探析跨国公司在华并购投资引导和利用

摘要

20世纪80年代后期以来，跨国并购已成为一种世界性的潮流，并且已成为跨国公司对外直接投资的主要手段。随着跨国公司之间竞争的不断加剧，拥有广阔发展潜力和日益开放的中国市场，已经成为跨国公司竞争的主要领域。

20世纪90年代以来，外资并购成为跨国公司在华投资的一个新动向。特别是加入世界贸易组织后，我国经济日益融入世界市场，跨国公司在华并购的步伐明显加快。但由于中国目前正处于转轨期，所以外资并购也存在许多的问题。有鉴于此，本文首先从跨国公司在华并购现状的角度出发，然后分析并购过程中存在的主要问题，并进一步分析产生这些问题的根源，最后针对上述问题提出我们如何对跨国公司的并购进行引导和利用使其更有利于促进我国经济的发展。

【关键词】跨国公司并购投资垄断

Abstract

Since the late 1980s of the 20th century, transnational merger and acquisition has become a world trend and major FDI means of transnational corporations. With the continuous increase competition among transnational corporations, the market of China, which has great potentialities and upgraded market levels, has become the main areas of transnational corporations.

Since 1990s of the 20th century, the behavior of foreign capital’s Merger and Acquisition has been a new aspect of transnational corporations’ activity in China. Especially after the accession to the World Trade Organization, China’s economy has become increasingly integrated into the world market, which accelerates the pace of mergers and acquisitions of transnational corporations in China. However, as China is now in a transition period, there are many problems in transnational mergers and acquisitions. In view to this, first this paper analyzes from the angle of transnational corporations Merger and Acquisition situation in China, and then this paper analyzes the main problems in the process of acquisition and further analysis of the root causes of these problems. Finally, we propose to address the problems of transnational mergers and acquisitions for guidance and how to make use of them to help promote China's economic development.

【key words】Transnational Corporations; M&A; investment; monopoly

目录

1 跨国公司在华并购投资现状 (4)

1.1跨国公司在华并购的主要类型和方式 (4)

1.2跨国公司在华并购投资的行业分布 (5)

2 跨国公司在华并购投资中存在的主要问题 (5)

2.1有关法律法规不完善 (5)

2.2行业安全问题 (6)

2.3国有资产流失问题 (6)

2.4外资并购缺乏效率 (6)

3 跨国公司在华并购投资中存在的问题的根源 (7)

3.1外资并购立法存在缺陷 (7)

3.2跨国并购投资后可能形成的行业垄断 (7)

3.3国有资产的保护不力 (8)

3.4缺乏富有跨国投资经验的中介机构 (9)

4 如何加强对跨国公司并购投资的引导和利用 (9)

4.1完善有关法律法规 (9)

4.2加强对跨国并购的宏观引导 (10)

4.3防范外资并购中国有资产流失 (11)

4.4通过不断完善中介服务体系来吸引外资 (11)

参考文献 (13)

致谢 (14)

探析跨国公司在华并购投资的引导和利用

据联合国贸发会议《2001世界投资报告》称，全世界最大的500家跨国公司已有近400家在华投资，中国正在成为许多跨国公司重要的生产基地、采购基地和研发基地。这表明众多跨国公司都认识到，中国市场是全球最后一块有待开发的巨大市场。长期以来，外商对中国的投资主要以绿地投资为主，并购投资额不超过5％。但近几年跨国公司通过收购、入股和资产互换等方式并购国内企业，特别是大型国有企业的投资出现快速增长。入世后，我国经济日益融入世界市场，跨国公司在华并购的步伐明显加快。外资并购从本质上说是公司企业产权的交易行为，并购者以兼并和控制东道国的公司企业为主要目的。跨国公司对中国企业的并购目前多发生在制造业，从并购的方式看，还主要是以间接并购为主。由于并购可以缩短投资时间、能够迅速扩大规模、迅速地“吃掉”国际竞争对手、从而获得市场份额，所以越来越多的国际知名企业及跨国公司将通过并购方式抢占中国这个巨大的市场。

1 跨国公司在华并购投资现状

1.1跨国公司在华并购的主要类型和方式

1.1.1跨国公司并购我国非上市企业

这种类型起初主要是通过协议购买产权的形式，并购、改造国内非公司型国有企业、乡镇企业及私营企业。随着并购的发展，跨国公司也开始并购国内非上市的公司型企业，如定向募集股份公司，或通过产权交易市场收购挂牌企业的资产或股权。跨国公司并购非上市企业主要采取以下方式：①整体收购。跨国公司整体买断中国相关的国有企业、集体企业和私营企业的全部资产，组成外商独资企业，从而使该企业成为其独资子公司。②部分收购。一种是跨国公司通过参与国内原有企业的重组，收购企业50%以上的股权，以达到控制企业经营管理的目的。另一种是在原有中外合资企业的基础上，由跨国公司通过增资扩股或内部收购，稀释中方股权，从而由参股变为控股。1如德国汉高公司通过内部收购股份的方法，成功地控制了两家合资企业：上海汉高化学品有限公司和天津汉高洗涤剂有限公司。

1.1.2跨国公司并购中国上市公司

1叶军，2004：《外资并购中国企业的法律分析》，法律出版社，第11页。

近年来我国的上市公司越来越受到跨国公司的关注，跨国公司已把并购上市公司作为进军中国市场的跳板。跨国公司收购或控制国内上市公司，又有以下方式：①协议收购上市公司非流通的内资法人股。此类收购始于1995年8月的“北旅模式”。②协议认购国内上市公司向外资发行的B股或H股。③收购国内上市公司原外资股东的股权。④通过收购上市公司大股东的股份间接控股、参股上市公司。2

1.2跨国公司在华并购投资的行业分布

自2003年以来，外资并购内资企业的案例逐渐增加。外资并购的重点行业分布在以下领域：一是市场前景非常看好、资本密集度和技术含量高、且行业内已拥有一定数量外资企业的制造业，如：汽车及汽车零部件、电子、石油化工、机械等。二是规模效应明显的流通业，主要是批发与零售，以及大型综合超市、百货业等行业。三是正在取消进入限制的原垄断行业，如：银行、证券、电讯、港口、航空、自来水等。这些行业外资公司本身的产品或服务与内资相比有较明显的优势，能带来超额利润。四是部分高新技术产业，如：通讯设备制造、计算机硬件、软件、生物工程、新材料等。

2 跨国公司在华并购投资中存在的主要问题

2.1有关法律法规不完善

在中国，给跨国并购活动带来最大障碍的当数法律问题。世界知名的专业服务机构德勤会计师事务所一项最新调查显示，90%的在华外资公司高层管理者表示，计划在未来3年间扩展在华业务。但受访者认为中国的法律环境是加入世贸组织后在经营业务上的主要障碍。目前，中国现有的三部外商投资法律主要是规范外商在国内新设企业，对于跨国公司以购并方式进行直接投资则没有涉及。目前还没有一套专门的外资并购审批制度及审批程序，特别是外资对上市公司的并购，标准尚不明确，实际操作的可控性不强。并购还涉及一些配套法规的建立和完善，如证券交易法、公司法、企业破产法等，其中许多规定对于并购这一新的投资方式来说并不适用。在我国现行法律体制中，有关规制企业合并的法律主要由一些单行法规、部门规章、地方性法规以及一系列兼并政策组成。此外，在外资兼并问题上，基本上是无法可依。由于我国在改革开放初期就制定了中外合资、中外合作以及外商投资企业法，

2叶军，2004：《外资并购中国企业的法律分析》，法律出版社，第12页。

在这些法律中对外资兼并问题几乎没有涉及。随着外商投资方式的转变，外资兼并问题越来越突出。最新修订的中外合资、中外合作以及外商投资企业法仍然未涉及外资兼并问题，但现实中外资兼并仍按三资企业的规定进行，其矛盾和冲突已十分严重。

2.2行业安全问题

目前，国内一些行业的龙头企业已被外商控股，特别是轻工、化工、医药、机械、电子等行业中，不少商品已被外资占有约1/3的市场份额。跨国公司在华并购实施的近乎于是“斩首”行动，专门选择行业的排头兵企业作为并购的重点，一些行业龙头企业陆续被并购，而且利用国有企业改制和地方推进国有产权改革的时机，加快了并购的步伐，并且不遗余力、不惜血本，意图通过拿下行业排头兵企业，控制战略制高点，实现对整个市场的操控。跨国公司在华并购还表现出整体并购、全行业通吃的战略意图。此外，跨国公司在华并购还出现了联合行动，既有跨国公司之间的合作，也有与投资公司或基金的配合。随着外资并购我国企业迅速升温，一些国有品牌逐渐衰落直至消失。行业排头兵企业是国家战略利益的主体，关系到产业安全和国家经济安全，这些企业被大量并购，不仅影响行业安全甚至危及国家经济安全。

2.3国有资产流失问题

跨国公司在并购中国企业的过程中存在国有资产严重流失问题。主要表现为：国有资产被漏估、低估；无形资产流失；外商投资中的资产价值被高估，某些外商对作为投资的实物如进口原材料或设备报以高价；国有资产转让中的流失，在外资并购国企过程中,外商利用资产的专用性,只收购企业主体部分、核心部分,而把离开了主体部分可能变得毫无用处的配套设备、附属设施排除在收购之外,使合资公司能以极小的代价控制这些设施,而又将这些资产的经营风险留给了中方；还有国有资产转让收入的流失等。

2.4外资并购缺乏效率

企业并购是在市场竞争中以等价交换实现产权流动的市场行为，一切活动必须遵循市场规律。资本运营是一种融科学性和艺术性于一体的经营活动，它要求从业人员不仅具有广泛的金融、证券、税务、财务、法律、经营管理等方面的知识，能够熟练运用各种金融工具和管理手段，而且要具有企业家的市场洞察力和处理各种复杂事务的能力和谈判能力。资本运营的复杂性和

专业性决定了中介组织在其中的重要作用。中介组织在资本运营中承担着提供信息、咨询、资产评估、融通资金等作用。这种特殊性决定了在并购中市场中介机构，如：投资银行、资产评估事务所、会计事务所、律师事务所等起着相当重要的作用，从寻找和评价目标企业，进行可行性研究，财务安排到价格谈判，达成交易，清算资产以及资产重组等一系列环节，中介机构的参与都是不可或缺的。外资并购是一种比国内并购更加复杂的企业活动，它对投资银行、资产评估机构、法律咨询机构、财务顾问公司等中介机构提出了更高的服务要求而我国从事外资并购的专门机构少之又少，许多中介机构不规范，不专业。对于并购对象的价值不同的中介机构往往给出差异极大的评估。这样的评估不仅不能促进并购，反而会影响并购的顺利进行。目前我国的企业并购多数由企业自己策划完成 , 缺乏中介机构的有效参与 , 制约了外资并购的运作效率，阻碍了外资并购在我国的实施过程。

3 跨国公司在华并购投资中存在的问题的根源

3.1外资并购立法存在缺陷

我国外资并购立法欠缺体系性、法律效力偏低、内容不完备、缺乏协调性。当前，虽然我国已颁布了许多关于外资并购的法规和规章，但这些法规和规章的内容往往极为分散，不成体系。由于我国没有一部能统率外资并购相关法律规范的基本法，现有的外资并购立法在不同效力层次和规制领域上缺乏相互的配合，经常出现法律规范相互间的冲突和无法可依的状况。目前我国关于外资并购的专门立法均为部门规章，立法效力位阶低下。外资并购的规制需要相关法律法规的相互配合，但我国法律之间的不协调、不衔接，甚至是相互矛盾等等现实问题，往往使并购主体和司法机关无所适从。还有外资并购立法散乱，外资并购立法是一个系统的工程，然而我国缺乏一个基础法作为外资并购法的统帅。3

3.2跨国并购投资后可能形成的行业垄断

跨国公司的并购式投资具有追求垄断市场的自发倾向，其最终目标是在中国占有绝对优势的市场份额，跨国公司利用其雄厚的资本、先进的技术、高效的管理以及发展战略精妙等优势通过并购我国同行业企业等方式来获得巨大市场份额，挤压国内资企业的生存空间，甚至垄断我国的国内市场，控

3张远忠，2004：《外资并购国有企业中的法律问题分析》，法律出版社，第56页。

制我国产业，威胁我国产业和国家经济安全。再加上我国的《反垄断法》立法滞后，致使跨国公司毫无顾及地对我国优势行业的强势企业近乎是全行业的并购，而全然不考虑市场集中度和垄断趋势。国内企业对于外资并购导致的行业过度集中束手无策。面对强劲竞争对手，国内企业的第一反应往往是寻求政府保护。

3.3国有资产的保护不力

3.3.1产权交易不规范

由于我国目前产权交易不规范，跨国公司在并购中国企业的过程中存在国有资产严重流失的问题。资产评估不规范造成国有资产被漏估、低估。3.3.2无形资产评估问题严重

无形资产评估问题严重造成无形资产流失。从广义上讲,无形资产包括知识产权资产、土地使用权资产、市场资产、人力资产等等。事实上,在我国国有企业涉外产权交易中,这部分资产的价值往往被严重低估。

3.3.3外方资产的价值往往被高估

改革开放初期，外商投资多以现金为主，现汇比例达80%左右，近年来实物投资逐渐增多，据有关部门统计，在广东、福建、上海、江苏等地的三资企业中，以设备作价投资占外资总投资的70%4。一些外商进口设备和原材料时高报价，出口成品、半成品低报价，从这一高一低之间，外商将企业利润据为己有。在外商以设备为股本的投资中，很多企业对外商投入的设备不经商检部门检验和评估，使外商设备高估的问题不能及时得到纠正，造成国有资产的流失。

3.3.4 国有企业存在制度性缺陷

由于我国国有企业存在着产权模糊、治理结构不合理等制度性缺陷,而资产评估中介机构受利益驱使和多方面制约,难以对国有资产做到独立、客观、公正的评估,导致国有资产转让价格受人为因素的影响很大。

3.3.5国有资产流失的判断标准存在误区

我们判断国有资产流失的标准存在着误区。我们常常认为，低于账面价值出售即意味着国有资产流失。而实际上，由于存货积压变质、应收账款无法回收、固定资产和对外投资大幅减值等等，使企业的账面价值中存在大量

4麻新平，2003：《我国利用外资的负面效应及其矫正》，《经济体制改革》第6期，第21-23页。

虚拟资产，企业资产的市场价值往往低于账面价值。

3.4缺乏富有跨国投资经验的中介机构

国内缺乏熟悉跨国并购的投资银行、律师事务所等中介机构。而跨国并购是一种复杂的投资活动，并且并购过程中涉及方方面面的专业知识，但我国尚无专业性的跨国并购的咨询服务机构，虽然其他中介机构可以提供这方面的服务，但在服务质量上却逊色不少。再如：投资银行在企业并购活动中的主要功能是作为中介人为并购企业和被并购企业提供咨询、策划及相应的融资服务；律师事务所则为企业跨国并购提供东道国有关法律、政策等方面的服务。而目前，我国虽已形成可包括信托投资公司、证券公司、财务公司在内的投资银行格局，但其规模普遍较小，难以为跨国并购提供高质量的服务。在并购中，市场中介机构如投资银行、资产评估事务所、会计事务所等参与都是不可或缺的。而国内中介机构服务不到位。目前，中国中介机构发育不完善，功能不健全，尤其对跨国并购业务基本没接触过。此外，我国目前的律师事务所，尤其缺乏通晓外语、精通外国法律的涉外律师，使得跨国并购的活动难以顺利进行。

4 如何加强对跨国公司并购投资的引导和利用

针对跨国公司在华并购过程中存在的主要问题以及产生这些问题的根源，我国应采取有效的措施来对其引导并加以利用使其更有利于中国经济的发展。

4.1完善有关法律法规

面对外资并购问题，中国法律应作出相应对策，外资并购法是跨国公司在我国投资顺利开展的理性需要，如果缺乏必要的、明确的法律支持，那么会给外资并购行为带来极大的不确定性，这种法律上的不确定性就是外资并购的法律风险。市场主体具有典型的厌恶法律风险的特征，如果法律风险过大，必然抑制外资并购行为的发生。因此，法律制度的有效供给是外资并购得以顺利展开的必要条件。外资并购法又是政府规制跨国公司在华并购活动的迫切需要，要对企业并购予以有效规制，必须做到有法可依，解决问题的关键在于制度创新。

4.1.1立法中明确限制可能导致垄断的跨国并购

立法中明确限制可能导致垄断的跨国并购，通过制定《反垄断法》及相

关的法律文件等措施以防止垄断。我国在跨国公司并购的反垄断立法中，应该引入“有效竞争”概念，将《反垄断法》定位于维护有效竞争、实现资源有效配置，以提升国家整体经济实力，并具体规定审查标准、并购范围、以及申请程序等。

4.1.2 设立国家级的专门机构负责受理并购案件

这一机构应拥有独立的准司法权，可以杜绝地方保护主义的干扰，以及行政管辖的影响，其权威性能保证执法的公正性。

4.1.3 注重相关法律的配套问题

注重相关法律的配套问题，使法律能更好地发挥统一、系统和整合功能。此外还应着手修改现行法律中的一些规定和制定相关规章，具体而言有以下几方面：（1）对跨国公司实施的企业并购，在已有的企业登记法律制度的基础上建立起企业并购的事前申报制度。企业并购的事前申报制度，作为一项预防企业利用并购行为达到市场垄断目的的事前规制措施，已被各国所普遍认识，并且已成为了各国《反垄断法》中的基本内容之一。鉴于这项制度的重要性和必要性，应当在我国现行的公司法律制度的基础上尽快建立起我国的企业并购申报制度。（2）建立一套兼并申报程序制度。在申报对象及范围的确定上，可采取“部分申报原则”，即只有达到了一定的规模的企业实施的并购行为，才必须于事前提出申报。这样设计，既可以避免给更多的企业造成负担，同时也可以减轻管理机关的工作压力，确保管理机关对外资并购与国家经济安全的理性思考。5

此外我们还可借鉴美国、英国、法国、德国等发达国家的做法来不断完善我国跨国公司并购法律制度以及政策法规。

4.2加强对跨国并购的宏观引导

随着我国利用外资的力度进一步加大，以及跨国公司在华并购的增多，我国应加强对跨国公司的并购行为的宏观引导使其与我国产业结构调整的要求相一致，从外资并购的行业分布可以看到外资并购的产业方向部分地符合了我国的产业导向，即集中在科技含量较高的制造业和服务业，但结构仍需进一步改善。在今后指导外资并购的产业导向上重点应放在以下产业：（1）首先鼓励外商并购我国传统农业企业，发展现代化农业，促进农业产业化。

5蔡红，2002：《我国外资并购监管制度的立法研究》，《国际经贸探索》第2期，第31-33页。