行政违法行为检察监督的基本问题

滕孝海：行政违法行为检察监督的基本问题行政违法行为检察监督的基本问题滕孝海山东省泰安市岱岳区人民检察院

摘要：行政违法行为检察监督是检察机关出于维护行政法秩序的需要，在诉讼过程以外，依法对行政主体及其工作人员的行政违法行为进行监督的检察活动。其特征包括非诉性、对象特定、补充性和公益性。监督的范围在当前应当限于不能进入行政复议程序和行政诉讼程序的违法行政行为。应当奉行依法监督、有限监督和独立监督的原则。监督的效力应坚持程序性效力，可以选择其它途径提升程序性监督的效力。关键词：行政违法检察监督范围效力

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求，“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正。”在此次会议召开以前，各级检察机关在最高人民检察院关于建立多元化民事行政检察监督工作格局的要求下，已经开始探索开展对行政违法行为的监督，积累了部分经验，也取得了明显效果。但是对于行政违法行为检察监督的特征、范围、内容和效力等基本问题缺乏深入研究。

一、行政违法行为检察监督的概念及特征检察机关监督行政违法行为属于行政检察监督工作。关于行政检察监督的概念，当前有不同的观点，有观点认为，行政检察监督是检察机关通过对行政诉讼按照审判监督程序提出抗诉间接对行政权进行监督；①另有观点认为，检察机关是宪法规定的法律监督机关，应该既监督审判又监督行政，可以对所有行政机

关及其工作人员作出的行为及发布的文件的合法性进行监督。②也有观点认为，行政检察，是指国家检察机关通过专门的法律程序，对行政机关及其工作人员是否遵守国家宪法和法律实行法律监督的制度，③其中包括对行政机关工作人员涉嫌贪污贿赂和渎职犯罪的监督。行政检察监督的概念应立足于检察权能的宪法定位，从法律监督权的权源入手，行政检察监督应当是法律监督权的结构性权力，与法律监督权的目的一致，即维护行政法制统一和保障行政法律实施。由此看来，行政违法行为检察监督是我国行政检察监督的重要组成部分，是检察机关出于维护行政法秩序的需要，在诉讼过程以外，依法对行政主体及其工作人员的行政违法行为进行监督的检察活动。

注：本文获得全国检察官“阅百种名刊读百家文献”主题阅读和征文活动优秀作品奖。①参见许建波：《民事行政检察工作实现跨越式发展的路径选择》，载《人民检察》2010年第19期，第43页。

②参见朱维究主编：《政府法制监督论》，中国政法大学出版社1994年版，第363页；应松年主编《行政法学新论》，

中国方正出版社1998年版，第558页。③程竹松：《我国行政检察制度的缺陷及其完善》，载《第九届国家高级检察官论坛论文集》，2013年。滕孝海：行政违法行为检察监督的基本问题行政违法行为检察监督从属于检察监督，除具有检察监督所具有国家性、主动性、程序性、中立性等特征外，还有下述特征：其一，非诉性。在行政诉讼过程内，由于公民或组织的起诉，而引起了审判权对行政权的监督，在出现法定理由之后，检察机关参与到诉讼中，又实现了检察权对行政权的监督。但是从检察实践看，检察机关通过监督行政诉讼活动进而监督行政权的案件数量并不多，导致检察权无法全面监督行政权的一个重要

原因就是进入行政诉讼的案件少，①违法行政行为主要存在于诉讼过程之外。行政违法行为检察监督就是实现对诉讼过程外的行政行为的监督。因此，非诉性是其明显特征。其二，对象特定。行政检察监督的对象是违法行政的行政机关和行政机关工作人员。行政违法行为检察监督的对象是特定的，应当限于其行为不能进入行政复议程序和行政诉讼程序的行政机关和行政机关工作人员。被监督的行政机关不仅包括积极履行职责的行政机关，也包括行政不作为、怠于履行职责的行政机关。作为监督对象的行政机关工作人员，主要是指有渎职侵权行为的人员。如果行政机关的多个相同违法行为侵害了多个相对人的合法权益，检察机关可以针对存在的类案违法行为，监督行政机关采取措施避免类似违法行为的发生。其三，补充性。行政违法行为检察监督是行政法治监督体系的组成部分，需要正确处理与其它监督权力的关系，避免产生权力指向的重叠，造成权力的相互侵蚀。行政检察监督需要尊重行政权的自我监督和审判权对行政权的监督。行政检察监督是穷尽行政法律救济手段后的一种补充。凡是行政相对人可以通过行政复

议或者行政诉讼得到法律救济的，则行政法律救济程序优先适用，检察监督不得替代行政法律救济。②

其四，公益性。世界上许多国家都认可检察机关行使职权应当坚持公益性。比如英国的法律规定，起诉案件的时候必须要贯彻公益原则。日本的法律中也有规定：“检察官有进行行政诉讼的职能，另外还可以为了维护公共利益，代表它的利益依法履行其他职能。”③我国的行政违法行为检察监督是行政权监督体系的组成部分，根据其在行政监督体系中定位，应当把维护国家利益和社会公共利益作为监督重点，对于涉及个体利益的行政行为，可以由行政内部监督主体处理，如申请行政复议，或者是由审判机关通过诉讼解决。

三、行政违法行为检察监督的范围任何一项公权力都要有其特定的适用范围。权力的适用范围是权力所具有的属性之一。美国人丹尼斯·朗在其专著《权力论》中，将这一属性称为“综合性”，认为“权力关系的综合性是指掌权者掌握权力的数量，或权力对象全部行为和生命活动受到控制的比例和范围。”④同样，行政违法行为检察监督也有适用的范围。从当前检察实践看，各地开展行政违法行为检察监督的范围并不相同，主要集中于对行政执

①检察实践中的行政抗诉案件并不多，2008年全国检察机关共抗诉493件行政案件，2009年是330件，2010年是388

件。数据来源：《中国检察年鉴》（1999－2011）。②吕涛：《行政检察新论》，载《人民检察》2015年第2期，第11页。

③《日本检察厅法》第4条。

④[美]丹尼斯·朗著：《权力论》，陆震纶、郑明哲译，中国社会科学出版社2001年版，第16页。滕孝海：行政违法行为检察监督的基本问题法行为的监督，而且，对于行政执法行为的监督范围又可分为部分行政执法行为监督、围绕抗诉业务开展的行政执法行为监督和全面对行政执法行为开展监督等不同情况。①确定行政检察监督的范围，必须从我国的宪法定位出发。检察机关是国家的法律监督机关，其设置的目的和存在的根本价值，在于保障法律的统一正确实施。以维护行政法律统一正确实施为价值目标，行政检察监督的范围应与行政法律法规的实施相对应。就行政违法行为检察监督而言，监督范围应当限于不能进入行政复议程序和行政诉讼程序的违法行政行为。在制度设计之初，检察机关可以针对以下行政违法行为开展监督。（一）侵害国家利益、社会公共利益，没有行政相对人的行政违法行为。行政复议法和行政诉讼法分别规定了申请人和原告的资格，虽然修改后行政诉讼法规定的原告是行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人和其他组织，在原告范围上比以前有一定的扩展，但是，行政复议和行政诉讼仍然存在没有合适的主体申请启动的问题，或者合适主体怠于申请启动的问题。例如，行政机关不履行职责致国家利益受损，在现有法律制度确定的监督体制下有可能出现监督的缺位，检察机关可以通过建议行政机关履行职责发挥监督作用，如果行政机关不改正，可以提起行政公诉。（二）行政行为合法但存在合理性问题，相对人因提起行政诉讼而导致不能申请行政复议，因合理性问题损害的合法利益无法得到救济的。行政复议法规定，法院已经受理诉讼的，不得再提起行政复议，而按照行政诉讼法及最高人民法院司法解释的规定，法院审查行政行为的合法性，对于行政处罚以外的行政

行为的合理性不予审查，②但是由于有的原告不能正确区分或者疏于区分行政行为的合法性与合理性而提起了诉讼，这就容易出现法院对于行政行为的合理性审查不能的情形，导致当事人的权益无法通过诉讼途径救济，又因不能申请行政复议而无法通过行政复议途径救济的局面。比如一起行政案件中，原告一家三口，老人已70多岁，儿子及媳妇均身有残疾，行动不便，房管部门在处理拆迁安置纠纷中，决定安置该户回迁位于无电梯的6楼顶层，该户不服安置决定，诉至法院，法院认为楼层高低属于房管部门的自由裁

量权范围，属于合理性问题，法院对此无能为力。③对于此类救济不能的情形，检察机关可以纳入监督的范围。（三）依据法律规定不能提起诉讼的具体行政行为。主要包括：一是法律规定由行政机关最终裁决的行政行为。我国行政复议法规定了两种最终裁决情形：一种是省级人民政府的自然资源权属复议决定（第30条）。另一种是国务院对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为的最终裁决（第14条）。二是行政机关侵犯公民劳动权、休息权、受教育权的行为。三是有权提起诉讼的公民因被限制人身自由又没有近亲属、没有身份证明资料等特殊原因难以提起诉讼的情形。

①如深圳市南山区区委下发了《南山区建立行政执法检察监督机制工作方案》，明确南山区人民检察院有权对重大责

任事故、行政违法行为、重大行政处罚及社会热点问题等四类行政执法行为进行监督。河南省各级检察机关经过实践探索，形成了三种行政检察监督模式，即紧密结合抗诉业务开展行政执法监督的“淮滨模式”、紧密围绕公共利益开展监督的“南阳模式”以及全面对行政执法行为开展监督的“宜阳模式”等。②《最高人民法院关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第56条规定，被诉具体行政行为合法但存在

合理性问题的，人民法院应当判决驳回当事人的诉讼请求。③王敏：《自由裁量权，你能释放人性的光芒吗》，载《法制日报》2002年11月13日第8版。