浅析法律漏洞的填补和法律解释
论法律漏洞的类型及补充方法
基 金项目 ：２ ０ １ ３年广州市哲学社会科 学 “ 十二五 ”规划课题 “ 社会转 型期 民事纠纷 解决多元化 研究——以广州地 区为例 ” （ １ ３ Ｇ ０ ３ ）
守 诚实信 用 原 则 ，并 考 虑 交 易 上 的 习惯 ；第 ２ ４ ２
无 独 有 偶 ，拿 破 仑 认 为 他 的 《 法 国民法典》
是人类 理性 的文 字 表 达 ，已经提 供 了法 官 所 需 要 的所 有答 案 。因此 ，他 也与 １ ２ ０ ０多 年前 的优 士 丁
尼皇帝 一 样禁 止 法 官解 释 法 律 。 《 法 国民法典》 第 ４条 规定 ：审判 员 借 口没 有法 律 或 法 律 不 明 确 不完备 而 拒 绝 受 理 者 ，得 依 拒 绝 审 判 罪 追 诉 之 。 第 ５条 规 定 ：审 判 员 对 于其 审 理 的 案 件 ，不 得 用
雷说 ： “ 当条 文 有 些 含 糊 时 ，当 它 的 意义 与 范 围
存 在疑点 时 ，当 同一 条对 比，在 一 定 程 度上 内容 或 者有矛 盾 、或者 受 限制 、或者相 反有所 扩展 时 ， 我认 为法 官可 有最 广泛 的解 释权 。 ” Ｅ ３ ３ ｎ ２
《 德国民法典》第 １ 草案第 １ 条规定 ：“ 法律
创 造 性 补 充 和 法 益衡 量 等 五 种 方 法 。 关 键 词 ：法 律 漏 洞 ；概 念 ；类 型 ；方 法 中 图 分 类 号 ：Ｄ ９ ０ ３ 文 献 标 识 码 ：Ａ 文 章 编 号 ：１ ０ ０ ９— ０ ３ １ ２（ ２ ０ １ ３ ）０ ６— ０ ０ ２ ５— ０ ６
确立 一般 规 则 的 方式 进 行 判 决 。 由此 可见 ，拿 破 仑确 实坚 信他 的法 典包 罗万有 、没 有漏 洞 。然 而 ，
法律漏洞填补的比较法适用
Ә学术专论法律漏洞填补的比较法适用苏彦新∗㊀赵㊀阳∗∗内容摘要:市场化和全球化的不断深入ꎬ使得我国法律与国际法㊁国外法律的交互沟通日益频繁ꎬ各国面临的法律问题也出现更大程度的相似性ꎮ本国法律无法解决的棘手案件ꎬ时常可以在外国尤其是发达国家的法律中找到解决方案和途径ꎮ在本国法律存在漏洞时ꎬ出于实用主义㊁思维经济性与便宜性的考量ꎬ法官可以将比较法作为一种法律漏洞的填补工具服务于本国的司法实践ꎮ法院自主地适用比较法填补法律漏洞ꎬ是其在司法权限之内所为的法律活动ꎬ并不违背一国司法之主权ꎮ在全球化趋势㊁ 一带一路 和涉外法治建设的大背景下ꎬ适用比较法填补法律漏洞对于推进我国法治建设具有重要意义ꎮ关键词:法律漏洞ꎻ比较法ꎻ填补漏洞中图分类号:Ｄ９０㊀㊀㊀㊀㊀㊀文献标识码:Ａ㊀文章编号:２０９５￣７０７６(２０２４)０２￣００９０￣１５ＤＯＩ:１０.１９５６３/ｊ.ｃｎｋｉ.ｓｄｆｘ.２０２４.０２.００７一㊁问题的缘起１９００年世界比较法大会的召开ꎬ标志着比较法研究走向国际ꎮ①经过两次世界大战的停滞ꎬ２０世纪５０年代后ꎬ比较法研究复兴并走向鼎盛ꎮ在此期间ꎬ数种不同的比较法研究范式相继涌现ꎮ第一种研究范式试图通过在理论上对法律秩序加以划分㊁归类ꎬ以获得概观ꎮ学者埃斯曼(Ａ.Ｅｓｍｅｉｎ)主张根据法系的历史形成㊁一般结构及其特征ꎬ将世界法律分为五大法系ꎻ阿曼戎(Ａｒｍｉｎｊｏｎ)㊁诺尔德(Ｎｏｌｄｅ)和沃尔夫(Ｗｏｌｆｆ)强调分类的标准应注重准确性和客观性ꎬ认为应当根据法律各自的内容ꎬ考虑其独特性㊁派生性和类似关系ꎬ将世界法律分为七个法系ꎻ②勒内 达维德(ＲｅｎéＤａｖｉｄ)认为埃斯曼的标准是非学术的ꎬ而阿曼戎等人的标准并不统一ꎬ他主张以意识形态和法律技术为标准划分法系ꎮ③第二种研究范式是以德国比较０９ ㊀㊀∗华东政法大学法律学院教授ꎬ博士生导师ꎮ㊀㊀∗∗华东政法大学法律史专业博士研究生ꎮ本文系国家社会科学基金项目 欧洲中世纪共同法研究 (项目编号:２３ＢＦＸ２１０)的阶段性成果ꎮ㊀㊀①参见[美]大卫 克拉克:«千禧之年ꎬ了无新意?»ꎬ赖骏楠译ꎬ«华中法律评论»第２辑第１卷ꎬ华中科技大学出版社２００８年版ꎬ第２１－５６页ꎮ㊀㊀②ＢａｌáｚｓＦｅｋｅｔｅꎬＰａｒａｄｉｇｍｓｉｎＭｏｄｅｒｎＥｕｒｏｐｅａｎＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗ:ＡＨｉｓｔｏｒｙꎬＨａｒｔＰｕｂｌｉｓｈｉｎｇꎬ２０２１ꎬｐ.１０１.㊀㊀③ＢａｌáｚｓＦｅｋｅｔｅꎬＰａｒａｄｉｇｍｓｉｎＭｏｄｅｒｎＥｕｒｏｐｅａｎＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗ:ＡＨｉｓｔｏｒｙꎬＨａｒｔＰｕｂｌｉｓｈｉｎｇꎬ２０２１ꎬｐｐ.１０２－１０３.法学家茨威格特与克茨为代表的 功能主义 研究模式ꎮ功能比较是从纯粹功能的角度提出的ꎬ以问题为导向ꎬ进而对解决该问题的不同办法进行比较的一种理论ꎮ该理论认为通过法律的比较ꎬ不仅能够加深对本国法律的理解ꎬ还能从中获得关于如何改进和发展本国法律的重要启迪ꎮ目前为止ꎬ功能比较范式堪为西方比较法学界主流和最具代表性的方法论ꎮ第三种研究范式是美国学者马太(ＵｇｏＭａｔｔｅｉ)提出的 法律模式(ｐａｔｔｅｒｎｓｏｆｌａｗ)论 ꎬ他致力于反映当代世界法律体系动态的多元性和相互交叠的复杂性ꎬ认为应当以 法律模式 为标准ꎬ将世界法律分为职业法规则:西方法律传统ꎬ政治法规则:发展与过渡的法律ꎬ以及传统法规则:东方的法律观三种ꎮ①第四种研究范式是法律文化模式ꎬ皮埃尔 勒格朗(ＰｉｅｒｒｅＬｅｇｒａｎｄ)㊁达维 尼尔肯(ＤａｖｉｄＮｅｌｋｅｎ)和萨巴 瓦尔加(ＣｓａｂａＶａｒｇａ)三位学者在推动比较法律研究与文化结合方面发挥了突出作用ꎬ他们都将比较法的功能论视为批判对象ꎬ并致力于对法律进行深度的理论分析㊁历史阐释和文化解读ꎬ实现了比较法㊁法理学和法律社会学的结合ꎮ②在传统观念中ꎬ法院的角色是适用而非创制法律ꎬ因此纵观整个比较法发展进程ꎬ各种研究范式都将比较法研究的根源落实到学术理论的比较和立法领域的比较ꎬ③学者对于司法领域的比较研究ꎬ尤其关于法院自主求助于比较法的研究ꎬ着墨甚少ꎮ事实上ꎬ司法领域所进行的比较实践也不乏其例ꎮ早在１８３３年ꎬ英国法院即引用法国民法学者波蒂埃(Ｐｏｔｈｉｅｒｓ)所著«债法论»(Ｔｒａｉｔｅｄｅｓｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｓ)作为判决资料ꎻ④«瑞士海运法»第７条明确规定ꎬ在填补法律漏洞时ꎬ 他(法官应当)考虑海运国家的立法㊁习惯㊁科学和法院裁判 ⑤ꎻ改革开放以来ꎬ我国司法领域也出现数起法官在参考比较法的基础上做出裁断的案件ꎬ虽也引发关注ꎬ但并未出现超越个案的方法论研究ꎮ在传统交往模式的遮蔽下ꎬ比较法在司法领域的研究空白尚未引起重视ꎮ但２０世纪６０年代以降ꎬ随着全球化和市场化的不断深入ꎬ法律的跨国界交流也变得更加频繁ꎬ各国法律面临的问题呈现更大程度的相似性ꎮ立法者在立法之际考量比较法以完善本国法律自不必提ꎬ便捷的信息交流也使得司法者时常可以在外国的法律㊁判例及法律资料中ꎬ找到解决本国疑难案件的方案与思路ꎮ在巨大的裁判压力之下ꎬ法官是否可以利用比较法这所蕴含宝贵知识资源的 真理的学校 (éｃｏｌｅｄｅｖéｒｉｔｅ)⑥ꎬ以提升裁判之质效ꎬ传统比较法研究对此并未给出答案ꎮ比较法本身偏重宏观㊁忽视微观ꎬ偏重立法㊁忽视司法ꎬ偏重应然㊁忽视实然的局限与缺陷已然显现ꎮ司法是法治建设的重要环节ꎬ面对社会不断进步带来的新问题和中国走向世界面临的新挑战ꎬ探讨比较法在司法领域的适用ꎬ不仅具有理论意义ꎬ更具备实践价值ꎮ二、通过适用比较法填补法律漏洞的理论基础关于法律是否存在漏洞ꎬ理论上存在争议ꎮ有论者认为ꎬ法律是一个封闭的完美体系ꎬ即使没有明确的成文规范ꎬ法律体系中已然存在有助于解决问题的原则ꎬ能为法官提供指引ꎬ因此每一个案件都可以依据法律得到解决ꎮ⑦还有论者则把法律看作封闭的规范体系ꎬ认为规范是整个法律体系的基础ꎬ是构成法律的唯一合法模式ꎬ⑧当规范无法实现指导裁判的目的时ꎬ即可谓法律存在漏洞ꎮ延续实证主义传统ꎬ大１９ 法律漏洞填补的比较法适用㊀㊀①Ｕ.ＭａｔｔｅｉꎬＴｈｒｅｅＰａｔｔｅｒｎｓｏｆＬａｗ:ＴａｘｏｎｏｍｙａｎｄＣｈａｎｇｅｉｎｔｈｅＷｏｒｌｄ ｓＬｅｇａｌＳｙｓｔｅｍꎬ４５ＴｈｅＡｍｅｒｉｃａｎＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗ５ꎬ５－４４(１９９７).㊀㊀②ＢａｌáｚｓＦｅｋｅｔｅꎬＰａｒａｄｉｇｍｓｉｎＭｏｄｅｒｎＥｕｒｏｐｅａｎＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗ:ＡＨｉｓｔｏｒｙꎬＨａｒｔＰｕｂｌｉｓｈｉｎｇꎬ２０２１ꎬｐｐ.１３０－１５２.㊀㊀③参见[德]Ｋ 茨威格特㊁Ｈ 克茨:«比较法总论»ꎬ潘汉典等译ꎬ法律出版社２００３年版ꎬ第７６页ꎮ㊀㊀④参见王泽鉴:«民法学说与判例研究(第二册)»ꎬ中国政法大学出版社２００５年版ꎬ第６页ꎮ㊀㊀⑤[奥]恩斯特 Ａ.克莱默:«法律方法论»ꎬ周万里译ꎬ法律出版社２０１９年版ꎬ第２３５页ꎮ㊀㊀⑥[德]Ｋ 茨威格特㊁Ｈ 克茨:«比较法总论»ꎬ潘汉典等译ꎬ法律出版社２００３年版ꎬ第２２页ꎮ㊀㊀⑦参见[美]罗纳德 德沃金:«认真对待权利»ꎬ信春鹰㊁吴玉章译ꎬ中国大百科全书出版社１９９８年版ꎬ第１１５－１３７页ꎮ㊀㊀⑧参见[英]Ｈ.Ｌ.Ａ.哈特:«法律的概念»ꎬ许家馨㊁李冠宜译ꎬ法律出版社２０１８年版ꎬ第３３１－３３６页ꎮ陆法系国家普遍认同法律存在不经法官填补就无法适用的缺漏ꎮ按照权力分工原则ꎬ法官的任务是执行立法者意志ꎬ立法者将其意志经由法律条文传递给法官ꎬ法官通过研究法条的语言与逻辑领会立法者的意志ꎬ双方由此实现语义的共享ꎮ但法律条文与立法者的规范意志并非严格对应ꎮ当对法律条文加之以最广义的解释ꎬ仍不能找到完整且适当的规范时ꎬ法官便不能通过逻辑推理得出裁判结论ꎬ这种情况便被视为 法律漏洞 ꎮ法官须针对法律规范缺失的部分进行续造以保证逻辑推理的完整和严密ꎮ英美法体系中ꎬ判例法是主要法律形式ꎬ法官主要从先例中获得法律规范ꎬ若没有与手头案件相似的先例ꎬ法官会根据对法律合乎政治或道德的理解创造规范并据此作出裁判ꎮ英美法系中并不存在 法律漏洞 概念ꎬ其惯用 疑难案件 这个概念涵括 法律漏洞 情况ꎮ因此ꎬ关于 法律漏洞 的概念及其填补方法的研究多集中在成文法国家ꎮ卡纳里斯认为ꎬ法律漏洞是实证法以有效的整体法秩序为标准的违反计划的不完整性ꎬ是允许法官进行法律外法之发现的前提和界限ꎮ①拉伦茨认为ꎬ法律漏洞的存在须满足三个条件:其一ꎬ法律对其规整范围中的特定案件类型缺乏适当的规则ꎬ换言之ꎬ对此 保持沉默 ꎻ其二ꎬ该问题需要并且能够被法律规整ꎬ即非属法外空间ꎻ其三ꎬ 以法律本身的观点㊁法律的根本规整意向㊁借此追求的目的以及立法者的 计划 为判断标准ꎬ该问题需要法律对其进行调整ꎬ即存在 违反计划的不圆满性 ꎮ②我国台湾地区学者王泽鉴认为ꎬ法律漏洞是指关于某一个法律问题ꎬ法律依其内在目的及规范计划ꎬ应有所规定而未设规定ꎮ他认为ꎬ倘依其可能的文义作最广义的解释ꎬ尚不能使其涵摄于案例事实时ꎬ即不能适用该项请求权规范ꎬ此际ꎬ法之发现过程已经脱离了法律解释的范畴ꎬ进入另一个新的阶段:法律漏洞填补ꎮ③通过分析不同学者对法律漏洞的定义可知ꎬ学者普遍赞同 法律漏洞 的基本特征在于法律存在 违反计划的不圆满性(或曰不完整性) ꎮ所谓 不圆满(或曰不完整) 是指ꎬ法律针对其能够而且必须或应该调整的社会生活或社会关系没有提供答案ꎬ以及没有提供适当的或合适的答案ꎮ由于司法裁判是一种建立在包含逻辑结构的法律规范基础上的法律推理活动ꎬ因此各种类型的法律漏洞 无论是拉伦茨所谓的 规范漏洞 规整漏洞 和 法漏洞 ꎬ④还是卡纳里斯笔下的 规定漏洞或拒绝裁判漏洞 目的性漏洞 与 原则和价值漏洞 ⑤ 都可以回溯为法律规范漏洞ꎮ因此ꎬ 不圆满(或曰不完整) 本质上可以理解为可供涵摄的法律规范的不完整或不适当ꎮ 违反计划 意在说明ꎬ这种不完整(或曰不圆满)状态是法律计划之外的ꎬ是不应该具有的ꎮ我们认为ꎬ此处的 计划 指的是 目的和功能 ꎮ如果法律的一项欠缺使得法律功能的发挥与目的的实现受到影响ꎬ那么这项欠缺就是不应该具有的ꎮ这里的 功能与目的 ꎬ不仅指立法者赋予法律的功能与目的ꎬ还包括法律本身调整或规定社会生活或社会关系所决定的㊁不依赖于立法者客观的功能与目的ꎮ例如ꎬ实现公平与正义是法律的功能与目的之一ꎬ由正义诫命发展而来的 同类事物ꎬ同等处遇 原则要求法律对同类事物作出同等程度的评价ꎮ假使法律以特定方式规整案件事实Ａꎬ而对于评价上应属同类的Ｂ事件未有规整ꎬ就会损害人与人之间共同生活的公平㊁正义及秩序ꎬ这种状态无疑是法律所不欲的ꎮ法律人可从法律的功能与目的出发审视法律的不完整(或曰不圆满)状态是否是一种应然状态ꎮ如果法律不完整(或曰不圆满)的状态是不应该存在的ꎬ根据 禁止拒绝裁判 原则ꎬ法官就有义务与权力修补法律这种不完整或２９ ㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀法学版㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀２０２４ ２㊀㊀①参见[德]克劳斯－威廉 卡纳里斯:«法律漏洞的确定 法官在法律外续造法之前提与界限的方法论研究»(第２版)ꎬ杨旭译ꎬ北京大学出版社２０２３年版ꎬ第３－４㊁２４页ꎮ㊀㊀②[德]卡尔 拉伦茨:«法学方法论»ꎬ陈爱娥译ꎬ商务印书馆２００３年版ꎬ第２４９页ꎮ㊀㊀③参见王泽鉴:«民法思维»ꎬ北京大学出版社２００９年版ꎬ第１９６－１９７页ꎮ㊀㊀④参见[德]卡尔 拉伦茨:«法学方法论»ꎬ陈爱娥译ꎬ商务印书馆２００３年版ꎬ第２５３页ꎮ㊀㊀⑤参见[德]克劳斯－威廉 卡纳里斯:«法律漏洞的确定 法官在法律外续造法之前提与界限的方法论研究»(第２版)ꎬ杨旭译ꎬ北京大学出版社２０２３年版ꎬ第１２１页ꎮ不圆满状态ꎮ关于 违反计划 的判断标准ꎬ学者们的观点各有不同ꎮ卡纳里斯以 有效的整体法秩序 为判断标准ꎬ而拉伦茨是 以法律本身的观点㊁法律的根本规整意向㊁借此追求的目的以及立法者的 计划 为判断标准ꎬ王泽鉴认为 法律依其内在目的及规范计划 是判断标准ꎮ相比之下ꎬ卡纳里斯的定义涵盖范围更广ꎬ其所谓的 法律漏洞 概念可以涵盖拉伦茨笔下的 法律漏洞 与 法漏洞 ꎮ我们认为ꎬ法律漏洞概念的任务在于服务法之发现ꎬ因此ꎬ对于法官来说ꎬ被用作漏洞确定之评价标准的应是作为整体的 法秩序 ꎬ既包括某个具体法律规范的不完整(或曰不圆满)状态ꎬ也包括某个整部法典或部门法不应该具有的不完整(或曰不圆满)状态ꎬ还包括特定国家的法体系不应该具有的不完整(或曰不圆满)状态ꎮ原因在于:一方面ꎬ法的实现是一种动态的流程模式ꎬ而非单纯静态的结构模式ꎬ司法的任务不仅是实现纸上的正义ꎬ还要将 法 本身实践于生活之中ꎮ 法律 与 法 固然经常重叠ꎬ但 法 不等同于制定法总体ꎬ还包含其他来自合宪法秩序的意义整体ꎬ司法的任务除了落实国家权力的实证规定外ꎬ发现 法 并将之实现于裁判中也是司法的任务之一ꎻ另一方面ꎬ无论是方法论上ꎬ还是法官的地位和续造法权限上ꎬ法官填补 法律漏洞 与填补 法漏洞 之间并未存有实质上的区别ꎮ因此ꎬ我们从理论上将法官对 法律漏洞 和 法漏洞 的填补作统一研究并无不妥ꎮ但需要注意的是ꎬ在现实中ꎬ后者的发生实属个例ꎮ原因在于ꎬ鉴于权力分工原则及对法治国的信赖ꎬ法官在实施该行为时会受到一定限制ꎬ即只有立法者未发挥其功能ꎬ司法凭借法律解释及法律内的法的续造无法解决该法律问题ꎬ而司法如不继续寻找法律规范ꎬ将产生完全不能符合最低的法之安定性及正义的要求之状态时ꎬ法官才被允许为 超越法律的法的续造 ꎮ①虽然法官有权填补法律漏洞已得到普遍认同ꎬ但也并非所有法本身存在欠缺的情形均可经由司法得到填补ꎮ一方面可能是由于填补不可能ꎬ另一方面可能是由于填补不被允许ꎮ在第一种情形中ꎬ我们要面对的是所谓 不可填补的漏洞问题 ꎮ在这种情况下ꎬ法律并未给出可供法官涵摄的确定特征ꎬ法律规范的确定与具体待决案件紧密相关ꎬ法律仅仅为法官指明寻找判决所应遵循的方向ꎬ法官遵循该方向为个案所确定的法律规范均显得同样有道理ꎬ而不影响法律条文明确意涵的外延或内涵ꎮ②在法律的总体计划中ꎬ不确定的㊁需价值填充的法律概念和概括条款具有极富意义的任务:在多数情况下ꎬ它们使顾及个案的 特殊情况 成为可能ꎬ也就是把个别正义意义上的适当性纳入考虑ꎻ在部分情形中ꎬ它们也服务于或者同时服务于引入法外评价ꎮ这种情况尤其体现在纯粹的技术性规定缺失之时ꎮ此时的法律规定只有通过立法者权威才能确定ꎬ因为此处的决定不再能宣称其具有普遍约束力ꎬ它其实是恣意的ꎮ③第二种情形中ꎬ我们面对的主要是 禁止类推 的问题ꎮ 同类事物ꎬ同等处遇 是正义诫命的要求ꎮ而在刑事领域ꎬ由于刑罚涉及的是人的生命㊁财产㊁自由等权利ꎬ人们会对法的安定性有更高的期许ꎬ因此ꎬ法官应根据法理念中另一个对平等原理具有修正性对抗效果的元素 法的安定性之诫命ꎬ排除对法律的修改及对法律欠缺之规定的补充ꎮ该情形下虽存在法律漏洞ꎬ但受制于 法无明文规定不为罪㊁法无明文规定不处罚 的基本立场ꎬ刑法中的某些漏洞和一定程度的滞后性被认为是合理的ꎬ 禁止拒绝裁判 受到限制ꎬ法官无权填补法律漏洞ꎮ法官填补法律漏洞需要具备一定的司法技艺ꎮ面对模糊的法律状况㊁复杂的待决案件㊁紧迫的审理期限㊁繁重的论证负担ꎬ法官不得不在有限的时间内遍寻各种方法以对案件作出裁断ꎬ并加之以所能企及的３９ 法律漏洞填补的比较法适用㊀㊀①参见[德]卡尔 拉伦茨:«法学方法论»ꎬ陈爱娥译ꎬ商务印书馆２００３年版ꎬ第２５０－２５４页ꎮ㊀㊀②参见ＯｌａｆｕｒＰᶄａｌｌＪᶄｏｎｓｓｏｎꎬＶａｇｕｅｎｅｓｓꎬＩｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎꎬａｎｄｔｈｅＬａｗꎬＬｅｇａｌＴｈｅｏｒｙꎬ１５(２００９)ꎬｐｐ.１９３－２１４.㊀㊀③参见[德]克劳斯－威廉 卡纳里斯:«法律漏洞的确定 法官在法律外续造法之前提与界限的方法论研究»(第２版)ꎬ杨旭译ꎬ北京大学出版社２０２３年版ꎬ第１２－１４页ꎮ最强的论证力度ꎮ 一切认识㊁知识均可溯源于比较ꎮ ①比较法作为一种 法认知源 ②ꎬ其不仅可以使人们认识到世界上还存在异于本国的ꎬ尤其是经过其他发达国家检验的丰富多彩的裁判方案ꎬ还可以启发法官思考方案背后蕴藏的有关价值观念的相互竞争的因素ꎬ从中获得创造与本国法律体系相协调的法律规范的灵感ꎬ并对其在本国实施的可能性作出评估ꎮ不仅如此ꎬ由比较而获得的资料还可作为论据以正当化法官所创设的个案规范ꎮ但现实中ꎬ比较法在司法中的适用是十分有限和谨慎的ꎬ原因在于ꎬ司法落实的乃是本国立法者意志ꎬ比较法并非本国立法者制定ꎬ法官借鉴比较法为国内司法裁决之依据是否构成对一国司法主权的侵犯?要回答这个问题ꎬ就需要理解 主权 (Ｓｏｖｅｒｅｉｇｎｔｙ)这个概念ꎮ 主权 这个概念一直在政治学㊁法学等不同的语境中被广泛应用ꎮ通常来说ꎬ主权是一个国家对其管辖区域所拥有的至高无上的㊁排他性的政治权力ꎬ简言之ꎬ为 自主自决 的最高权威ꎬ其对内表现为依法施政的权力来源ꎬ即国家有权对其领土内的一切人和事物以及领土以外的本国公民实行管辖ꎻ对外表现为保持独立自主的一种力量和意志ꎬ即拥有行使权力完全自主的自主性和排除外来任何干涉的排他性ꎮ司法权是统一的国家权力体系的组成部分ꎬ司法主权也是国家主权的一项重要内容ꎬ法官作为国家司法权的执行者有权力根据本国法律ꎬ自主地进行司法裁判ꎬ并排除其他国家和组织的非法干涉ꎮ法官适用比较法既未违背本国明确的法律规定ꎬ亦未受到任何外来的干涉ꎮ正如鲁道夫 冯 耶林在他的«罗马法的精神»一书中所说: 接受外国法律制度的问题并不是一个国家性的问题ꎬ而是简单明了的合目的性和需要的问题ꎮ任何人都不愿从遥远的地方拿来一件在国内已有同样好的或者更好的东西ꎬ只有傻子才会因为金鸡纳霜并不是在他自己的菜园子里生长出来的而拒绝服用它ꎮ ③参考比较法来填补法律漏洞ꎬ并非法官屈从于比较法在他国所具有的形式理性ꎬ毋宁是法官在坚持自主㊁自愿的前提下ꎬ对在世界语境中得到证明的司法经验的辨析㊁改造及利用ꎮ因此ꎬ适用比较法填补法律漏洞并不构成对一国司法主权的侵犯ꎮ三、通过适用比较法填补法律漏洞的司法理路在国际统一法及欧盟法领域ꎬ法院在司法审判中注意外国法律及实践是其法定义务ꎬ故称之为 义务性的法比较 ④ꎮ法律的统一不仅包括文本的统一ꎬ更重要和困难的是司法实践的统一ꎮ由于国际统一法或欧盟法最终依靠来自不同法律背景的司法人员加以适用ꎬ而不同国家的司法人员在司法过程中容易受本国司法思维方式㊁法律知识体系及解释方法的影响ꎬ从而有可能对统一的公约条文作出不同的解释ꎬ造成同案不同判的结果ꎬ故在适用统一法时要求法官通过系统性的 判例比较法 来实现法律的统一适用ꎮ«联合国国际货物买卖合同公约»第７条第１款规定:在解释公约时ꎬ须考虑其国际行止ꎬ以促进统一适用ꎮ 国际行止 对后来裁判者不具有约束力ꎬ但具有一定的参考价值ꎮ这种附属性的遵从义务被默勒斯称为 说服性权威 ⑤ꎬ即除非存在有说服力的理由证明外国的先例存在错谬ꎬ否则法官必须遵循外国判例ꎮ同样ꎬ在欧洲一体化进程中ꎬ欧盟法是成员国法的 上位法 ꎬ欧盟基础法及条例在成员国中具有 直接适用效力 ⑥ꎬ与国内法发生冲突时ꎬ欧盟法相对于国内法具有适用优先性ꎮ在以本国法律为审理依据４９ ㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀法学版㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀２０２４ ２㊀㊀①转引自[德]Ｋ 茨威格特㊁Ｈ 克茨:«比较法总论»ꎬ潘汉典等译ꎬ法律出版社２００３年版ꎬ德文第二版序ꎮ㊀㊀②[德]托马斯 Ｍ.Ｊ.默勒斯:«法学方法论»(第４版)ꎬ杜志浩译ꎬ北京大学出版社２０２２年版ꎬ第６３页ꎮ㊀㊀③转引自[德]Ｋ 茨威格特㊁Ｈ 克茨:«比较法总论»ꎬ潘汉典等译ꎬ法律出版社２００３年版ꎬ第２４页ꎮ㊀㊀④[德]托马斯 Ｍ.Ｊ.默勒斯:«法学方法论»(第４版)ꎬ杜志浩译ꎬ北京大学出版社２０２２年版ꎬ第４４９页ꎮ㊀㊀⑤参见[德]托马斯 Ｍ.Ｊ.默勒斯:«法学方法论»(第４版)ꎬ杜志浩译ꎬ北京大学出版社２０２２年版ꎬ第１４７页ꎮ㊀㊀⑥欧盟法的直接效力原则是指某些欧共体基本条约的条文和欧共体的立法可以直接由国内法院适用或由当事人在法院直接援用ꎮ曾令良:«欧洲联盟法总论»ꎬ武汉大学出版社２００７年版ꎬ第１６９页ꎮ的案件中ꎬ法官以问题为导向㊁功能性地探寻同一事实问题在其他法律秩序中的解决方案ꎬ被称为 任意性的法比较 ①ꎮ由于各国法律形态各异ꎬ法官在司法裁判中考虑外国法的程度方面差异也很大ꎬ学者常根据 法系理论 对各国的法律制度进行理论上的分类和整理ꎬ以使法之比较更为简便ꎮ(一)英美法系之法比较在以英国为法律母源国的英美法系国家之间ꎬ比较法的适用是普遍的ꎮ共同的语言和一致的法制度形成的强烈的整体意识使得这些国家之间的法比较更易于实施ꎮ英美法系很大程度上以判例法为基础ꎬ有些法领域至今仍无成文法文本ꎬ统驭这些领域的主要是法官的裁判ꎮ法官作为判例负责之人ꎬ须努力型构某类型的规范ꎬ对法进行言说ꎮ普通法系国家中的判例不仅约束当事人ꎬ其效力是 对世的 也针对任何人ꎮ法规范都蕴藏于判决中ꎬ故考察具有相似性的判例是发现法的一种重要方法ꎮ与大陆法系的 类推 不同ꎬ在英美法系中的先例具有 约束性 ꎬ或曰 强制力 ꎮ②强制力的范围仅限于 判决理由 ꎬ而不包括 附带意见 ꎮ所谓 判决理由 ꎬ就是一种包含了相关事实和法律后果的法律命题ꎬ是指为抽象的规范和具体的裁判之间建立有逻辑的㊁价值上有说服力的推理关联所必需的法原则 换句话说ꎬ要形成这种关联ꎬ就必然绕不开这些理由ꎮ相反ꎬ 附带意见 并非案例催生ꎬ与案例无关联ꎬ对后案不具有约束效力而仅具有说服效力ꎮ③在如何尽可能准确定位或找到判决理由的问题上ꎬ温伯(Ｗａｍｂａｕｇｈ)㊁霍尔兹伯里勋爵(ＬｏｒｄＨａｌｓｂｕｒｙ)㊁古德哈特博士(Ａ.Ｌ.Ｇｏｏｄｈｅａｒｔ)㊁卢埃林(ＫａｒｌＮ.Ｌｌｅｗｅｌｌｙｎ)㊁克罗斯(ＲｕｐｅｒｔＣｒｏｓｓ)和哈里斯(Ｊ.Ｗ.Ｈａｒｒｉｓ)等学者ꎬ都总结出了一些有用的办法ꎮ温伯认为ꎬ判决理由是一个一般性的原则ꎬ没有它判决一定会发生改变ꎮ判断方法是ꎬ先假定一个法律论点ꎬ再在其表述中插入一些意义相反的单词ꎬ看能否推翻原论点的意思ꎮ如果答案是肯定的ꎬ那原来的命题就不是本案的判决理由ꎻ如果答案是否定的ꎬ那么原来的命题即为本案的判决理由ꎮ④但罗克斯和哈里斯认为ꎬ这种办法只适用于案件仅有一个法律争点或只有一种法律推理的情况ꎻ如果案件不止一个法律争点ꎬ而且法官们在得出结论时因循的不是同一个法律推理而是多个ꎬ在这种情况下ꎬ温伯的方法就有局限性了ꎮ因此ꎬ罗克斯和哈里斯认为ꎬ温伯的方法仅具有消极价值ꎬ即仅在于确定什么不是判决理由ꎬ而不能确定什么是判决理由ꎮ英国法律家古德哈特强调通过案件事实来确定何为判决理由ꎮ他认为判决理由是基于关键事实而从法官的判决中推导出来的法律原则ꎮ他提出寻找法律原则时要考虑被法官视为关键事实的事实和基于这些关键事实而做出的决定ꎮ⑤例如ꎬ２０世纪８０年代和９０年代ꎬ有关错误生育(ｗｒｏｎｇｆｕｌｂｉｒｔｈ)或错误生命(ｗｒｏｎｇｆｕｌｌｉｆｅ)主题的案例多次发生ꎬ许多法院纷纷在参考外国判例的基础上作出本国判决ꎮ美国不同州对错误出生的态度各不相同ꎬ大多数司法管辖区采取的做法是:不允许就因医生疏忽造成绝育手术失败而出生的孩子的抚养和教育费用提出赔偿要求ꎮ最常见的原因是出于公共政策的考虑ꎬ即不能视一个健康㊁正常的孩子为损害ꎮ⑥而加拿大安大略省法院总院审理的凯利诉别列佐夫斯基案(Ｋｅａｌｅｙｖ.Ｂｅｒｅｚｏｗｓｋｉ)⑦ꎬ也是一起由于医院失误导致绝育失败的侵权案件ꎮ法院在审理该案时参考了美国类似５９ 法律漏洞填补的比较法适用㊀㊀①[德]托马斯 Ｍ.Ｊ.默勒斯:«法学方法论»(第４版)ꎬ杜志浩译ꎬ北京大学出版社２０２２年版ꎬ第４４９页ꎮ㊀㊀②参见[英]鲁伯特 克罗斯㊁Ｊ.Ｗ.哈里斯:«英国法中的先例»ꎬ苗文龙译ꎬ北京大学出版社２０１１年版ꎬ第５页ꎮ㊀㊀③Ｍ.ＺａｎｄｅｒꎬＴｈｅＬａｗ－ＭａｋｉｎｇＰｒｏｃｅｓｓꎬ６ｔｈｅｄ.ꎬＣａｍｂｒｉｄｇｅＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓꎬ２００４ꎬｐ.２６９.转引自李红海:«英国普通法导论»ꎬ北京大学出版社２０１８年版ꎬ第２５２页ꎮ㊀㊀④参见[英]鲁伯特 克罗斯㊁Ｊ.Ｗ.哈里斯:«英国法中的先例»ꎬ苗文龙译ꎬ北京大学出版社２０１１年版ꎬ第５９页ꎮ㊀㊀⑤[英]鲁伯特 克罗斯㊁Ｊ.Ｗ.哈里斯:«英国法中的先例»ꎬ苗文龙译ꎬ北京大学出版社２０１１年版ꎬ第７２页ꎮ㊀㊀⑥Ｔｅｒｒｅｌｌｖ.Ｇａｒｃｉａꎬ４９６ＳＷ２ｄꎬ１２４(ＴｅｘＣｉｖＡｐｐꎬ１９７３)ꎻＲｉｅｃｋｖ.ＭｅｄｉｃａｌＰｒｏｔｅｃｔｉｖｅＣｏｏｆＦｏｒｔＷａｙｎｅＩｎｄꎬ２１９ＮＷ２ｄꎬ２４２(Ｗｉｓꎬ１９７４)ꎻＣｏｃｋｒｕｍｖ.Ｂａｕｍｇａｒｔｎｅｒꎬ９５Ｉ１２ｄ１９３ꎻ４４７ＮＥ２ｄ３８５(Ｉｌ１ꎬ１９８３)ꎬＭｃＫｅｒｎａｖ.Ａａｓｈｅｉｍꎬ４４７ＮＥ２ｄꎬ８５(１１ꎬ１９８３)ａｎｄＧｉｒｄｌｅｙｖ.Ｃｏａｔｓꎬ６８７ꎬＰ２ｄ８５０(Ｗａｓｈꎬ１９８４).㊀㊀⑦Ｋｅａｌｅｙｖ.Ｂｅｒｅｚｏｗｓｋｉꎬ１９９６ＣａｎＬＩＩ８１１７(ＯＮＳＣ).。
从分析法学角度论法律漏洞及司法对策
从分析法学角度论法律漏洞及司法对策中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073【摘要】本文首先通过对西方法理学三大主要流派是否存在法律漏洞的观点的分析，肯定了法律是存在漏洞的，并且我们应该站在分析法学派的角度看待该问题。
其次，文章阐述了法律漏洞的概念及四种表现形式。
最后，对症下药，从微观、宏观两层面论述了填补法律漏洞的司法对策。
【关键词】分析法学；法律漏洞；司法对策近几年来，有关法律漏洞的案件层出不穷，引发了社会各界的深思。
因此，对法律漏洞的探讨很有理论和实践价值。
本文将从是否存在法律漏洞、法律漏洞的概念和表现形式及司法对策这三个角度展开论述。
一、法律是否存在漏洞（一）西方法理学流派的观点自古希腊起，西方的法学研究就呈现出百家争鸣的热闹局面。
自然法学派、实证分析法学派和社会法学派这三大学派起着领头军的作用。
但对于法律是否存在漏洞这一命题，三大法学派的观点各异。
自然法学派认为，实体法从属于高级法，任何实体法都必须符合普遍认可的理性、本性等原则。
也就是说法律不只规则，还有凌驾于规则之上的公平、正义等抽象的高级法。
当法律规则缺失时或适用法律规则违背人类理性、公平和正义时，司法人员应以抽象的原则解决问题。
所以，法律是无所谓有漏洞的。
19世纪的实证分析法学派抨击了自然法学派的观点，认为法与道德相分离，法律存在是一回事，它的优缺点又是另外一回事，即就是“恶法亦法”。
代表人物凯尔森认为法应当试图回答是什么和怎么样，而不是回答应该如何。
他坚持主张把一切非法律因素从法学理论中排除出去，建立一个真正的纯粹的法学理论①。
哈特也坚持了实证分析法的基本立场，认为“法律规则存在空缺结构，这意味着很多东西留待法院或者官员去发展，他们根据具体情况在分量不等的利益之间做出平衡”。
②可见，分析法学认可法律存在漏洞，而且还尝试着填补这一漏洞。
19世纪末的社会法学派运用社会学方法研究法律与千变万化的社会之间的关系。
该学派的集大成者庞德深化了埃利希关于法律是社会中的法律的论点。
如何弥补法律漏洞专题教案
《如何弥补法律漏洞》教案一、教学对象法律专业专科二年级二、任务与问题1、什么是法律漏洞？2、法律漏洞在司法实践中有哪些消极作用？3、法律漏洞是怎样形成的？有哪些不同的类型？4、我们应该如何来弥补法律漏洞？三、情境设置202X年9月24日，撰写熊猫烧香病毒程序的李俊被法院以破坏计算机信息系统罪一审判决有期徒刑4年，同案的熊猫烧香病毒传播者亦以此罪名获罪。
虽然案件已经判决，但从相关报道中，我们可以发觉法院判决只认定了熊猫烧香病毒的制造者、传播者破坏计算机信息系统构成犯罪，却并未将其盗窃用户计算机内数据的行为认定为犯罪。
以危害性而言，窃取用户计算机信息系统数据的行为远远大于单纯破坏计算机信息系统的行为，但法院却未予认定。
这是为什么呢？四、涉及的其他学科及其他法学领域哲学、犯罪学、法理学、刑法学、刑事诉讼法学、五、学习目标1、认识到司法实践中时时刻刻真正存在着法律漏洞；2、能够通过不同的方法，搜集关于不同类型法律漏洞的相关案例；3、反思法律漏洞的形成原因；4、能够认识到法律漏洞的危害性以及应该采纳哪些方法来弥补法律漏洞。
六、教学过程第一节课1、通过教学案例指出法律漏洞在司法实践中的存在，让学生发表自己的看法；2、结合学生的认识进行案例分析，归纳总结出案例中存在的问题；3、引导学生反思自己有没有听到过或者见到过有关法律漏洞的报道，让学生逐渐认识到法律漏洞在生活中存在的普遍性和其危害性；4、放映演示文稿，简要介绍法漏洞的根本概念；5、让学生分组展开商量，结合我国的司法实践中已经曝露出来的相关法律漏洞的案例来分析法律漏洞存在的原因。
学习任务包含：通过本节课让学生对法律漏洞的成因有个初步的了解。
1、查阅、搜集和整理关于法律漏洞的相关资料，包含法律漏洞的案例和一些学者关于法律漏洞的相关论述；2、依据导入课程的熊猫烧香病毒案的案例让学生能够主动认识到法律漏洞的真实广泛的存在；3、每个学生都要谈一下对于法律漏洞的的认识以及对法律漏洞危害性的分析；4、通过商量的方法，结合实际案例让学生能够总结出法律漏洞之所以存在的原因是什么。
第6讲 法律续造：漏洞
4.填补隐藏漏洞的方法─目的性限缩 对于某特定案型T，法律已规定法律效果R，亦即设 有规范N: T→ R ，在特殊情形M时，为避免适用N违 背或失去其规范目的，而对其附加限制性的条件，将 案型M排除于N的适用范围之外。 例子（目的限缩）：法律有公园禁止车辆进出之规定， 于纪念二战胜利之旧式战车运进时，对“车辆”如何解 释？ 如《民法通则》规定因欺诈、胁迫而订立的合同也属 于无效合同，而为了实现保护交易以及意思自治的民 事立法目的，《合同法》则规定因欺诈、胁迫订立的 合同，除损害国家利益的无效以外，其他的都是可变 更或者可撤销合同。
6.3 超越法律计划的法之续造
6.3.3拉德布鲁赫公式（法的安定性、正义与合目性 的关系） 第一公式：“正义和法的安定性之间的冲突是可以得 到解决的，只要实在的、通过命令和权力来保障的法 也因而获得优先地位，即使其在内容上是不正义的、 不合目的性的；除非实在法与正义之矛盾达到如此不 能容忍的程度，以至于作为“非正当法”的法律必须 向正义屈服” 第二公式：“凡正义根本不被追求的地方，凡构成正 义之核心的平等在实在法制定过程中有意地不被承认 的地方，法律不仅仅是“非正当法”，它甚至根本上 就缺乏法的性质。” 6.3.4从法律方法论到法理学 法理学的核心问题:法律是什么?
6、其它填补法律漏洞方法——反面推论 反面推论 指由反于法律规定前提要件所导出与法律效果 相反的推论 TR⇒ ¬T ¬ R 例：法律行为有背于公共秩序或善良风俗者无 效。采用反面推论，则凡不背于公共秩序或善 良风俗的法律行为，均应有效。
6.3 超越法律计划的法之续造
《法学方法论》读后感
《法学方法论》读后感初读本书就觉得此书相当的晦涩难懂，过于理性的思维逻辑，只有心平气和地用心阅读，反复推敲揣摩大师的意思，才能略懂一二。
本次阅读着重牵涉第六章的第二节“法律漏洞的填补（法律内的法的续造）”。
一、法律漏洞的概念及种类（一）法律漏洞的概念本节一共有六款内容。
第一款内容为法律漏洞的概念及种类。
当且仅当法律对其规整范围中的特定案件类型缺乏适当的规则，或者说，对此保持“沉默”时，才有法律漏洞可言。
然而，法律漏洞并非法律沉默，“有意义的沉默”的存在论证了这一观点。
例如，民法典对房屋所有权原本并未规定，这并不构成漏洞，而是需要独立的法律将其制度引入现行法秩序中。
正真意义上法律漏洞是一种法律“违反计划的不圆满性”。
“漏洞”即为不圆满性。
只有在所牵涉的问题本身需要并且能被法律规整时，才有提及“漏洞”的可能。
反之，在“法外空间”的问题上欠缺规则时，则不存在“漏洞”。
法只能约束、调整人的行为，规整人际关系，法并不能控制人的思想。
并且有些行为举止虽然涉及到人际关系，但是并不构成法秩序的漏洞，例如打招呼、告别、称呼等这些礼节、品味方面的社会规范。
（二）法律漏洞的种类个别法的不圆满性，称作“规范漏洞”。
民法典第904条第二句是一个适例：依第904条第一句不能禁止他人干涉其物的所有权人，得请求赔偿其所受损害。
这里并没有提到，得向什么人请求赔偿。
如果干涉者与因干涉受利益者并不是同一个人，那么两个人都可能是赔偿义务人。
这样显然是丧失了法律的严谨性，存在法律漏洞。
当然这种情况很少会出现在审慎制定出来的法律中。
整个规整的不圆满性，称作“规整漏洞”。
“积极侵害请求权”就是规整漏洞的适例：立法者认为在债的关系存续中，只存在债务人违反不为给付、迟延给付的类型，但是事实说明，债务人仍可以用其他方式违反义务，比如说提出有害的给付，违反契约关系所生的保护义务。
就特定类型事件，可分为“开放的”漏洞和“隐藏的”漏洞。
“开放的”漏洞即法律欠缺适用规则；“隐藏的”漏洞即为法律虽然含有得以适用的规则，但该规此类事件并不适宜。
浅析《未成年人保护法》的不足与完善建议
浅析《未成年人保护法》的不足与完善建议1. 引言1.1 概述未成年人保护法的重要性未成年人是国家未来的希望和建设的基石，他们的健康成长关乎整个社会的稳定与发展。
《未成年人保护法》的出台是为了保障未成年人的合法权益，促进他们健康成长，构建和谐社会。
该法律的实施对于保护未成年人的身心健康、促进其全面发展具有重要意义。
未成年人是弱势群体，需要社会和法律的保护，只有通过规范和加强未成年人保护工作，才能有效减少未成年人犯罪和其他侵害现象的发生，让他们健康成长，最大程度地发挥其潜能，为社会的繁荣稳定做出贡献。
深入理解和认识《未成年人保护法》，认识其在维护社会公共利益、促进未成年人全面发展方面的重要性至关重要。
【200字】2. 正文2.1 不足之处《未成年人保护法》在保护未成年人权益方面虽然起到了一定的作用，但也存在一些不足之处。
法律的具体规定不够明确和具体，导致执行时容易产生歧义和漏洞。
监护责任模糊不清，一些监护人对孩子的教育和保护不够重视，导致未成年人权益得不到有效保障。
对加害幼童的保护不足也是该法律存在的一个重要问题。
一些加害者往往能够逃脱法律的制裁，给未成年人造成了更大的伤害。
当前的法律对于侵害未成年人权益的行为处罚力度不够严厉，不能有效起到震慑作用，导致一些违法行为屡教不改。
为了更好地保护未成年人的权益，我们迫切需要建立更严格的处罚机制，加大对侵害未成年人行为的打击力度，让加害者付出更大的代价，从而有效维护未成年人的权益和安全。
【字数不足，继续撰写】然后，我们还需要加强对监护人的监管和培训，明确其监护责任，提高其对未成年人的保护意识，从而有效减少未成年人受到侵害的情况。
要加强法律宣传教育工作，提高社会对未成年人权益保护法律的认识和重视程度，增强公众对未成年人权益保护的意识。
还需要完善相关法律法规，不断优化法律体系，填补法律漏洞，确保未成年人的权益得到充分保障。
要加大监督力度，建立健全的监督机制，及时发现并处理侵害未成年人权益的行为，确保法律切实得到执行和落实。
我国民法的漏洞及其补充
我国民法的漏洞及其补充「摘要」所谓法律漏洞是指法律体系存在着违反立法计划的不圆满状态。
其特征为：一是违反立法计划性，二是不圆满性。
按不同的分类标准，法律漏洞可分为自始漏洞与嗣后漏洞；明知漏洞与不明知漏洞；明显漏洞与隐藏漏洞及碰撞漏洞。
法律漏洞应予补充，应以法秩序的精神为依据补充法律漏洞。
具体需要用类推适用、目的性限缩、目的性扩张和法律续造等方式。
我国民法的法律漏洞不仅具有上述特征，而且呈如下特性：一是法律漏洞大面积存在，许多法律制度整体性欠缺，或者一项法律制度中的许多重要成份欠缺；二是不明知漏洞较多。
所以，我国民法的法律漏洞的补充，究竟适用何种方式，需视具体情况而定。
「关键词」中国民法法律漏洞补充方式自党的十一届三中全会开始，我国民法得到了长足的发展。
以《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）为龙头的民法基本架构已初步形成。
但应看到，我国民法的漏洞仍比较明显，将来也在所难免。
原因在于：（一）法律概念本身或多或少地具有不确定性，存在“模糊边缘”。
一旦法律概念的“模糊边缘”无法明确地通过解释途径来包容新生事物，未有新法及时调整或法律不能及时修改之时，就存在着法律漏洞。
（二）在设计法律概念时，如果将所描述对象的特征舍弃过多，便构成法律概念过度抽象化的状况。
这种过度抽象的法律概念未能涵盖法律应予调整的对象时，即构成法律漏洞。
（三）法律制定于过去，但适用于现在，预测于未来。
由于立法者认识的局限性和社会在不断发展，致使过去所立法律规范逐渐与现时社会关系相脱节，缺乏某些调整现时社会关系的法律规范，出现了法律漏洞。
（四）中国的民事立法，在相当长的历史时期内，强调“成熟一个制定一个”、“宜粗不宜细”等立法指导思想，民法研究落后，相当数量的问题未加探索，立法者对一些民事关系认识不清或未曾认识，结果是决策者认为不成熟的民事法律未能及时制定，有些至今没有起草，尽管实际生活非常需要这些民事法律调整。
有些民事法律虽然制定并颁布实施了，但因过于概括简单，欠缺相当的具体规范，也存有法律漏洞。
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浅析法律漏洞的填补和法律解释前言法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的，而规范和概念又是以文字的形式表达的。
因此许多法学家认为自从有了成文法，就有了对法律的理解和解释活动。
然对成文法的解释绝非一件易事。
欲使成文法能够最大限度的释放其光芒，解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面，亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架，因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台，改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况，而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的深度阐释。
本文作者通过阅读数本专家名作，对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识，遂作此文。
一、法律解释“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。
故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。
也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。
我认为法律解释有广义和狭义之分。
(一)、狭义的法律解释传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候，以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。
狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。
文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。
其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。
文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。
但是拘泥于文义解释，固步自封，奉法律文字为金科玉律，就会导致法律僵化，使法律成为“死法”。
体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位，即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。
体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。
体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致，在法律解释上确具价值。
但是如果利用解释过于机械，拘泥于形式，就会忽略法律的实质目的。
法意解释又称历史解释或沿革解释，是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。
法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等，对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思，而应为立法者处于今日所应有的意思。
该解释具有“范畴性功能”，可划定文义解释的活动范围，使文义解释不至于离经叛道。
比较解释是指参酌外国立法及判例学说，作为诠释本土法律的参考资料，以实践其规范目的的解释方法。
比较解释并非仅比较多国的法律条文，且更多的是比较各国相关的判例学说，从而窥探法律的本意，进而适应时代的潮流。
目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。
法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性，个别规定和多数规定都受规范目的的支配。
通过目的解释，各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。
目的解释与法意解释的不同在于，前者从法律目的着眼，重在阐释法律的整体意旨，法意解释则从历史沿革的角度出发，重在探求个别规范的法律意旨。
合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。
这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的，使法律秩序井然有秩。
此外还有论理解释。
“典型的法律解释是先依文义解释，而后再继以论理解释。
非如此解释，为非典型的解释方法”。
论理解释又称社会学的解释，与体系解释相同，是以文义解释为基础的，当文义解释有多种结果时，为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。
论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时，需考虑法律条文间的各种关联关系，使条文的体系完整，不胜矛盾或冲突情事;而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。
论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求，它以社会事实的调查为依据，具有科学性，符合时代潮流的需要。
(二)广义的法律解释广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。
法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。
1、价值补充价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。
价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。
也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的，而这些目的又是基于某些(基本的)价值决定所选定。
这些目的即(基本的)价值决定便是法律意旨所在。
是故，法律解释应取向价值乃自明的道理。
” 人类并非为有规范而作规范，而是为了以规范实现公平正义的要求。
不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。
“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充，须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律感情。
” 法官运用价值补充解释法律时，应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化，不可僵化。
2、法律漏洞补充法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更，致就某一法律事实未规定或规定不清，且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时，法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。
这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法，仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。
法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益，创造和维持共同生活的和平;从体系的角度讲，有利于清除秩序中的“体系违反”，使法律所追求的价值得到圆满地实现。
二、法律漏洞“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。
所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项，亦即法律应予规范的事项，那么如果法律(A)对之无完全的规定或(B)对之所作的规定相互矛盾或(C)对之根本未作规范，不管法律对与它类似之案型是否作了规范或(D)对之作了不妥当的规范，则法律就该生活事实而言，便有漏洞存在。
”(一) 法律漏洞的产生有如下几个原因：1、立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详;2、社会现象的日新月异，现行环境及其价值判断不断的发生变化，原有法律规定对现实不相适应;3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范，而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。
(二)文献上有关法律漏洞的重要分类1、有认知的漏洞和无认知的漏洞这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。
如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知，但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化，而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。
反之如果由于立法者思虑不周，对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾，则这种漏洞为无认知的法律漏洞。
无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞，都是立法者在立法时就已经存在的，因此均称为“自始的法律漏洞”。
2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。
立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞;如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在，但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。
3、部分法律漏洞和全部法律漏洞这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。
如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞;如果虽已经作了相应的规范，但是规范的不完整的则为部分漏洞。
4、真正的漏洞和不真正的漏洞真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范;而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当，具体表现为其规范的过于宽泛，未对一般规范作适当的限制。
这一用语在法学上已经被运用得过滥，并常不指称同一之内容，以至于在法学上已失其传达消息的能力。
5、明显的漏洞和隐藏的漏洞如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范，则为明显的法律漏洞;如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范，但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定，则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。
这种类型的划分是被相对的确定下来的，其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。
6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题，但却没有给出相应的答案，它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间，法律应当予以规范，法院也应当予以审判，但是事实上实证法中却没有相应规范支持。
目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。
这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。
原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分，但是实证法中却未获得足够的具体化。
三、法律漏洞的填补本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。
对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项，采取狭义的法律解释的方法予以填补;对法律完全没有予以规范的事项，则应采取法律补充的方式予以补充。
(一)关于法律漏洞的性质，黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“(一)法律解释活动的继续;(二)造法的尝试”。
具体言之：1、法律解释活动的继续作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动，这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置;而法律补充是狭义的法律解释活动的继续，是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补，是对狭义的法律解释活动的继续和深化。
法律补充在法律生活中的作用体现在：其一，法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更，使其符合成文法的立法意旨;其二，在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时，通过法律补充确定该法律解释的具体意义，从而排除原有法律解释的不确定性。
2、造法的尝试杨仁寿先生在其所作的《法学方法论》中，认为“漏洞补充一言以蔽之，实即‘法官造法’，此在英美法系国家殆视为当然，在大陆法系国家，其判例的效力虽不若英美各国所具权威，为无可否认，其亦具造法的功能”。
而黄茂荣先生在其所著《法学方法与现代民法》中则认为法官所作之法律补充只是造法的一种尝试。
本文采后一观点。
其理由为：(1)法官所作的法律补充是其司法权的行使，追求的是个案的公正。