浅析中国古代亲属相容隐制度

５４《华商》【摘要】亲属相容隐是我国古代社会一项重要的法律制度。本文简要介绍了该制度的基本内容，分析其合理因素及由当时的历史条件所决定的局限性，并由此提出了传统的亲属相容隐制度对我国现代法制建设的几点启示。【关键词】亲属相容隐；合理因素；局限；启示　亲属相容隐是我国古代社会一项重要的法律制度，是指法律所规定的有血缘或姻亲关系的亲属之间，有罪应当相互包庇隐瞒，不得向官府告发，对于此类容隐行为，法律在一般情况下也不追究其刑事责任的制度。该制度贯穿我国封建社会二千余年，成为丰富多彩的封建法律文明的有机组成部分。那么，该制度的合理性及价值何在，其对于我国现代法制建设有哪些启示呢？本文将给予简要的评析。一．中国古代亲属相容隐制度的基本内容唐代是中国古代法律发展的鼎盛时期，《唐律疏议》关于亲属相容隐制度的规定颇具代表性。《唐律疏议》首先在“名例律”中规定了亲属相容隐的总原则：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐。部曲奴卑为主隐，皆勿论，即漏露其事摘语消息亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。”这个总原则包括四点含义：第一，同居共财之亲属，不论有服无服，均可相互隐匿犯罪，甚至部曲奴卑与主人的依附关系也视为某种拟制亲属关系，可以容隐；第二，尊长与卑幼负有相互容隐的双向义务；第三，不同居共财的亲属，只要在五服图中大功以上也可以容隐，如堂兄弟、堂姊妹、出嫁之姑、侄女、子妇、侄妇、孙等；第四，不同居的小功以下亲属（包括缌麻及无服亲）隐匿者，减原罪三等而轻罚之，也可以说有“半容隐权”。为保证亲属相容隐制度的实施，《唐律疏议》还规定审官不得逼令亲属作证，其规定：“其于律得相容隐者……皆不得令其为证，违者减罪人罪三等。”并且审问官要受罚。当然，所有隐匿的犯罪只能是一般性犯罪，若该罪行危及王权及封建统治秩序，便不可容隐。《唐律疏议》规定：“若（亲属）犯谋叛以上，不用此律（容隐律）”，因为“谋反、大逆及谋叛以上，皆为不臣，故子孙虽告亦无罪，约坐同（自）首论。”可见，谋叛以上国事重罪不得隐匿。由以上分析可以看出，《唐律疏议》对于亲属相容隐制度作出了非常明确细致的规定，并形成了一套完整的容隐规范体系。二．中国古代亲属相容隐制度的合理因素亲属相容隐制度在中国古代法律制度中存在两千余年并占有重要的地位，必然有其存在的合理性，笔者认为有以下几点：（一）　亲属相容隐制度体现了统治权对人性的顺从和让步，很好的解决了法律与道德的冲突问题人们自古注重亲情，当某人触犯法律要被处以刑罚时，其亲属出于亲情的考虑，多数会抵触法律而隐瞒其犯罪事实。但是人类这一基于本性和亲情的做法却与国家的刑罚权相抵触，人们陷入“忠孝不能两全”的两难境地：是服从国家利益还是顺乎亲情的牵引？在中国古代，封建统治者的理念是将法律与道德融合。其做法是儒法合流，礼教入律，将法律深深烙上道德的印迹。基于此，封建统治者在法律中确立亲属相容隐制度，为亲属容隐犯罪的行为合法化，将道德要求上升为法律要求，既能维护亲情、孝道、人性，又能协调道德与法律的关系，既维护了封建的礼教纲常，也保证了法律的有效实施。（二）亲属相容隐制体现了法律注重现实可行性的设计理念“徒法不足以自行”，法律的实现有赖于人们的遵守与服从。因此，立法者必须考虑其所制定的法律是否会得到大众的一体的遵守，即法律的现实可行性问题。若要获得大众的遵守，那么法律只应要求人们为其可为之事，而不能期待人们去完成其不可能完成的任务。在现实生活中，举报、揭发亲属犯罪的情况极少发生，罪犯的亲属往往借口“不知道案件真实情况”来规避作证的义务。封建统治者顺应民情，设立亲属容隐制度，免去为犯罪亲属作证的义务，正是注重法律现实可行性的表现。（三）亲属相容隐制度符合效益原则自从波斯纳的经济分析法学引入“效益”这一概念以来，它已经被广泛地用于法学理论的研究之中，效益也成为法律的价值之一，在不与法的根本价值（如公平、正义、自由）相冲突的前提下，最理想的状态是以最小的投入获取最大收益或最优法案，这就涉及到法律资源配置的效益问题。中国古代亲属相容隐制度恰恰体现了法律义务的效益性设定，关于这一点，已有学者进行了论述，他认为这种效益既包括物质效益，也涵盖精神效益。假如父亲犯了罪，儿子知道其犯罪情节，司法机关要求儿子提供有关证据，儿子被迫提供了证据，且父亲也受到了制裁，其成本如下：（１）父亲受到的惩罚，（２）父亲的精神痛苦，对儿子怨恨、仇恨，（３）儿子对父亲的深深忏悔及良心谴责所带来的精神痛苦，（４）父子关系处于尴尬状态，他们将难以共同生活，（５）基于证人与犯罪嫌疑人（被告人）的特殊利害关系，儿子的许多证言及提供的其他证据将不被采用导致的劳动浪费，（６）司法机关为辨别儿子证据的真伪而发生的调查、鉴别费用（该费用因父子关系将大大增加）。显然，在亲属相容隐制度下，上述成本都是可以避免的，只是增加了司法机关通过别种途径获取证据证明父亲有罪的开支，而这种开支比上述成本的开支要少得多。由此看来，亲亲相隐的义务设定符合效益最大化这一原则的要求，亲属相容隐制度从效益角度分析具有极大价值。（四）亲属相容隐制度可以防止过分的司法专横和株连，有效维护社会秩序与安全

浅析中国古代亲属相容隐制度田媛媛（中山大学新华学院，广东　广州　５１００００）５５《华商》亲属相容隐制度规定亲属间相互隐瞒犯罪的义务，可以避免拘传亲属、拷讯亲属，在一定程度上可以减轻株连，防止司法滥刑。这其中所包含的融融温情培育和增进了家庭的和睦与稳定，一个个家庭的和睦稳定则意味着社会的和平与稳定、国家的安全与秩序，意味着稳固的封建统治模式。三．中国古代亲属相容隐制度的局限性任何制度的存在都受当时的历史、政治、文化等社会因素的影响，亲属相容隐制度存在于我国古代封建社会，必然带有封建制度的弊端。笔者认为，亲属相隐制度的局限性主要有以下几点：（一）缺乏平等思想中国的封建社会一直是身份等级森严的集权专制社会，统治者在确立亲属相容隐制度时也将其建立于特定身份者之间，特别强调身份的等级差别。例如，父告子，可以无罪或虽成立犯罪却可减轻或免除刑事处罚，而子告父却属于“十恶”中之“不孝”罪，罪致极刑。唐之后虽确立双向容隐，但法律赋予尊长者及卑幼者的义务大小一直不同，并且依“爱有差等”确定对越近的亲属隐匿义务越重，对越远的亲属隐匿义务越轻。身份等级的严格划分成为亲属相容隐制度的首要特征，在其中找不到平等思想的痕迹。（二）制度定位上的义务本位主义综观亲属相容隐制度的发展历程，亲属相容隐是作为一项法律义务存在的。换言之，亲属容隐制规定的是容隐义务，而非容隐权，因为对该制度的保障是通过对不容隐行为给予刑事制裁的方式实现的，而不是以对权利享有者的维护和保障为出发点的。当然我国封建法律思想的义务本位主义是极其普遍的，并非为亲属容隐制所独有，这是由当时特定的经济、政治、思想、文化水平所决定的。梁治平先生认为：中国古代的“礼法”文化没有“权利”观念得以形成的社会背景和价值基础。所以，亲属相容隐制度在设计理念中不存在“权利”的概念，其制度定位上的义务本位主义在当时而言也是具有相对合理性的。（三）尊卑伦常礼教永远是首位我国封建社会法律的指导思想是“君为臣纲，父为臣纲，夫为妻纲”。封建统治者设立亲属相容隐制度是为了维护封建伦常关系，明确尊长与卑幼间的不平等地位，明确卑幼对尊长承担的法定义务，进而维护其封建专制统治。当人类亲情与其统治利益相冲突时，统治者的选择永远都是其伦常统治秩序，而人类亲情则被毫不犹豫地牺牲掉了。这不仅表现在各朝代对于谋反、谋大逆、谋叛等国事重罪完全禁止隐匿，而且在其他普通罪名也有类似表现，如北魏律规定“母杀其父，子不得告，告者死”。依此规定，无论是自己的生母，还是继母，杀了亲生父亲，都不得告。如果是生母杀了生父，子不得告尚可理解，但如果继母杀了生父，子不能告则未免不近人情。《唐律》也有嫡、继母杀其所生庶母不得告之规定。这种规定也是非常冷血的，本来就血缘亲疏而论，生母最近，嫡、继母只是伦理上的母亲，她们杀生母，许子告状才合亲情，但此时尊卑伦常压倒了亲情，对人性的尊重让位于身份等级的划分。四．亲属容隐制度对我国现代法制建设的启示封建社会灭亡之后，古代的亲属容隐制度完全从我国法律制度中消失了，但其所蕴涵的精神能否为我国现代法制建设借鉴呢？根据前文对该制度价值及局限性的分析，笔者认为答案应该是肯定的，可以从以下几方面考虑：（一）我国刑事诉讼法规定证人有作证的义务，但根据“亲属相容隐”的原则和精神，笔者认为应补充规定亲属除外，即赋予亲属“拒绝作证权”。当然该“亲属”的范围必须明确规定，由于我国现行刑法、刑诉法已赋予“近亲属”在实体和程序上一定的法律地位，故可以规定“亲属”的范围为“近亲属”，即配偶、父母子女、同胞兄弟姐妹，而摒弃古代按亲等计算的方法。（二）变义务为权利，正式确立近亲属的容隐权和拒绝作证权古代的亲属相容隐是一种法律义务，而现代社会民主权利意识已深入人心，如果再将容隐规定为义务，告发有罪的近亲属要受到刑事制裁未免让人觉得十分荒谬。但是若将其规定为近亲属享有的一项权利，则可以充分体现对人们权利的尊重和保护。主动向有关部门报告近亲属的犯罪行为，可视为其主动放弃容隐权，这样才符合现代法学理念。（三）取消不平等规定，摒弃“家长权”及“孝悌”观念法律面前人人平等，男与女、长辈与晚辈应享有平等的容隐权，其行使容隐权的法律后果也相同，不应存在亲疏有别、身份等级差距及性别歧视的情况。（四）规定“近亲属容隐权”的限制性条款为了在保障个人权利的同时打击犯罪，保护国家和社会利益，必须对“近亲属容隐权”加以限制：１．近亲属的容隐行为只能是不作为，最为典型的是拒绝作证权，而提供隐藏处所、提供财物帮助犯罪人逃匿或作伪证包庇犯罪人等则属于积极行为，不属于容隐权范围，行为人应承担相应的法律责任。但是，考虑其为犯罪人的近亲属，可以从轻或减轻或免于刑事处罚，以和“容隐权”相衔接。２．对于社会危害性特别严重的犯罪行为，如政治性犯罪或社会影响特别恶劣或已造成巨大损失，严重危及国家安全及群众利益的犯罪（至于具体罪名及损失的认定，立法机关及司法机关应具体案件具体分析），不允许容隐，此时近亲属的容隐行为应视为犯罪，但可从轻或减轻或免于刑事处罚。如刑法第３１１条规定的拒绝提供间谍犯罪证据罪就是对“拒绝作证权”的限制。我国虽无“拒绝作证权”的规定，但该条考虑到间谍犯罪行为的严重性而特别强调公民提供证据的义务对权利加以限制，是合理的。以上是笔者对中国古代亲属相容隐制度的浅显的认识和几点不成熟的思考，目前我国法律中尚没有有关亲属相容隐的明确规定，还处于制度设计阶段，有待于进一步的探讨和研究。

推动整个高新产业的发展，促进社会进步。高科技企业未来的竞争是技术的竞争，更重要的是制度的竞争或者说是企业能否使好制度付诸行动能力的竞争，高科技企业应该创造一切有利条件促进制度创新。【参考文献】［１］　刘青松．企业制度创新与企业成长［Ｊ］．　管理视角，２００７（１７）．［２］　诺斯．制度、制度变迁与经济绩效［Ｍ］．上海三联书店出版社，１９９４．［３］　殷志平．民营高科技企业发展中的瓶颈与对策［Ｊ］．　科技和产业，２００７．【作者简介】李涛（１９８４—　），男，江苏省宿迁人，武汉大学经济与管理学院２００７级国民经济学专业硕士研究生，主要从事国民经济运行研究。