法运用习惯促进社会和谐——人民法院民俗习惯司法运用经验:公丕祥.审判工作经验(三) [C].北京: 法律出版社,2009:337.[9]高其才.中国习惯法论:修订版[M].北京:中国法制出版社, 2008:4-5.。