关于哈特《法律的概念》第五章的读书笔记

关于哈特“规则”论的思考

在哈特《法律的概念》第五章中，哈特提出“法即第一性规则和第二性规则的结合”。本章分为了三个小标题，分别是：一个新的开端，义务的观念，法律的要素。

在第一部分中，作者将前三章概括为“一个关于失败的记录”，因此“需要一个新的开端”。这个失败的记录即是指在一些观念中法律等同于主权者的强制命令，然而在现实中，法律不仅约束着别人，同样也约束着法律制定者。如果将这种“一个人给另一个人下命令”的简单模式视为法律强制性的体现，那么，这种观点并未反映出法律的本质。于是，我们究其根本原因：我们摒弃习惯、威胁与盲目的服从，而树立“规则的观念”。在第一节中，作者最后阐明了第一性规则与第二性规则的功能：第一性规则“设定义务，涉及与物质运动或变化有关的行为”；第二规则“授予权力，公权力或私权力，提供了不仅物质运动或变化、而且引起义务或责任的产生和变更”。由此，作者引出了一个命题：法理学科学的关键，其实并不必然存在第一性与第二性规则的结合。如想好好了解法律，我们则需要了解第一、二性规则是怎样相互作用的。哈特实际上批判了奥斯汀的说法，他的观点相对来说也是比较全面的。

第二部分是“义务的观念”，显然作者已经从“第一性规则”着手进行分析了。诚然，按照作者的话说，法律即强制命令有其可取之处，笔者认为这就是“义务”的原始来源，将法律等同于强制命令固然是局限的，但是它至少反映了一点，法律有一部分是“强迫人们为或不为”，这就是义务。“义务”虽与“被迫”有一定程度上的关联，即二者都是受到某种强制力的制约而做出的一种行为。作者以

抢劫情境为例，受害者是出于“被迫”而不是出于“义务”交出钱包，抢劫情境中，“义务”是不存在的，因为它并没有包含某种规则在里面，制约受害者的不是理性的强制力，而是蛮横的命令。在作者看来，“义务”的特点在于：第一，“对规则背后社会压力的重要性和严厉性的坚定态度是确定它们是否被认为引起义务的主要因素”。第二，“规则之所以被认为重要，乃是因为人们确信它们对于维护社会生活或社会生活的某些价值极高的特征必须的”。第三，“人们设想义务和责任就其特征而言包括着牺牲或克己。”另外，对于规则的“内在”与“外在”方面，哈特举了一个关于红绿灯的例子，向读者说明了规则的内在面向与外在面向。那么，何为“内在面向”？从某种意义上说，正是规则的内在面向使得“我有义务……”或“你有义务……”的义务观念才得以形成，而不是那种“如果……我极可能因此而受害”的预测。而外在观点的观察者被人不接受规则的观点，从局外引述人们从内在观点出发关心这些规则的方式。

第三部分是“法律的要素”。在这个部分中，作者首先向我们阐述了由简单第一性规则构成的社会结构的缺陷，共有三个：不确定性、静态行与无效性——但是，纵观法律历史，更严重的缺陷其实是缺乏一个权威机构以确定哪些事情是可为或不可为的。对于此问题，作者提出了补救的措施：以不同种类的第二性规则来补充第一性的义务规则。详细来讲，就是用“承认规则”的方式来补救第一性规则体系的不确定性——即立法，这就是初级法律诞生的源泉，古代具体形式不外乎制定法典、铭刻公文，等等，而在“发达的法律制度”中，承认规则的方式则为“代替通过排它性地引证文本或目录而认定规则的方法，他们采取了引证第一性规则具有的某个一般特征的方法”；而对第一性规则的静态行我们则采用“改变规则”的方式，即授权，将权力赋予人民、群体，通过这些主体的生活行

为、习惯的演变而引入新规则、废除旧规则；对于第一性规则的无效性，作者选择了“审判规则”的模式进行补救，这个补救方式在于对其分散的社会压力的无效性作出补充，此时，审判规则与第二性拥有密切的联系，又以“承认规则”为前提。因此，被授予了审判权的承认规则即演变为普遍约束社会、人们的规范——这个表述我想大家已经不陌生了——这就形成了法的“渊源”。

承认规则是哈特法理学中最核心、最具原创性的概念。承认规则的意义不仅仅是因为它是两阶规则体系中的重要组成部分，更重要的是它是法效力的来源。承认规则在哈特的法理学中的具体地位并不是很清晰，哈特一方面强调了承认规则是二次规则的一部分，是为了弥补原初规则中法律的不确定性（uncertainty）而出现的规则，是鉴别原初规则的决定性规则，同时又指出二次规则是有别于原初规则的授权规则，另一方面又指出承认规则的最高性，因为其是法效力的来源。在哈特的著作中，这是一种很矛盾的陈述：如果承认规则是二次规则的一种，那么它是不是也是授权性的规则？如果它是授权性的规则且又是法效力的来源这不是很荒唐的叙述吗？对这样一种矛盾，哈特认为，承认规则本身的存在无法诉诸其他的规则，因此，承认规则的存在不是“效力”问题，“这种问题不会发生在提供判准的承认规则本身：因为承认规则既非有效亦非无效，它就是很单纯地因为妥当而被采用”，就像巴黎的标准米尺一样，它是所有以公尺为单位测量的终极标准，而标准米尺本身的长度则是一个事实问题。这种解决办法可以与凯尔森的“基本规范”（basic norms）拿来相较，凯尔森通过一系列的问答最终将法效力的来源上溯到“基本规范”，到此为止便无法再给出合理解释。哈特的解决办法其实并没有解决掉将承认规则归入二次规则而产生的矛盾，将承认规则的存在归结为人们的接受这样一个事实表面看是一种很好的解决办法，但却存在隐

患。因为既然承认规则的存在是人们的接受，但肯定存在不接受的情况，这种情况下怎么解决？哈特认识到了将承认规则的存在归为“事实问题”的这一窘境，他认为“无疑地，法官、政府官员与其他人日常的实践活动乃是承认规则所真实存在的地方”，“承认规则存在的形态，却必须是法院、政府官员和一般人民，在援引其所包含判准以鉴别法律时，所为之复杂但通常是一致的实践活动本身”（着重号为引者所加）。对这样的答案，如果我们继续追问，如果出现不一致时将如何鉴别是不是法律呢？哈特在别的地方确实提到，他认为“我们只要求体系中的官员或专家有这样的理解（也即理解成员不断变动之立法机构的资格规定——引者注）；法院负有决定什么是法律的责任，以及律师是当一般公民想知道什么是法律时的咨询对象。”

在第二版的《法律的概念》的后记中，哈特通过反驳德沃金对承认规则的批评发展了承认规则。在后记中，哈特提倡一种“柔性的承认规则”，容许承认规则安置具有争议性的道德原则判准，强调在某一些法律体系中，道德原则可以作为判断法律命题是否为真的合法性条件。但是这样就与实证主义法学派主张的法律与道德分离的论旨相悖，哈特认为“法理论应该避免牵涉到探讨道德判断之一般地位的具争议性之哲学理论，……应该使下述之一般问题保持开放：道德判断是否具有德沃金所称之‘客观的基础’？因为无论对这个哲学问题的答案是什么，法官的义务都是相同的，那就是，对任何他可能必须做出决定的道德议题，做出最佳的道德判断”。哈特在这里的立场很明确，就是对道德有“客观的基础”保持开放，那么，承认规则的主要功能就是鉴别有效的法律规范的论述是否还能成立？在后面的论述中，哈特指出“就主张与道德原则或价值的一致，可以成为对既存法律的测试判准的‘柔性法实证主义’来说，这种判准是否真能发挥测试法

律的效果？或相反地说，它只能够为法院指出方向，要求法院以符合道德的方式来创造法律？”哈特在这里也仅仅是发出了种种疑问，而并没有给予回答。德沃金认为哈特未对“原则”的地位予以考虑，在此种挑战下，哈特似乎承认了使承认规则的道德效力判准成为法官造法的道德方面的指引，但前提条件是法官遇到的是“法律未规制的”案件。

最后，不得不提的是在本章的末尾，作者给了我们一个忠告：第一性规则和第二性规则的结合，使我们有了法律制度的中心，但是，这本身不能说明每一个问题，它们虽是“中心”但绝不是“全部”，法律的要素同时还包含着许多别的成分。