不作为犯的实行行为及其着手之认定

不作为犯的实行行为及其着手之认定

钱叶六

2012-06-11 08:58:33 来源：《法学评论》2009年第1期

关键词:不作为犯实行行为着手

内容提要:不作为并非是“什么也不为”，而是“没有为一定的行为”，不作为犯的本质在于行为人未能履行特定的法律义务而构成的犯罪。不作为犯的实行行为之认定必须满足三个条件，即保证人义务的存在、保证人的不作为具有法益侵害的现实危险和保证人具有作为的可能性。不作为犯的着手的时点应是：违反作为义务的不作为的开始之时，或者是违反作为义务的不作为持续至存在法益侵害的现实危险之时。

一、不作为犯概说

（一）不作为的本质和类型

一般认为，刑法中的行为可区分为作为与不作为两种基本表现形式。所谓作为，是指诸如抢劫、暴力、欺骗等以积极的身体活动实施刑法所禁止的行为，简而言之，是“不应为而为”，亦即法律要求人们不应为，而行为人却有所为。而所谓作为犯就是指以积极的作为方式实施犯罪，刑法分则中规定的犯罪绝大多数是作为犯。而不作为是指行为人负有实施某种行为的特定的法律义务，并且能够履行而不履行的行为，理论上概括为“当为而不为”，即法律期待人们为一定的行为，而行为人却不为。不作为犯就是指以这种不作为的方式实施的犯罪。考虑到不作为犯的本质是由于不履行法定的义务而构成的，有学者径自将不作为犯定义为“未履行法定义务的犯罪”。[1]但值得注意的是，尽管作为是积极而为，不作为犯通常表现出消极的身体静止，但不可绝对地以积极与消极、动与静来区

分作为犯与不作为犯。因为不作为犯罪在许多情况下也表现为积极的身体动作，甚至表现为激烈的动作。例如，如我国刑法第202条规定的抗税罪、第313条规定的拒不执行判决、裁定罪即是如此。因此，不作为犯必须和特定的作为义务联系起来，在这个意义上说，所谓不作为，并非意味着‘什么也不为’，而是‘没有为一定的行为’。[2]

不作为犯的原则形式是真正不作为犯（纯正不作为犯），如日本刑法中第107条规定的聚众不解散罪、第130条后段所述的不退去罪以及我国刑法第129条规定的丢失枪支不报罪、第261条规定的遗弃罪、第202条规定的抗税罪、第311条规定的拒绝提供间谍犯罪证据罪、第313条规定的拒不执行判决、裁定罪、第429条规定的拒不救援友邻部队罪、第444条规定的遗弃伤病军人罪、第445条规定的战时拒不救治伤病军人罪等，均是指构成要件明确是以不作为的形式规定的犯罪，或者说刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。另外还要考虑的一种情形就是：诸如对于刑法中的“杀人行为”，通常预定的是卡脖子勒死，用枪打死、用刀刺死或用毒药毒死等作为方式，但问题在于，不给自己的小孩喂奶致其饿死，将年迈残疾的老人弃置荒山野岭而致其死亡的，也当然必须解释为杀人罪。这种情形在理论上被称之为不真正不作为犯（不纯正不作为犯）。至于如何界定不真正不作为犯以及处罚不真正不作为犯是否违背罪刑法定原则，乃是个问题。

（二）处罚不真正不作为犯是否有悖罪刑法定原则

1．理论纷争

如何界定不真正不作为犯以及处罚不真正不作为犯是否背离罪刑法定原则，中外学者们的认识并不统一。

大陆法系传统刑法理论认为，不真正不作为犯，是指以不作为方式实现刑法以作为形式规定的构成要件的犯罪，或者说是由不作为实施的作为犯，符合作为犯的构成要件。由此，所谓的不真正不作为犯本来是作为犯，只是在存在意义上是通过不作为的形式来实现的，亦即不作为犯并非由刑法规定的构成要件。正是基于此认识，不少学者对处罚不真正不作为犯的做法提出了“有违罪刑法定原则”的批评，如德国学者考夫曼指出：既然刑法对诸如杀人罪的构成要件是以作为形式加以规定，只是意味着对禁止规范的违反，那么，认为以不作为方式符合这种要件的，这正是一种类推解释，违反了“法无明文规定不为罪”的原则。[3]日本学者金泽文雄基于相同的理由指出，既然刑法没有直接处罚的规定，处罚它不是违反罪刑法定主义吗？[4]法国刑法学者卡斯特‘斯特法尼也指出：“‘放弃不为’无论如何不等于‘实行而为’，对此作出另外的决定就等于以类推的方法进行推论，而这是一种受禁止的解释方法，只有在法律有明文规定的情况下，不作为才具有‘实行’的价值，从而使当事人受到对‘实行的犯罪行为’所规定的刑罚。”[5]

与此相对，在目前的大陆法系刑法学界，一种更为有力的见解认为，处罚不真正不作为犯并不违背罪刑法定原则，并非类推解释。其理由是：其一，从规范论上来看，如果认为杀人等罪的构成要件，只是意味着对禁止规范的违反，那么，对处罚不真正不作为犯的做法的批评是成立的。但是，“刑法规定在形式上被认为是作为的表述中，完全可能包含不作为，‘禁止为……’的禁止规范中，其中也包含在‘特定场合必须实施一定的行为’的命令规范。”[6]例如，对于母亲不给幼儿喂奶致其饿死这种典型的事案，不以杀人罪来处罚，显然不合适。那么，对此该如何解释呢？刑法分则关于杀人罪中的“杀人者”这一构成要件的根本要旨在于，必须尊重他人的生命这一行为规范不仅包括不得杀人这一禁止规范，还

包括必须救助他人的生命这一规范。那么，按照这种解释，杀人罪构成要件即便不是真正不作为犯，其在理论上仍可作为不作为犯。[7]其二，从身体的动静角度来看，如果认为刑罚法规所规定的杀人、放火行为只限于作为，那么，处罚不作为的杀人与放火的确会违反罪刑法定原则。但是，刑法分则条文预设的构成要件的行为，通常像“杀人”、“放火”一样，只是被抽象地规定，而并没有明确将“杀人”、“放火”限定为作为。因而，除了在性质上应当排除不作为的情形之外，应该说，其他的所有的构成要件都包括不作为。[8]

我国刑法理论主流观点认为，不纯正不作为犯，是指行为人以不作为实施刑法规定的既可以由作为构成又可以由不作为构成的犯罪；[9]“不真正不作为犯或者不纯正不作为犯，是指刑法条文没有明文将不作为表述为构成要件要素的情况，或者说行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪。我国刑法理论一般认为，许多犯罪既可以由作为构成，也可以由不作为构成。这种情况下的不作为犯，可谓不真正不作为犯。”[10]

2．笔者见解

笔者以为，当前大陆法系学界肯定的见解及我国刑法主流学说关于不纯正不作为犯的理解是正确的：一方面，刑法中的一些犯罪尽管在形式上未表述为不作为的形式，但也没有将之规定为必须是作为的形式，如刑法关于放火、杀人、破坏交通工具罪的规定，就没有规定为“故意以作为形式杀人的”、“故意以作为形式放火的”、“故意以作为形式破坏火车、汽车、电车……”，那么，从解释论上，这些犯罪既可以由作为构成，也可以由不作为构成，只是通常是由作为构成而已。例如，破坏交通工具罪中的破坏行为，通常来说是积极的破坏方式，但通过不作为的方式破坏交通工具的未尝不是符合破坏交通工具罪的客观行为，如

铁路扳道工出于颠覆火车的故意，在火车来临时故意不扳道岔，致火车颠覆，造成数节车厢毁损和人员重大伤亡的，这显然构成不作为的破坏交通工具罪。所以说，其中的破坏行为，可以是作为，也可以是不作为，法律并无特别限制。[11]又如，放火罪通常表现为行为人用引火物点燃所需燃烧的对象这种作为的方式，但也不排除不作为的情形，例如，行为人点燃神案上的蜡烛之后，发现蜡烛向一边倾斜，有引起火灾的危险，但一想到引起火灾，可以获得一笔巨额保险金，故而就转身离去，导致火灾的发生；锅炉工中午在值班时，因早上单位后勤领导批评了他，心中很是不快，于是就在该给锅炉加水时不加水，而躺在宿舍里睡觉，造成锅炉爆炸事故，等等。对于法律上的这种现象，我国有学者非常精炼地指出：刑法对于特定犯罪本未预设作为犯的类型，或者说本不是专为作为犯设定构成要件。[12]另一方面，从作为与不作为的性质来看，尽管二者的构造不同，但由不作为导致犯罪构成实现的，同作为导致犯罪构成的实现具有等价性，或者说，从实质上看，不作为与作为同样引起外界的变化，对一定的结果的发生具有原因力，同样都侵害了一定的社会关系或法益。由此可以得出结论，不真正不作为犯中的不作为行为同样符合刑法分则中关于某种犯罪的类型性的构成要件的行为或法定犯罪构成中的客观行为，同样具有法益侵害的性质，因而处罚不真正不作为犯并不违反罪刑法定原则。

二、不作为犯的实行行为之认定

尽管说不作为犯是由于行为人未能履行特定的法律义务而成立犯罪，但并非意味着行为人开始不履行特定义务之时就构成犯罪。一般而言，只有在行为人的不作为已经造成法益侵害的后果或者至少具备了法益侵害的现实、紧迫危险时，才有论罪处刑的必要。亦即，在不作为犯的场合很难有处罚预备的情形的存在。在这个意义上说，不作为犯的实行行为的判断乃关乎行为人刑事责任的有无的重

大理论和实践问题。那么，不作为犯的实行行为应如何认定呢？笔者以为，不作为犯的实行行为的成立需具备以下三个条件：

（一）行为人负有法律要求的作为义务（保证人义务的存在）

如前所述，不作为犯，并非是因为什么都没做而构成犯罪，而是没有为法律期待的一定行为或者说没有履行特定的法律义务而构成了犯罪，因此，某一不作为成为实行行为，首要要件就在于特定的义务主体没有履行犯罪构成要件中的法定作为义务。这种法律要求保证构成要件的结果不发生的义务承担者在德日刑法理论上称为“保证人”或被认为具有“保证人的地位”，处于保证人地位的人所应履行的法律义务就是保证人的义务。[13]在具有发生某种犯罪结果的危险状态的场合，法律就期待保证人为一定的行为以防止法益侵害的后果的发生即履行保证人的义务，如果保证人不实施法律所期待的一定的积极行为而防止结果发生的话，在一般人看来，就具有和作为同样的发生结果的危险，因而行为属于与结果具有刑法上的因果关系的不作为的实行行为。由于保证人义务的提出旨在解决哪些人的作为义务才是不作为犯实行行为的作为义务的问题，因而我国刑法理论大多径自称之为不作为犯的作为义务的来源或根据。

在真正不作为犯的场合，由于法定的构成要件对作为的义务主体及内容作了明确规定，因而保证人及其作为义务的认定一般不成问题。如我国刑法第202

条规定：“以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的，处……。”其中的作为义务主体就是负有交纳税款的人，包括纳税人和扣缴义务人，而其中的纳税人和扣缴义务人的范围在相关法律、法规是有明确规定的，其作为义务的内容就是交纳税款。又如，刑法第311条规定：“明知他人有间谍犯罪行为，在国家安全机关向其调查有关情况，收集有关证据时，拒绝提供的，情节严重的，处……。”很显然，

构成本罪的作为义务的主体是明知他人有间谍犯罪行为并受国家安全机关调查

的人，其作为义务的内容就是提供有关情况或证据。

但成为问题的是，由于刑法条文并未对不真正不作为犯的作为义务内容予以明确，因此，如何明确具有开放性构成要件要素性质的保证人作为义务的来源或范围问题，便成为解决不真正不作为犯实行行为的最重要的研究课题。如前所述，刑法分则关于像“故意杀人”、“放火”、“破坏交通工具”等被类型性规定地抽象的客观行为，除了在性质上应当排除不作为构成的情形之外，大多可由不作为构成。但这是否意味着：只要存在某种不作为，都是不作为犯中的实行行为呢？例如，一幼儿掉人粪坑中，行人A最先发现，行人B、C随后也经过现场旁观，之后幼儿的父亲D、警察E到了现场等，当时无论是谁跳入粪坑中，都会非常容易地将该幼儿救起，但父亲嫌儿子有严重的生理缺陷，早就有杀子之念；警察及其他行路人嫌粪坑太臭而不愿跳下去救人，最终该幼儿溺死。在一定意义上说，在场的所有人的不救助行为都是该幼儿死亡的原因。那么，这是否意味着未给予救助的A、B、C、D、E等的“不作为”的行为都构成杀人罪的实行行为或者说都构成不作为犯呢？刑法果真处罚到如此程度，就使得不真正不作为犯的实行行为变得没有边际，刑法处罚范围也因此无限制地扩大，这样的法律是苛酷，也是不现实的。那么，该认定谁具有作为义务呢？这就涉及到不真正不作为犯中的保证人的作为义务的来源或根据问题。关于这一点，我国刑法学界存有分歧，目前主要有“五来源说”和“四来源说”之分：“五来源说”认为，依照我国的国情和刑法规定的精神，作为义务可以归纳为以下五个方面：（1）法律上的明文规定；（2）职务上和业务上的要求；（3）行为人的先行行为；（4）自愿承担的某种特定义务：（5）在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。[14]而“四来源说”则认为，不作为犯中的作为义务的来源有以下四种：（1）法律明文规定的义务；（2）职务或业务要求的义务；（3）法律行为引起的义务；（4）

先前行为引起的义务。[15]

从学者们关于保证人的作为义务来源的认识来看，其分歧主要在于重大道义上的义务能否成为保证人作为义务的来源？这在我国当前社会中发生的在他人或公共利益处于紧急为难之时，民众只是作为冷漠的“看客”袖手旁观却不伸出援助之手的“见危不救”、“见死不救”的现象屡见不鲜的背景下探讨这一问题具有特别的意义。笔者以为，在我国现行法律框架下，单纯道义上的义务不能成为保证人作为义务的来源。这主要是因为，“见义勇为”、“救人于危难之际”、“见死必救”在我国一直都是以道德规范上的义务形式而存在，而非法律规范对民众课予的义务；换言之，对处于危险、危难状态下的人没有任何法律上关系或社会生活上依存关系的人提出救助的要求是道德规范对民众提出的要求，而非法律规范提出的要求。因而，当人们违反这一道德义务时，我们也只能以社会舆论的形式予以道德谴责，而不能恣意地挥起刑法的“砍刀”。

然而，在现实生活中，因为“见危不救”、“见死不救”而导致无自救能力的人惨死或者重伤的现象的频频发生已经引起全社会普遍的强烈斥责和声讨。对此，如果法律和见危不救者一样的冷漠，一样的袖手旁观，不仅见危不救者的行为危害了社会利益，法律的冷漠也损害了社会利益。因为人们不仅受到了见危不救行为的危害，还看到了法律的冷漠，后者让人们对正义的守护之神——法律失去了希望和信心。[16]由此，见危不救严重背弃了社会道德的最低要求，运用其他调控手段已无效果，这就为刑法的介入提供了正当性的根据。另一方面，从犯罪构成角度来分析，见危不救的行为通常侵犯的是社会生活中相当重要的法益，主要是人的生命或者重大公私财产的安全，而且一般造成了实际后果的发生；从主观方面来看，其一般表现为放任危害结果的发生；从行为人自身来看，其一般具有救助能力且实施救助行为不会对自身形成危险。笔者以为，在见危不救的场

合，尽管行为人并没有基于直接故意以作为的方式侵害他人法益，但其以不作为的方式放任了严重危害结果的发生，亦具有相当严重的法益侵害性，因而有必要对之予以刑法规制。[17]这对于遏制、减少类似地在危难出现之际民众仅当“看客”而不予救助的现象再度发生无疑具有积极的意义。但是，见危不救、见死不救者常常是一大群“冷漠的看客”，不是一两个人，常常是几十乃至上百人，若要全部追究，不仅难以操作；而且可能导致“法律责众”的尴尬情形出现。这里就涉及到这样一个问题：将“见义勇为”、“救人于危难”这种道德上的义务上升为法律上的作为义务，那么其保证人的范围究竟如何确立呢？

笔者以为，若是他人的危险或危难状态只被具有救助能力的个别人或少数人发现的情形，那么这些人理当都是被追究刑事责任的对象；若是见危不救的“看客”众多，可能有几十人甚至达几百人，如果全部作为追究责任的对象显然不具有可行性。对此，可以考虑主要追究以下见危不救者的责任：（1）最先发现且有能力或条件救助者；（2）后到现场但最有能力或条件救助者；（3）具有特殊身份且有救助能力的人员，诸如军人、公务员、教师、医生等。[18]此外，为了限定处罚范围，法律应对予以救助的对象或场合有所限定，具体而言，包括以下两种情形：（1）处于可能有人身安全极大危险的紧急危难之中且无自救能力的人：（2）社会重大利益处于紧急危险的情形。

综上，关于保证人的作为义务来源问题，在我国现行法律未将见危不救行为予以犯罪化之前，“四来源说”是可取的。但从应然角度来看，有必要将严重的见危不救行为予以刑法规制，从而将重大道义上的义务上升到法律义务，以弘扬“见义勇为”、“救人于危难之际”的良好社会风尚，同时，命令人们在他人处于危难之际应伸出援助之手，从而最大限度地保护法益。因而，在现行刑法框架下，就上述幼儿掉入粪坑的事例而言，父亲D、人民警察E基于法律的规定和职

务上的要求负有救助的义务，其不作为同幼儿的死亡具有刑法上的因果关系，父亲D的不作为成立不作为的直接故意杀人；警察E的行为则属于不作为的间接故意杀人。行人A、B、C等属于偶遇婴儿处于危险的情形，并不具有法律所要求的救助该幼儿的作为义务，因而不构成不作为犯罪。

（二）保证人的不作为具有法益侵害的现实的危险

如前所述，不作为并非什么都不为，而是不为法律所期待的行为。那么，是不是保证人的任何情况下的不作为都构成不作为犯的实行行为呢？这就涉及到实行行为的具体判断的问题。笔者以为，实行行为是实施刑法分则规定的具有法益侵害的现实、紧迫危险的行为，其不仅在形式上要求行为人实施了符合刑法分则罪状规定的某种犯罪构成要件的客观行为的一部分，而且在实质上必须具有侵害法益的现实、紧迫的危险。因而，只有在保证人的不作为具有侵害法益的现实性，才是不真正不作为犯的实行行为。反之，如果保证人的不作为并不会造成法益侵害的现实危险，就不能谓之为不作为的实行行为。例如，行为人乱扔烟头，引起稻谷场上的一堆草垛的燃烧（草垛旁边并无建筑物或其他可燃烧的物体），这种情况下即便行为人不采取积极灭火的措施，也不能构成放火罪的实行行为。相反，如果这一草垛旁边是加油站或者有其他建筑物，那么，行为人不及时灭火，或不采取其他措施（诸如及时向消防机构报告），以消除公共安全所处的危险状态的，则是放火罪的实行行为。

（三）保证人具有作为的可能性

这里有两层含义：其一，不作为的可能性首要要求保证人具有履行义务的能力。若保证人不具备或丧失履行特定作为义务的能力的，则不能认为其不作为具

有实行行为性。如纳税人因财产被骗而不能交纳税款的；又如，在未救助落水者的场合，保证人本身便是旱鸭子，如要求其“实施救助”，这实属勉为其难。再如，军人在战时有服从命令、奋勇杀敌的义务。但如果战士在战斗中受重伤，不具备继续作战的能力，那么，法律就不能要求其再履行作战的义务。所谓“法律不强人所难”（Lex Don cogit ad impossibilia）说的就是这个道理。其二，作为的容易性。即尽管保证人具有履行作为义务、防止结果发生的能力，但如果在当时的场合作为义务的履行并不容易，那么，也不能认为行为人的行为构成不作为犯。例如，父母听到孩子溺水的消息，在来不及赶到现场救助的场合，就不能要求其承担未能履行作为义务的责任；又如，在他人落水时，即便保证人是游泳能手，但当时风浪巨大，要救落水者并不容易，对自己也存在丧失生命的危险，那么，这种情形下也不能要求其实施作为行为。

三、不作为犯的着手之认定标准

（一）学说分歧

由于不作为犯的核心是以违反作为义务为内容的，因而学者们大多联系违反作为义务来认定不作为犯的着手，但在具体见解上，学者们之间存有分歧：

1．违反作为义务的不作为开始说

此说认为不作为犯罪是违反一定的作为义务而构成的犯罪，故而违反作为义务的不作为之开始时点，便是实行的着手。如在母亲为了使婴儿饿死不予喂食的场合，婴儿最初饥饿时而母亲不给予食物的时点，就是杀人罪的着手。对着手持主观说与形式的客观说的论者一般采用这一学说，如黑木忍就持这一见解：不管

是在真正不作为犯的场合还是在不真正不作为犯的场合，都应当被认为是作为义务的发生时。[19]

2．法益侵害现实危险具备说

此说认为只有在违反作为义务的不作为行为引起了侵害法益的现实、具体危险的时候，才能认定着手。对着手持实质客观说的论者一般主张这一学说。例如，前田雅英在批判违反作为义务的不作为开始这一学说时指出，“认为母亲抱有杀意而开始在定时授乳时而不授乳的就成立杀人未遂的观点是不合理的，还是以婴儿生命出现一定的危险是必要的。”[20]大谷实教授则区分不作为犯在实践中的具体情形来认定不作为犯的着手，他指出：“不作为犯的实行的着手，是负有防止结果发生的法定义务的人，违反该作为义务而不实施作为，在引起发生构成要件结果的现实危险时被认可。因此，在构成要件结果的现实危险已经产生，出现违反作为义务的时刻，或在由于行为人的不作为导致有结果发生的危险，违反作为义务所引起的发生结果的现实危险已经出现的时候，就能认定实行的着手。”

[21]我国学者张明楷教授也认为，“不履行义务的行为导致法益产生了紧迫危险（危险结果）时，是不真正不作为犯的着手。”[22]

（二）笔者见解

关于不作为犯的着手，应结合实行行为的一般原理和不作为犯的特殊性来进行认定。由于不作为犯是保证人以违反特定的义务为构成犯罪的条件的，立足于违反作为义务的不作为这一基点探讨着手的基本思路是正确的。但着手是实行行为的起点，是区分实行犯和预备犯的基本标志，其不仅要求行为在形式上符合构成要件行为的一部分；同时，在实质上，要求具有侵害法益的现实、具体危险。

因而，不作为犯的着手的认定，既考虑保证人是否违反了作为义务而不作为，同时还要考察这一不作为是否具有法益侵害的现实、紧迫的危险性。在我看来，现实、紧迫的危险性可能存在于以下两种情形：一是犯罪既遂的结果危险迫在眉睫，保证人不履行保证义务的。如前述的幼儿掉进粪坑之时，其生命就处于具体、紧迫的危险状态，保证人不履行救助的义务就是不作为杀人的着手；又如重症病人心脏骤停，家属急忙呼叫医护人员，但医护人员不予理会的，就是杀人罪的着手。二是违反作为义务的不作为持续至存在侵害法益的现实的危险之时。例如，母亲甲想要生个男婴，结果生了个女婴。欲杀之，于是便将婴儿关在柴房里不给喂食，婴儿因饥饿哭闹得厉害，邻居听见哭声，问明情况，百般劝说，甲将婴儿抱回，给其喂食。这种情况下，母亲不喂奶的行为可以认定为违反了作为的义务，但是，由于一两次不喂奶的行为并不具有造成婴儿生命危险状态的出现，因而不能认为是实行的着手，其行为也就不能认定为是杀人的实行行为。但假定该母亲将婴儿关在柴房里。直至第二天邻居发现女婴命在旦夕，随即送往医院，将之救活。很显然，这种以杀死婴儿的犯意持续不给婴儿喂食的行为已经具备了造成婴儿死亡的现实、紧迫的危险，因而应以杀人罪的未遂处理。

【注释】

*本文获国家留学基金委项目资助：留京出（2007）3035

**南京财经大学法学院讲师，东京大学法学部客座研究员，法学博士。

[1]参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第32页。

[2]参见（日）平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第35页；（德）汉

斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第737页。

[3]参见张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第95页。

[4]转引自（日）大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第136页。

[5]（法）卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论讲义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第217页。

[6]（日）藤木英雄：《刑法讲义总论》，弘文堂1975年版，第132页。

[7]参见（日）西田典之：《刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007

年版，第87页。

[8]参见（日）大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第130页。

[9]参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第一卷），中国人民大学出版社2005年版，第550页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上册），中国法制出版社1999年版，第134页。

[10]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第141页。

[11]参见马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第359页。

[12]参见田宏杰、许成磊：《论不纯正不作为犯的规范结构》，载《政治与法律》2003年第5期。

[13]参见（日）日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第27页。

[14]参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2001年版，第169—173页。

[15]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第76—78页；陈兴良：《刑法适用总论》，中国人民大学出版社2006年版，第237页以下；陈兴良：《陈兴良刑法教科书之规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第67页；张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第144—145页。值得注意的是，在“四来源”说内部，先前行为是否包括犯罪行为以及是否所有的犯罪行为都能成为不作为的义务来源尚未达成意见。笔者以为，张明楷教授关于这一问题的以下看法是可取的：至于先前行为是否是犯罪行为，应分两种情况讨论：其一，在刑法就某种犯罪行为规定了结果加重犯，或者因发生严重结果而成立重罪时，由于可以将加重结果评价在相应的结果加重犯或者另一重罪中，先前的犯罪行为并不导致行为人具有防止严重结果发生的义务。其二，在刑法就没有某种犯罪行为规定为结果加重犯，也没有规定发生某种严重结果而成立其他犯罪的情况下，如果先前的犯罪行为导致另一法益处于危险状态，则宜认为该犯罪行为导致行为人具有防止另一法益受侵害的义务。

[16]参见安翱：《增设见危不救罪相关问题探讨》，载《株洲工学院学报》2002年第5期。

[17]目前德国、法国、意大利、西班牙、俄罗斯等国刑法对见危不救行为都作了明确规定，

这表明各国在以刑法手段规制严重的见危不救行为这一问题上已达成共识。

[18]这一保证人范围的结论的得出，受启发于同中国人民大学法学院冯军教授关于“见危不救应否犯罪化”的问题的一次交流，在此谨表谢意。

[19]参见（日）黑木忍：《实行的着手》，信山社1998年版，第219页。

[20]（日）前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006版，第142页。

[21]前注[8]，大谷实书，第334页。

[22]参见前注[10]，张明楷书，第287页。