法律解释与法律漏洞的填补_法理学论文_1.doc

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义和狭义之分。

（一）、狭义的法律解释传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。

狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。

文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。

其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。

文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。

但是拘泥于文义解释，固步自封，奉法律文字为金科玉律，就会导致法律僵化，使法律成为“死法”。

体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位，即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。

体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。

体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致，在法律解释上确具价值。

但是如果利用解释过于机械，拘泥于形式，就会忽略法律的实质目的。

法意解释又称历史解释或沿革解释，是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。

法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等，对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思，而应为立法者处于今日所应有的意思。

该解释具有“范畴性功能”，可划定文义解释的活动范围，使文义解释不至于离经叛道。

比较解释是指参酌外国立法及判例学说，作为诠释本土法律的参考资料，以实践其规范目的的解释方法。

比较解释并非仅比较多国的法律条文，且更多的是比较各国相关的判例学说，从而窥探法律的本意，进而适应时代的潮流。

目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。

法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性，个别规定和多数规定都受规范目的的支配。

法律漏洞及其填补

类推得出的结论，非绝对真实，具有盖然性，仅具有某种程度的妥当性。
类推适用的操作媒介是类似性。
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目的性限缩
目的性限缩是指法律条文的文义应涵盖某一案型，但依立法的目的本不应包含此案型，只是由于立法者的疏忽而被将其排除在外，为贯彻规范的意旨，仍将该案型排除在该法律条文适用范围之外。
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依法理补充
所谓法理，在日本被称为条理；奥地利民法上称之为“自然的法原理”；意大利民法称之为“法的一般原则”；德国法上称之为 “由法律精神所得之原则”。
我国台湾学者杨仁寿认为，所谓法理，指法律之原理，亦即由法律之根本精神演绎而得之法律一般原则。
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四、依法理填补漏洞
类推适用目的性限缩目的性扩张反对解释
日本学者石田穰将习惯分为三类：其一，既不违反法律强行性规定，也不违反任意规定的习惯，有与法律同一效力；其二，不违反法律强行规定，而违反任意规定的习惯，依当事人认可为条件，有与法律同一效力；其三，违反法律强行规定的习惯，无与法律同一的效力。因此，依习惯补充法律漏洞，须以该习惯不违反法律强行性规定为条件。
第十一讲法律漏洞及其填补
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主要内容
法律漏洞的概念法律漏洞的认定法律漏洞的补充方法依法理补充的几种方法
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一、法律漏洞的概念
德国历史法学派创始人萨维尼（1776— 1861）指出，法律自制定公布之时起，即逐渐与时代脱节。
德国学者弗里德曼指出，法律犹如有机体，必须随着社会生活之发展变化而变化，并在变化中求其长生。否则必不免陷于僵化，不能适应社会的需要。
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现实主义法学
美国法律现实主义者，包括霍姆斯、卡窦佐、庞德、卢埃林等，均承认法律漏洞，进而肯定司法造法的功能。

论法律漏洞的填补

论法律漏洞的填补课程：法律方法论指导教师：陈金钊教授姓名： 2009级诉讼法学研究生扈斌论法律漏洞的填补扈斌摘要：在司法实践中，只要存在法律体系，就会存在法律漏洞。

为了实现法律的公平和正义，司法者应该运用智慧在司法实践中对法律漏洞进行填补。

本文通过对法律漏洞的内涵进行分析，并结合相关理论对法律漏洞的填补技术进行探索。

关键词：法律漏洞法律漏洞的填补填补技术在司法实践中，法官的判决会影响到当事人一生的命运与幸福。

当事人之所以在权利受到侵害时，愿意求救于法律，接受法院的裁决，主要是基于对法官依法审判的信仰。

如果法官可以不依法审判，则人民守法的动机将荡然无存，和谐的社会秩序也必将受到侵害。

因此，在某种程度上说，公正审判的核心就是法官依法审判，使公民能稳定的遵守法律的预期。

但是，法官若要在一切案件中都能严格依法判决，必须存在一个前提：即现有法律体系必须极端完善，几乎涵盖社会生活的全部；这样法官在审理案件时，只需要套用法律即可。

显然，任何一个法律人都清楚，这样一个没有任何法律漏洞的法律体系是不存在的。

法律必然存在漏洞。

因为，即使再谨慎制定的法律，也不能对属于法律调整范围的所有事件都提供答案。

这样，司法实践中就出现了一对矛盾，即法官必须依法审判与法律必然存在漏洞之间的矛盾。

对于这一矛盾解决方法，刑事审判可以依照罪刑法定原则来解决；但民事审判却不能因为无法律规定而驳回诉求，而只能承认在民事审判的个案中，法官有填补法律漏洞的权限。

从这个意义上讲，对于法律漏洞的填补，主要是就民事审判实践而言的。

基于此，本文论述的法律漏洞填补也主要立足于民事审判实践。

一、法律漏洞的内涵分析法律漏洞的存在是客观的、必然的。

正如拉伦茨所讲：“大家日益承认，无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有——属于该法律规整范围，并且需要规整的——事件提供答案，换言之，法律必然‘有漏洞’。

”法律制定于过去，适用于现在，预测于未来。

尽管法律在制定时就存在着一定的前瞻性，但毕竟只是预测。

试论民法解释学的法律漏洞补充功能与立法论概述免费范文精选

试论民法解释学的法律漏洞补充功能与立法论概述一、民法解释学（一）民法解释学概念民法解释学一直以来都被等同于民法学方法论。

方法一词源于希腊语，意思是：“给定的前提条件下，人们为达到一个目的而采取的行为手段和方式。

”而方法论是研究方法的理论，或者说是方法的系统论。

按照《韦伯斯特词典》的解释，方法论是指一门学科所使用的主要方法、规则和基本原理，对特定领域中关于探索的原则和程序的一种分析。

参考梁慧星老师的观点，我们可以认为民法解释学是按照解释学的一般原理对民法进行研究和适用的方法理论，是法官怎样裁判案件，在裁判中如何适用法律，如何解释法律的学说。

法官用这种方法是用来解释真实的案件，学者用这种方法是来研究法律，或称法学方法论。

民法学解释既包括对民事法律规范中的概念、术语、逻辑、规范性质、规范结构等进行的技术层面的解释，也包括隐藏于民事法律规范中的民法精神、法律价值以及立法宗旨等内涵层面的解释，还包括对民法规范出现漏洞时如何适用法律进行解释。

民法解释的方法包括文义解释、体系解释、扩张解释、限制解释、当然解释、目的解释、历史解释、合宪解释、比较法解释、社会学解释等等。

从内容上来看，民法解释学一般包括民法法源理论、民法概念体系和民法法条之逻辑结构、民法法律解释、民法法律漏洞及补充几部分。

民法解释学成为当下民法学方法论的代名词，原因是多方面的，首先民法学的发达和民法解释学的发达是密不可分的，梁慧星老师的观点认为，法解释学长期依附于民法学，而研究法解释学方法也属于民法学的附带工具，因此在法学史上民法解释学等同于法解释学，民法解释同于民法学。

其次，在对法律解释等问题探讨的时候，有学者冠以民法解释学为法学方法论，造成了民法解释学概念和法学方法论概念的等同。

（二）民法解释学存在的必要性和特点首先，法律文本存在多义性。

法律文本是由法律条文及表述法律条文的法律语言组成的。

哈特说过，法律语言并不比日常语言更准确，法律语言的局限性决定了法律的开放结构。

论法律漏洞的司法填补——以利益衡量为基础【最新法学论文】

论法律漏洞的司法填补摘要在成文法系国家，法律漏洞的客观存在要求法官在法律缺失的状态下对法律漏洞进行司法填补。

发轫于对法律形式主义进行批判的利益衡量论，其产生之初即是为了克服形式主义的弊端，该理论认为法官要通过利益衡量对法律进行创造性解释来填补法律漏洞，并认为法律方法的应用不能仅限于逻辑推演，而应根据法律的目的对相互冲突的利益进行衡量而得出结论。

本文的主旨即是想通过对利益衡量论理论渊源和构成内容的分析，将利益衡量这一司法方法运用到法律漏洞的填补这一司法难题之中，以期为我国的司法实践提供一些建议。

本文主要分为四个部分。

第一部分主要是对有关法律漏洞概念的相关理论做了一个梳理，分别就法律漏洞的概念、特征、类型以及相关的几个理论问题展开了适量的论述，较为清楚的明确了法律漏洞的概念。

第二部分主要是对利益衡量理论的发展脉络和理论内涵展开综述，阐述了利益衡量论的产生背景及其发展历程，同时为第三部分的进一步论述做好理论铺垫。

第三部分则以利益衡量论作为法律漏洞填补的方法论基础，将利益衡量放到司法裁判的全过程之中，为法律漏洞填补理论提供一种新的研究进路。

第四部分主要阐述将利益衡量理论应用于法律漏洞填补的理论的不足。

关键词：法律漏洞，利益冲突，利益衡量，漏洞填补THE RESEARCH OF LAW GAPS FILLING ON THEASPECT OF JUDICATURE——Based on the Theory of Evaluation of InterestsABSTRACTIn the Civil Law countries, the judges have the responsibility to fill the law gaps which are objective existences under the situation of lack of law. The theory of evaluation of interests, which established on the criticism against the legal formalism, is initially to overcome the disadvantages of that formalism. This theory believes that the judges have to fill the law gaps via the method of evaluation of interest, and the way of law application is not only logic deduction, but also evaluate the conflict interests under the purpose of law in the case. The major idea of this paper tries to introduce the method of interest evaluation to solve the judicial problem about how to fill the law gaps, and hopes to provide some advice for the judicatory practice of our country.This paper is divided into four parts. The first part is mainly about the general theory of law gaps, especially about some theoretical problems of conception, characters, types, and so on. The second part is mainly about the background and development of the theory of evaluation of interests. With the foundation of the two parts above-mentioned, the third part tries to apply the theory of evaluation of interests to the process of judgment, and solve the judicatory problem of law gaps based on thattheory as a methodology. The paper ends with the deficiency of the theory of evaluation of interests on filling the law gaps in judicatory practice.KEY WORDS: law gaps, conflict interests, evaluation of interests, law gaps filling学位论文原创性声明本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。

“法律漏洞”的概念及法官在司法中对“法律漏洞填补”的方式

◆司法天地2016・9（中）。

综观当下我国学者对法律漏洞的理解，比较有代表性的见解大体可以概括为以下三类：首先，我国大部分学者都承认一点，即所谓法律漏洞是一种法律“违反计划的不圆满性”。

这些观点可以概括为以下两方面：一种观点认为，法律漏洞就是制定法应该规定而没有规定的。

例如刘士国在其《法律漏洞及其补充方法》中将他理解的“违反计划的不圆满性”理解为三个方面：立法当时应予规定，而由于没有认识到而没有规定；立法当时应予规定，由于立法者认识不足而没有规定；立法当时某种社会关系还没有出现，立法完成后新产生的社会关系立法中当然没有规定。

这对于法官在处理具体案件事实以及适用法律的过程中判断法律是否有漏洞以及是否能够进行法律漏洞的填补至2016・9（中）◆司法天地这里的“转用于”指向的事实上是两构成要件虽然存在些许不同之处，但应当做相同的法评价，即使法律并未清晰的规定此种情形，也可找到切合的法律原则，亦即回归到法律所包含的原则的填补方式。

在对已确认的法律漏洞进行补充的时候，法院常常采用类推适用的方法。

在此，法律适用者的出发点是，待决利益状态与法律已经规定的某个利益状态非常相似，以致立法对没有规定的事实情况也会作出相应的规定。

建设法治社会的今天，类推适用的法律漏洞填补方式也应当在私法领域找到其应有的位置，平等主体的类似案件应当得到类似的处理，否则平等主体很难在当下的法制体系中感受到公平正义。

（二）填补“隐藏的”漏洞，特别是透过目的论的限缩目的论的限缩同采取一种较为狭窄的字义限缩规范适用范围的限缩解释不同，目的论的限缩是添加合于意义要求的限制的方式填补漏洞，即借助于添加限制性的规范。

另外特别需要注意的是，以目的论限缩的方式而进行的法律漏洞的填补，是基于规定本身的意图或目的所作出，以使另一法规范目的得以达成，但附带而来的常常是另一规范的扩张适用。

以指导性案例23号孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案为例，对于孙银山是否属于《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第二条即使法治国原则所表达的权力分立观念指向了立法与司法的分立，但若立法者未充分发挥其作用，司法者若不填补漏洞将危害最低的法的安定性及争议要求时，法官应当对漏洞进行适当填补。

法律漏洞其补充方法论文

浅谈法律漏洞及其补充方法摘要：任何法律皆有漏洞，这是学术界不争的事实。

德国著名法学家，历史法学派创始人萨维尼说过：“法律自制定公布之日起，便逐渐与时代脱节”。

显然，作为正义和公理化身的法律需要与时俱进，需要对因不同原因造成的漏洞进行合理的补充。

而了解并能灵活运用补充方法对民法的实际运用是非常重要的。

关键词：法律漏洞；产生原因；补充方法中图分类号：d92文献标识码：a文章编号：1009-0118（2012）05-0107-02一、法律漏洞的涵义及产生原因古语云：“法网恢恢，疏而不漏”。

然而，在现实生活中，法律是存在漏洞的。

法律漏洞一词最早由德国民法学家齐特尔曼在1907年提出。

关于其概念，梁慧星教授在《裁判的方法》中说：“法官审理案件，在查明案件事实后，找不到任何法律规则，现行法律对本案没有规定，这种情形叫做法律漏洞。

”这种解释比较通俗易懂。

一般认为，法律漏洞有以下三个涵义：（1）指现行制定法体系上存在的缺陷，既不完全性；（2）因此缺陷的存在而影响了现行法应有的功能；（3）此缺陷之存在违反了立法意图。

因此，可将法律漏洞定义为：现行法律体系中存在的影响法律功能、违反法律意图之不完全性。

而所谓不完全性，是指现行法上欠缺当前事态所必要的规范，或规范不完全，或有补充必要。

著名法学家赫克认为立法有两个理想：完全的安定性和完美的妥当性。

但立法者不可能同时满足这两个理想，因此，即使最好的法律也存在漏洞。

那么，法律漏洞产生的原因具体有哪些呢？我觉得这其中既有法律作为一种社会规范本身的原因，也有立法者自身法律素养有限的原因。

（一）制定法肯定不会是完美无缺的。

1、法律是人类创制的社会规范，它体现了人类的意志。

但人类的理性是有限的，不可能创制出一个完美无缺的社会规范体系；2、社会生活是复杂而多变的，而法律规范即使制定的再详细也不可能面面俱到。

因此可以说，法律对于社会来说永远都是滞后的；3、立法者的认知能力、法律素养是有限的，立法技术也是不尽完善的。

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法理是就法律的原理而言的，是从法律规定的根本精神演绎出来的经学说和判例长期经营，并利用社会学、历史学、分析比较等方法业已成型的存在状态。

由于社会现象变化万千，法律不可能面面俱到，因此当其他法律解释和补充方法不足以弥补法律的漏洞时，授权法官运用法理贯彻法律意旨是至
为重要的。

结束语
由于成文法的滞后性和不完善性，法律漏洞的存在在所难免，如何通过法律的解释来填补法律漏洞实是一项任重而道远的工作。

笔者但求在漫漫的求学途中，在老师和同学的帮助指导下，能对此一问题有更加深刻地认
识。