关于建设工程施工合同案件审理中的一些法律问题

关于建设工程施工合同案件审理中的一些法律问题 问题一：关于包死价情形下要求工程价款鉴定的处理 当事人对工程总价款的约定有三种方式，即固定价、可调价和成本加利润。固定价又可分为固定总价和固定单价。在司法实践中，有80%以上的案件，当事人之间约定的是固定总价。承包人之所以大多采用固定总价的方式，是由于目前我国建筑市场管理不到位，导致承包人尤其是实际施工人通过钢筋拉大间距、以次充好；混凝土降低标号、配比；桩基深度不够等各种方式偷工减料，降低施工成本，从而获得最大利润。当事人在合同中约定的固定总价表述一般为固定价、固定总价、包死价、总价包死，一次性包死不作调整等。但由于工程建设中往往存在设计变更、工程量增加等因素，对于工程价款，当事人之间对工程总价款往往包不死。工程竣工、合格后，实际施工人为多拿工程款，往往找出各种理由，如工程设计变更、工程量增加等，要求人民法院对工程总价款进行鉴定，发包人则主张双方之间的工程总价款要严格按照合同约定，即包死价结算工程价款。 对此，笔者认为，如果当事人之间约定的是固定总价、包死价等方式，则对承包人或实际施工人的造价鉴定申请不予支持。理由是，在工程招投标阶段，承包人为能够拿到工程项目，往往采用低于定额的标准进行投标，发包人往往会选择较低价格的投标者并与之签订合同，因此，当事人之间的合同价一般是低于国家定额标准。工程造价鉴定一般是按照国家定额，即国家强制标准计算工程价款，如果同意承包人、实际施工人的鉴定申请，则鉴定结论的价款肯定高于当事人之间约定的合同价款，这样对发包人明显不公，也会使承包人、实际施工人用较低价格签订合同拿工程，按照国家定额结算工程款多拿钱。如此，承包人、实际施工人就会视合同为儿戏，扰乱建筑市场的正常秩序。因此，对于当事人在合同中约定了工程总价款，事后又申请造价鉴定的，不应予以支持。对于设计变更部分和工程量增减部分，如果当事人之间在合同中没有约定该部分工程价款的结算方式，发生纠纷后，可以由当事人之间再行协商，协商不成，人民法院可以参照合同约定的价款结算方法计算该部分工程价款，也可以通过工程造价鉴定，对该部分工程的价款进行鉴定。 问题二：关于多份合同情形下工程总价款问题的处理 在案件审理过程中，笔者发现很多情况下，当事人之间签订了两份或两份以上的合同，且都经过了建设主管部门的登记备案。有的多份合同构成黑白合同，有的不构成黑白合同，在此情形下如何确定工程总价款。 对此，笔者认为要具体分析。(1)如果当事人之间签订的合同所涉工程属于国家强制招投标的范围，当事人之间也进行了招投标，并且该合同经过了登记备案，其私底下签订的合同与该登记备案的合同在实质性内容上不一致，应当认定该登记备案的合同为“白合同”，未登记备案的合同为“黑合同”。根据司法解释的规定，此时，应当按照“白合同”结算工程款。(2)如果当事人之间签订的合同所涉工程非属于国家强制招投标的范围，当事人之间进行了招投标，并且在建设主管部门登记备案，私底下签订的合同与备案的合同在实质性内容上不一致，应当认定该登记备案的合同。虽然，私下签订的合同可能是当事人之间的真实意思表示，但如果认定私下签订的合同，当事人就会认为，其招投标只是走走形式，反正对其不具有约束力，使招投标程序沦为走形式。同时，该行为也损害了其他投标人的利益，扰乱了招投标市场秩序和建筑市场秩序。因此，我们主张认定登记备案合同的价款为工程结算依据。(3)如果当事人之间签订的合同所涉工程不属于强制招投标的范围，当事人之间也没有进行招投标，但按照当地建设主管部门的要求进行了备案，该备案的合同与当事人私下签订的合同内容不一致的，应当认定该两份合同不符合司法解释规定的黑白合同认定条件，不构成黑白合同，当事人之间可能只履行其中的一份合同，也可能是后一份合同对前一份合同进行了变更，主要看当事人实际履行合同的情况，确定工程总价款。 问题三：关于工程价款结算中涉及强制招投标的认定 司法实践中，商品房开发项目竣工验收合格后，施工方为多拿工程款，主动提出，其所施工的工程属于国家强制招投标的工程，必须进行招投标，而发包方没有进行招投标，因此，双方之间签订的合同违反《中华人民共和国招投标法》强制性规定，应当认定为无效合同，工程总价款应当按实结算。而发包人则主张涉案工程不属于法律规定的强制招投标的范围，不需要进行招投标，双方之间的合同应当认定为有效，按照合同约定结算工程价款。因此，人民法院在确定工程总价款时，首先要去判断哪些工程属于强制招投标的范围，哪些工程不属于强制招投标的范围，在此基础上再对合同效力和合同价款作出进一步判断。而且司法实践中，各地招投标主管部门要求招投标的标准和范围又不统一，导致各地出现了不同的判例。 对此，笔者认为，根据《中华人民共和国招投标法》的规定，以下项目必须进行招投标：1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。2000年4月，国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，将商品房项目界定为社会公共利益的范围，必须进行招投标。承包人据此主张合同无效，工程款按实结算。对此，笔者认为，商品房开发仅涉及特定当事人之间的利益，即开发商和被拆迁人之间的利益，而非不特定的当事人之间的利益即社会公共利益，不属于强制招投标的范围，《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》，没有将商品房开发项目界定为社会公共利益，也体现了商品房开发不涉及社会公共利益的立法动向。因此，商品房开发项目不属于强制招投标的范围，发包人没有进行招投标，不影响合同的效力。对于承包人主张商品房涉及到社会公共利益，没有进行招投标，合同无效，主张按照定额结算工程款的主张，不应当支持。 问题四：关于建材价格上涨要求情势变更的处理 建设工程施工合同涉及的项目建设周期一般都比较长，期间建筑材料价格会发生变化。工程竣工结算时，承包人尤其是实际施工人会主张，由于建筑材料价格上涨，导致建筑成本增加，依据情势变更原则和各地建设主管部门的指导意见，要求增加该部分工程款。发包人则主张，建筑材料价格上涨属于正常的商业风险，不应当由发包人承担，不同意对建筑材料价格上涨部分，增加工程价款。各地由于掌握的标准不同，也出现了不同的判例。 对此，笔者认为，当事人在合同中对建筑材料价格上涨的风险有约定，按照约定处理；没有约定，协商不成的，由人民法院依法判决。按照最高人民法院最新的指导意见和相关会议精神，对情势变更的原则，应当从严掌握，并报高级人民法院审查。在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。因此，对于建筑材料价格上涨部分，原则上应当属于商业风险，不作调整，除非是个案显失公平。即使调整也要掌握严格的标准，对于建筑材料价格上涨要区分主材和非主材部分，对于非主材部分，由于占建筑成本的比例不大，不予调整。对于主材部分，区分一类主材和二类主材，对于一类主材的调整标准，可以考虑掌握在50%-100%之间，对于二类主材，可以掌握在30%-50%之间。这样调整既可以防止承包人、实际施工人借情势变更转嫁商业风险，也可以防止情势变更不予调整对承包人、施工人的个案不公。各地在个案处理中，有的依据省建设主管部门的指导意见，如湖北、江苏等，对建筑材料价格进行了调整。对此，笔者认为，上述建设厅的指导性文件，是从指导当事人签约的角度，并且对情势变更与商业风险的区分与人民法院的司法判断标准存在差异，因此，笔者主张上述指导意见仅供个案裁判参考，不宜作为裁判依据。 问题五：关于工程价款有效支付问题的处理 在司法实践中，经常会遇到承包人依据司法解释的规定，突破合同相对性，向发包人主张欠付工程价款；发包人主张其已经向实际施工人支付完工程价款，或主张已经超付工程款，要求发包人予以返还超付工程款部分。而承包人则主张发包人向实际施工人的工程款支付，不符合合同约定，不构成有效支付。如此，人民法院如果认定发包人对实际施工人的付款不符合发包人与承包人之间的约定，不构成有效支付，则发包人可能面临重复付款的风险。如果认定发包人对实际施工人的付款构成有效支付，则承包人与发包人之间的合同约定则对发包人没有任何约束力。 对此，笔者认为，依据最高人民法院司法解释的本意，合同相对性原则的突破是有条件的，即在实际施工人的上一手非法分包人或转包人破产、下落不明，实际施工人不提起以发包人、总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才允许实际施工人突破合同相对性(参见冯小光：《回望与展望——写在〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉颁布实施三周年之际》，《民事审判指导与参考》2008年第1集)。依据合同相对性原则，涉案工程款的结算，原则上应当在合同相对人之间进行，并符合合同双方的约定，如果当事人之间的付款方式不符合合同约定，则发包人对实际施工人之间的付款不构成有效支付，如果查明，发包人对实际施工人之间的付款符合表见代理的条件，同样构成有效支付，否则，则构成无效支付。由实际施工人返还发包人工程款，再由发包人支付承包人。之所以如此选择，是为了预防司法实践中出现的以下两种违法情形；一种情形是由于承包人、非法分包人管理不到位，只收取管理费，在施工过程中，没有派遣相关的技术、财务、管理人员在施工现场。实际施工人为及时领取工程款，发包人要求其出具的收款收据大于其实际领取的工程价款。如实际施工人领取的工程款为100万元，而发包人要求其出具120万元的收据，而发包人最终依据该120万元的收据与承包人进行结算，实际施工人迫于压力不予出庭参加诉讼，这就造成了发包人与实际施工人串通损害承包人的情形。另一种情形是，承包人与实际施工人之间相互串通虚报工程量，虚增工程价款，在发包人已经付清工程价款的情形下，实际施工人向发包人主张虚增工程价款，损害发包人的利益。 在建设工程施工合同案件中，当事人之间最主要的争议是关于工程价款的争议。人民法院在案件审理过程中，首先要确定双方当事人间的工程总价款。以上五个问题主要涉及工程价款。