法律漏洞填补的法社会学方法
民法解释方法
民法解释方法“民法解释学”又叫“法学方法论”，它是微观的学问，是关于法律解释适用的方法和规则的理论，属于一种以法律解释适用的技术为研究对象的实用科学。
须说明的是，民法解释学的这一套方法和理论并不仅仅对民事审判庭、经济审判庭、知识产权审判庭等民事庭的法官有用，对其他审判庭如行政审判庭和刑事审判庭的法官也有用。
所谓法律解释方法，是指在找法的结果找到现行法上有一个可以适用与本案的法律条文后，为了确定这个法律条文的内容意义、适用范围、构成要件、法律效果等，所采用的方法。
本书作者把它分为四个类型，共十种方法。
四个类型是：文义解释;论理解释;比较法解释和社会学解释。
其中论理解释包括七种方法：体系解释;立法解释;扩张解释;限缩解释;当然解释;目的解释和合宪性解释。
加上各自成为一个类型的文义解释、比较解释和社会学解释，总共是十种解释方法。
以上的法律解释方法对法官裁判案件、处理法律问题是非常重要的，不进行解释就不能进行法律的适用，不能进行裁判。
民法解释学就是研究法律解释的规则、方法和理论的学问，这是法律解释的意义。
法律解释的必要性在于(一)是法律的本性。
这是因为法律条文是由语言文字所表述的，而语言文字具有多义性和模糊性。
(二)是社会生活的复杂性。
这是因为社会生活极端复杂，并不断变化，不断发生各种各样的新型案件。
(三)法律解释也有它的可能性。
首先是私法的本性。
民法是私法，正是私法的本质决定了可以进行解释，因为它是当事人之间的民事关系。
其次法律解释的可能性还在于法官本身。
法官不是机器，法官有他的能动性。
法官生活在社会当中，有高度的法律素养，有对法律正义的追求，忠于法律，与当事人一般没有什么利害关系，即使让他创设规则，也不至于有什么害处。
因此，由他创设一个规则来裁判这个案件，完全做得到，法官有这个能力，而所谓法律解释的创造性，指的是法官通过解释创设规则，也称为“法官造法”。
法官审理案件，在查明案件事实后，找不到任何法律规则，现行法律对本案没有规定，这种情形就叫做法律漏洞。
法律社会学课本要点整理
法律社会学第一章法律社会学学科概论1.社会学——社会学是一门重要的社会科学，是研究社会的结构及其运行规律的社会科学。
P32.法律社会化——指法律制度如何有机的融入社会结构的机制和过程。
狭义的法律社会学是指个体的法律社会化，个体的法律社会化是指个体知识内化、承担法律角色和适应法律生活的过程。
广义的法律社会化既可以指个体的法律社会化，也可以指某一社会群体，甚至一个国家、一个社会的法律社会化，实际上是指法律制度渗透到社会中的全部过程和全部方式。
P43.法律社会学的研究对象——研究法律社会化过程及其规律的科学。
4.法律社会学的学术任务首先体现在它作为一门新学科，承担着促进传统法学更新的任务。
其次，法律社会学承担丰富、发展社会科学学科的任务。
第三，法律社会学承担促进教育改革的任务。
P10115.法律社会学的实践功能P11一是描述功能二是检测功能三是评价功能四是预测功能6.法律社会学的学习方法P12—17（1）学习、掌握社会学的基本原理和方法①掌握社会学的基本原理②掌握社会学的基本方法（2）学习、掌握法律制度的基本结构及其功能（3）关注社会生活和法律动态①关注社会生活动态②关注立法动态③关注执法、司法、守法动态④关注学术动态（4）掌握研究性学习方法第二章法律社会学的发展1.法律社会学产生的思想根源P20①欧洲启蒙运动②社会学学科的兴起③批判概念法学和分析法学的自由法运动④马克思主义2.概念法学P22在法源上独尊成文法，排斥习惯法和判例；强调法律体系具有逻辑自足性，不承认法律有漏洞；法律解释着重于形式逻辑的操作，排除利益衡量及目的的考量；否定法官的能动作用，否定司法活动的造法功能；认为法学系纯粹的理论认识活动，无须进行价值判断。
3.分析法学P23第一，法律命令说，即法律是主权者的一种命令，这种命令以制裁作为后盾；第二，严格区分法律和道德，法理学的任务是研究法律，而不管它道德上的善与恶，也就是后人所谓的“恶法亦法”；第三，严格界定法理学的任务，区分“法律的应然”和“法律的实然”，将法理学的研究范围限定于“法律的实然”。
民法的效力
民法的效力一、民法在时间上的效力民法在时间上的效力，即民法在时间上的适用范围，是指民法生效的时间和失效的时间，以及生效后的民法对其生效前发生的民事行为是否具有溯及既往的法律效力。
（一）民事法律规范生效的时间。
是指民事法律规范开始发生法律效力的时间。
一般根据民事法律规范的性质和实际需要而定。
主要有以下两种：1、自民法规范公布之日起开始生效。
2、民法规范公布后经一段时间再生效。
（二）民法的失效时间1、新潮直接规定废止旧法。
2、旧法规定与新法相抵触的部分失效。
3、由国家机关颁布专门的决议规定，宣布某些法律失效。
（三）关于民法的溯及力问题。
我国的民事法律规范，贯彻法律不溯及既往的原则，一般没有溯及力。
法律以不溯及既往为原则，但这并不排除国家根据客观的需要在特殊的情况下作出某些例外之规定。
二、民法对人的效力民法对人的效力，又称民法对人的适用范围，就是指民法对哪些人发生效力的问题。
从世界范围来看，民法对人的适用范围主要有如下几种立法体例：（一）民法对人的适用范围的立法体例：1、属人主义。
凡是具有本国国籍的人，不论在国内还是在国外，都受本国法律的约束，而对在本国领域内的外国人，法律则不适用。
2、属地主义。
一国法律对它所管辖的地区内的一切人；无论是本国人还是外国人，都具有同样的法律效力，本国人如果不在本国，则不受本国法律的约束。
3、保护主义。
任何人只要损害本国的利益，不论损害者的国籍与所在地，都要受到本国法律的追究。
4、以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合。
我国民法对人的适用范围采取的是以属地主义为主并与属人主义、保护主义相结合的原则。
这主要体现在下列几个方面：1、不论是中国公民或法人，还是外国公民、法人及无国籍人，只要在中华人民共和国领域内进行的民事活动，除法律另有规定的外，都应适用我国民法。
2、中华人民共和国的公民、法人在国外所进行的民事活动依照中华人民共和国的法律、法规或中华人民共和国所签订的国际条约，或在没有签订国际条约时，依照国际惯例应当适用中国法的，也应适用我国民法。
《司法过程的性质》读书报告
《司法过程的性质》读书报告一. 卡多佐理论产生的时代背景《司法过程的性质》这本书是美国历史上最具有影响的法律家和法学家本明．内森．卡多佐的主要法学著作。
这部著作最初仅仅是在耶鲁大学法学院所作的一个讲演，然而却是他对自己多年担任法官经验的一个总结。
同时，也是对美国霍姆斯以来形成的实用主义法哲学的一个系统的理论化阐述，至此在美国乃至整个普通法社会掀起了一场司法哲学的革命，更在实践中为罗斯福新政提供了司法帮助——支持政府加强对社会的管理和对经济的干预。
全书从如何描述司法决定的过程着眼，肯定法官制定的法律是生活中存在的现实，提出转变法官的角色并要求司法过程进行迫切改革，从而表明了他对司法过程的司法性立法本质的理解并揭示了普通法下司法制度的一个巨变。
书中更是提出了许多法官和律师先前都曾感受到，但又从来不曾细致琢磨的问题。
如同其传记作者所言：“卡多佐为法律而生，法律也使他成名⋯，”该书自1921年发表以来一直获得美国法学界和法律界的高度评价，是美国法律界和法学界最为广泛引用和学习的著作之一，并成为独具特色的美国法律哲学和司法哲学的代表作之一。
二.司法过程的性质通过对影响法律进步的力量的分析，卡多佐对司法过程的性质得出这样的观点：在一个具体案件中，法官进行判决时要决定哪种方法起支配作用，确定规则前进的方向和路径，判断标准即是推进社会利益。
当然，他也指出法官的造法也不是任意的，而是需要遵循一定的原则。
卡多佐坚定地认为“遵循先例应当成为一种规则，而不是一种例外”。
如果适合案件的规则已经由宪法或制定法提供了，那么法官就无须再费力追寻了。
当制定法留下了空白，法官首先应该在先例中寻找类比的可能，如果不可能，他才可以开始“创造法律”，也即意味着法官只是在法律的空白之处进行造法。
法官在造法时应当站在立法者的角度来考虑问题。
在现行的法律渊源不充分时，法官“应当服从当立法者自己来管制这个问题时将会有的目标，并以此来塑造他的判决。
浅析法学方法论的发展对民法典制定的影响
浅析法学方法论的发展对民法典制定的影响[摘要]当今法学界对法学方法日益重视，究其原因，乃当前我国的民法体系已经形成，法治的重心由立法转向司法。
法学方法论又被称为“法官法”，即法律适用的方法。
文章从考察法学方法论的性质和研究范围入手，进一步从历史的角度考察了法学方法论的兴起过程，结合我国当前民法典制定过程中的存废与否的问题，指出当前我们有必要重新审视立法权与司法权的配置，而其中需要关注的问题当是对法学方法论理论问题的研究和在实践中的普及。
[关键词]法学方法论；民法典的制定；漏洞填补；立法权；司法权一个优秀的法律人要想准确适用法律，除了需要具备扎实的法学功底以外，还需要具备一套准确理解和运用法学的能力。
随着2011年中国特色社会主义法律体系宣告正式形成，法学界的关注点应逐渐从注重立法转向注重法律的适用，相应的，法学方法论的相关问题也越发地为众多学者所讨论。
一、法学方法论的性质和研究范围（一）法学方法论的性质法学方法论的性质现在尚有争议，大致在其归属上形成了以下几种观点。
第一种观点认为，法学方法论含于元法学之中。
所谓法学又称元法学，是指以法学为研究对象的科学，其是法学自我认识的系统化和理论化。
第二种观点认为，法学方法论属于法哲学。
持该种观点的学者认为，法学方法论的最大的任务就是批判和反省，因此，要使法学方法论达成这一任务，惟有法哲学堪当其任。
第三种观点认为，法学方法论就属于法学。
该种观点认为法学方法论问题是一个解决法学“何以成为可能”和法学的体系化的问题；“法学方法论是特定法学的方法论。
”第四种观点认为，法学方法论属于法理学，张文显教授认为方法本身因其重要性和根本性而成为法理学当然的一部分和研究的对象。
第五种观点认为，法学方法论既不属于法学，也不属于法哲学，同样也无法归结为法理学，而是独立和游离于它们，但同时又是它们之间坚实的媒介。
法学方法论不是片面地从属于特定法哲学前提，其同样也影响法哲学；法学方法论相对于法学具有相当的独立性。
法理单选多选判断
单选1．以下不属于狭义的法律职业从业人员的是（C）。
A．人民法院的审判员B．检察院主管立案的检察官C．某法学院法学教授D．某律师事务所主任2．下列选项不属于法律职业技能的是（D）。
A．职业语言B．职业思维C．职业知识D．职业道德3．“法的形成和适用是一种艺术，这种法的艺术表现为什么样式，取决于谁是‘艺术家’。
”这句话表明（A）。
A．法律职业共同体对法律有重要影响B．人治优先于法治C．法治不需要考虑人的因素D．法律家的思维和普通人的思维是相同的4．关于法律职业的形成，表述错误的是（D）。
A．中国历史上一直没有形成职业法律家B．中国历史上的刑名幕友和讼师等不是职业法律家C．12、13世纪西欧有些国家已经出现常设的司法机构和全日制的专业法官D．12、13世纪，法律的职业化已经成为普遍现象5．关于律师职业道德，表述正确的是（D）。
A．某律师与当事人进行商业交易以获得案件材料的作品权和传播权B．某律师收受当事人的礼品以加快案件进度C．某律师同当事人订立协议以限制自己过错所带来的责任D．某律师根据争议标的确定报酬6．关于司法官的职业道德，表述不正确的是（B）。
A．只忠诚于法律B．可以私自单独会见一方当事人C．不参加任何盈利性社团组织D．谨慎参加社交活动1．法律方法属于下列哪一种方法范畴？（B）A．认识方法B．实践方法C．思维方法D．理论方法2．某法官在审理案件中推理如下：刑法规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，张三殴打他人造成他人轻伤，所以作出对其判处二年有期徒刑的处罚。
这位法官所用的推理方法属于（C）。
A．类比推理B．归纳推理C．演绎推理D．辨证推理3．关于法律推理，下列说法中错误的是（B）。
A．法律推理是逻辑思维方法在法律领域中的运用，是法律方法的一个重要体现。
B．本国法律和外国法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件。
C．在缺乏明确的法律规定的情况下，法律原则、政策、法理和习惯都会成为法律推理的前提。
社会学法律解释案例(3篇)
第1篇一、案例背景在我国某城市，有一对中年夫妇李先生和李女士与邻居张先生和张女士因房屋漏水问题产生纠纷。
李先生和李女士住在二楼，而张先生和张女士住在一楼。
由于楼顶防水层老化，导致李先生和李女士家的房屋出现漏水现象。
在多次协商无果后，双方将纠纷诉至法院。
二、案件焦点本案的焦点在于如何解释《中华人民共和国民法典》中关于相邻关系的法律规定。
根据民法典第二百八十八条规定：“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。
”然而，在实际操作中，如何界定“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的原则，成为本案的关键。
三、社会学视角下的法律解释1. 社会关系分析从社会学的角度来看，邻里关系是社区生活中最为基本的社会关系之一。
本案中，李先生和李女士与张先生和张女士之间的纠纷，实质上是邻里关系紧张的表现。
因此，在解释法律时，应充分考虑邻里关系的特殊性，力求通过法律手段化解矛盾，维护社区和谐。
2. 社会冲突理论社会冲突理论认为，社会冲突是普遍存在的，它是社会变革的动力。
在本案中，房屋漏水问题引发了李先生和李女士与张先生和张女士之间的冲突。
法院在解释法律时，应充分考虑社会冲突的普遍性，以平衡双方利益，避免矛盾激化。
3. 社会变迁理论社会变迁理论强调社会在不断变化的过程中，法律也应随之调整。
在本案中，随着城市化进程的加快，邻里关系日益复杂，传统法律解释方法可能无法完全适应新的社会环境。
因此，法院在解释法律时，应充分考虑社会变迁，以适应新的社会需求。
四、法律解释的具体运用1. 邻里互助原则根据民法典第二百八十八条规定，法院在解释法律时，应充分考虑邻里互助原则。
在本案中，法院可以判决张先生和张女士承担部分维修费用，以减轻李先生和李女士的经济负担。
2. 公平合理原则法院在解释法律时，还应充分考虑公平合理原则。
在本案中，法院可以要求双方共同协商解决维修问题，避免因维修费用分配不均而导致矛盾激化。
王利明：法学方法论的基本问题(下)
王利明：法学方法论的基本问题（下）法官应当做的一项重要工作，是通过法律解释，将法条中包含的规范要件与效果解释出来，而不是简单地“依据……条，判决如下”。
实践中，有关的判决书常常是列了20页的案件事实，然后在真正需要分析的时候“打住”，直接写明“依据……条，判决如下……”。
这显然并没有充分地说理，且未能真正体现依法裁判。
方法论为什么重要？对民法方法论的提倡，不是简单讲裁判效果与事实效果相吻合的问题，而是要进行事实说理，是要强调大小前提相互的对应。
上述判决书的写作方式，是我们目前司法裁判中的主要问题：前面的证据确定都很好，但就在援引法律规定的时“打住”、“戛然而止”，无真正意义上的推理。
关于法律解释，我个人认为，要注意以下几点。
首先，应当有共识的解释方法。
我们到目前对法律解释方法仍然没有形成共识，造成了法官在法律适用中的困难。
以北京三军仪仗队关于名称权的纠纷为例，被告未经仪仗队的同意使用做广告。
这个案件，一审、二审有截然不同的判决。
对《民通意见》第140条的理解不同。
一审法院认为，应该解释为“以书面、口头等形式”中的“等”包括“诋毁”、“诽谤”之外商业利用行为，二审法院则认为仅限于“诋毁”、“诽谤”两种情形，因此，商业利用不构成侵权。
究竟该条应当如何解释？如果没有一个共识，要做到同法同解、同案同判，是不可能的。
我个人认为，在该案中涉及到对反面解释的理解问题，按照法律解释学的一般原理，反面解释只能适用于封闭式的列举情形。
但是民法通则意见第140条“以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害法人名誉权的行为。
”这显然不是一个封闭式的列举，而是开放式的列举，因此不能够说，凡是没采用诋毁诽谤方式的，就不构成侵害法人名誉权。
当然，这就需要对反面解释的规则形成共识，否则在具体解释法律时，必然产生很大的争议。
其次，应当有通常能够接受的解释规则。
如《侵权责任法》第72条中的“等高度危险物”中的“等”应如何解释？这涉及“明示其一，排斥其他”的规则。
法律社会学论文
法律社会学论文法律规则无疑具有重要性，与我们的生活紧密相关。
法律社会学在我国经历了近百年的发展，尤其在改革开放后更是取得了长足进步。
下文是店铺为大家整理的关于法律社会学论文的范文，欢迎大家阅读参考!法律社会学论文篇1浅谈中国社会与法律经济学问题摘要：当今世界，社会与法律经济学已经成为国家经济社会发展中不可缺少的一项内容，各种问题日益攀升，给我国企业和国民经济发展造成了严重的影响，本文从分析专利恶意诉讼的构成要件的角度对社会与法律经济学的重要性进行了探讨。
关键词：法律配套政策性金融法律经济学一、法律经济学及专利恶意诉讼的相关概念法律经济学又称为“法律的经济分析”或者“法和经济学”，是20世纪60年代在美国首先发展起来的一门法学与经济学领域交叉的新兴学科，是一门运用经济学理论阐述法律问题的学科。
用法律经济学的代表人物波斯纳的话来说，法律经济学就是“将经济学的理论和经验主义方法全面运用于法律制度分析”的学科。
具体地讲，就是采用经济学的理论与分析方法，研究特定社会的法律制度、法律关系，以及不同法律规则的效率。
R?P?麦乐怡认为，“法律经济学是通过对法律规则进行成本和收益分析及经济效率分析，使人们可以就法律实施的结果得出结论，并且对特定的法律安排的社会价值作出评价”。
法律经济学在80年代刚被介绍到我国时即引起了国内学术界的广泛关注，它开阔了法学研究的新视角，使法学研究可以从成本投入与资源分配等角度对法律与制度的安排做出经济的分析，以求达到二者结合的最佳效益，对于解释现行的法律制度，以及预测其发展趋势也有着积极的意义。
“知识产权”(Intellectual Property)是涉及知识成果和知识价值的一种权利，是自然人、法人和其他组织对其科学技术、文化艺术、工商经贸等领域里创造的精神财富所依法享有的专有权。
pdca循环工作法-ppt课件
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3.社会学家李银河曾多次谈到同性恋的问题， 引起不少人的攻击。有个人在网上发评论说： “我是个医学院的教授，我认为，同性恋不宜 提倡。”这里面有明显的逻辑错误，他作出了 错误的推论。因为李银河从来没有说过要提倡 同性恋，只是说政府和公众要正视，而不要装 作看不见而已。
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2.1 是一种思维工具和科学流程
两大问题
改什么？
怎么改？
精益求精
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2.2 有效提升员工素质
1
极大提升思维能力
2
根本改变生活方式
3
有效运用改进工具
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2.3 知识工具化的典范
我们要精益求精！ 我们要持续改进！ 我们要不断创新！ 我们要深化认识！
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PD AC
问题：数学成绩严重偏低
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3.目标 每次数学成绩能达到85分以上
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4.分析
数学成 绩偏低
不知道 不记得
鱼骨图 石川馨图
记而 不懂
懂而 不用
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5.建议/对策 1）认识思路交叉现象 2）进行有意识地思路无交叉练习 3）整理衣物、用具条理化练习
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克服概念的模糊性 克服判断的二元思维
敬畏事实 强化目的意识 强化因果意识
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提升 思维 能力.
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3.4 掌握A3报告法
A3报告（模板）
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A3报告的优势
系统化 可视化 精准化
图表化
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法律漏洞填补的法社会学方法
法律漏洞填补的法社会学方法
一、法律漏洞的界定
对法律漏洞的界定，从其概念的产生上看是针对法律的司法适用的分析而产生的；法的运行的其他环节，包括立法、执法、守法等，即使不是不存在，至少是不会强调法律漏洞的问题。
只有在司法过程中，在法官适用法律解决纠纷的时候，法律漏洞才显现出来，并予以解决。
有的学者定义法律漏洞为：法律体系上违反计划的不圆满状态。
②这种概念设计有失偏颇，似乎仅仅强调了立法主体局限导致的法律空白状态。
事实上，法律漏洞外延及其广泛，其存在原因及其形式是对应的，主要有：现行制定法体系存在缺陷，法律应规定而未规定，即法律空白；法律概念模糊、相互界定不明；法律规范存在冲突；法律规则适用中明显违背法律原则等等情况。
在判例法国家，法律依据除了部分制定法外，更多大量的判例法存在，其法律漏洞针对的更多的是判例的空白或不适用的情形。
这里需要解决一个概念性的问题，就是法律空白和法律漏洞的关系。
有人认为使用“法律空白”更优于“法律漏洞”，原因在于：英美法系习惯使用法律空白；空白是中性词，不以追求圆满为前提，符合英美法的实用主义特色，漏洞带有贬义，以追求圆满、整体为前提，符合大陆法系整体思考的特点；漏洞补充在德国有特殊用法和含义。
③这种解释认为法律空白是法律漏洞的
另一种更为合理的说法，至少两者可以通用。
但不论英美或德国有无特殊含义，法律漏洞所能涵盖的领域更为广泛。
“空白”在中文里的使用以不存在为界，而法律漏洞的一个重要情形在于法律有规定，但法律规则之间或法律规则与法律原则之间存在冲突，还包括在个案中法律规则违背正义等其他情形。
这些包括法律冲突在内的诸多漏洞在法律空白概念上很容易被忽略。
作为法官，卡多佐本文由收集整理首先将其审判的案件分为如下三类：第一类，事实清楚、规则适用简单明了，法官只需要解决“对事实如何适应法律规则”的问题，这类案件最易操作，数量最多；第二类，事实比较清楚、规则相对确定，但在规则适用上存在多种可能性，这类案件需要法官在多种可能中进行甄别选择；第三类，事实并不寻常、可适用的规则难以确定或很含糊，导致判决结果非常不确定，这类案件需要法官周密权衡、做出最符合正义的判决。
在这里我们可以看到，法律洞是在司法过程中针对某些案件出现的，法律漏洞存在是法官必须对法律漏洞进行填补的原因。
二、法律漏洞的填补与法官造法
扩大地看，每一个司法活动，离不开法律解释和法律推理，法律规范到司法实践是从统一的文字到具体行为的跨越，中间必须包含行为人，即司法者的主观创造活动。
当然，法官造法的定义不能无限扩张到这种程度。
法官造法修补法律漏洞为讨论“法官造法”提供充分前提。
关于这一课题，我国学者首先从学派理论上讨论“法官造法”概念产生及变革，一个精炼清晰的线路
是：概念法学派——自由法学派、现实主义法学派——社会法学派。
④从法律严格循序规则到为法官造法提供全面价值方法的理论阐释；
第二个主要思路是对大陆法系与英美法系的区别予以阐释。
两大法系分别以法典法和判例法为其主要法律形式，而两种法律形式在当代世界发展中已经出现了各自深入发展和相互融合并行的趋势。
与英美法系法官拥有明确的“造法”权不同，在大陆法系，最早的“严格规则主义”就是为了限制法官恣意审批而设立的，⑤同时立法要求法官不能拒绝审判，因此在司法实践中，法官在尽力避开“立法”高压线的同时也必须进行法律漏洞的填补。
从法律规则、法律原则、判例等法律的形式出发，经过法律推理、法律解释的过程，融入法官主观能动性⑥和自由裁量权，法官完成了法律漏洞填补的“造法”过程，区别在于：英美法系的法官可以大张旗鼓或立场鲜明，而大陆法系法官选择低调隐晦，将“造法”隐藏在法律推理、法律解释的外衣中。
在承认法官立法权的美国，卡多佐对法官造法的限定有其一定的逻辑过程。
在上述对案件的分类中，第三类案件数量很少，难度最高，法官在审理过程中承担立法者职能，即“法官造法”，法官创造了法律而非仅仅是发现法律。
前两种情形是否存在法律漏洞，答案不是绝对否定的，但除非存在极具争议的案件事实或法律适用有某些难以预测的障碍，法律漏洞的填补或法官造法的情况出现几率极低。
毕竟作为司法者，法官的职责决定了其不能轻易跳脱出立法者制
造的框架之外的。
卡多佐关于法官造法问题提出了如下要点：1.法官与立法者一样，只能从经验、研究和反思中汲取智慧，进行价值衡量和立法；司法的造法权受到立法性政策的限制，而立法者的规制是抽象的不会受到任何限制和制约。
现代审判制度中的依法审判原则，亦即“严格规则主义”排除了法官恣意审判的空间；2.法官只能在空白处立法、填补法律空白需要借助于社会需求、应当寻求回应现实的法律概念、法官造法不是没有边界的自由。
这是法官造法的第二个限制；3.具有必要性。
也就是说，法律空白（法律漏洞）的存在，使法官造法不可避免。
由这一问题引申出法官视角下立法与司法之间的关系。
卡多佐站在司法工作者立场上，认为法官是在的丰富的司法审判经验之后总结出新的法律法规。
立法与司法的影响因素有些是共通的：1.立法受到的制约因素；2.立法对司法存在制约；3.制约立法的因素对司法的制约。
司法的价值不是在那些超出立法机构规定的裁量权范围的某些极少数个案中体现。
恰恰相反，正是在法律所规定的权限范围内，司法为了保证让那些容易被湮没的传统理想仍能够发出并持续发出声音，使其获得持久的生命力，所做的规范指引才是司法的主要价值所在。
即使法律漏洞的填补属于司法过程中的一些特别情况，但也是维持司法价值、保障司法生命力的重要环节。