快播案的不作为共犯理论检视

导读：不作为犯处罚的实质依据在于其设定了对侵害或威胁法益侵害结果的具体、现实的支配。这个观点应该是不作为理论实质化发展的趋势和最低限度的共识。那么问题来了，快播公司对淫秽物品的扩散和传播有现实、具体的支配力吗？能够将面向结果的因果发展掌握在自己手中吗？他能具体、现实地支配因果发展流程吗？或许每个人都会有不同的认识。你问我的观点啊？我哪知道啊，知道了也不说，你猜。不用猜了，读完此文，你心里已经有了自己的答案了，不是吗？

“快播案”的争论已经从程序之争走向实体之争，其中实体之争中的一个重要问题是不作为共犯问题。

对于他人的作为犯罪具有阻止义务而不予阻止，这种以不作为的形式参与他人作为犯罪的类型，在理论上被称为“不作为共犯”。不作为犯罪理论本身就是一个理论难题，而共同犯罪理论又有“刑法理论绝望之章”的称号，那不作为共犯这两个理论难题合在一起的不作为共犯就是难上加难喽。

一、不作为共犯的成立范围如何划定？

1.不作为教唆犯

“不作为共犯”，这里的“共犯”是狭义的共犯，是相对于正犯（实行犯）而言的。狭义的共犯包括教唆犯和帮助犯，那不作为共犯理论上也应该包括不作为的教唆犯和不作为的帮助犯。但是由于教唆犯的本质是通过唆使行为唤起正犯的行为决意，而不作为不足以唤起他人行为的决意，所以，通说均否认不作为的教唆犯。快播案中，也不存在的不作为的教唆犯问题，因此没有讨论的必要。

2.不作为帮助犯

而不作为帮助犯则是理论通说都承认的，这一点无论是德日通说还是国内通说均无例外。当然，值得注意的是，司法实践中对于不作为共犯及其陌生。前段时间，我为一个参加十佳公诉人比赛的选手们串讲刑法总论是重点讲述了不作为共犯，并举了我自己办理的案例进行说明，但是从他们的反映来看，他们认为不作为帮助犯在实践中被认定的寥寥无几，且案件最后拍板的领导不可能接受这个理论。这是令我感到意外的。但是有人会说，既然实践界对于不作为共犯是排斥的，那么快播案为什么会被起诉呢？其实大家应该很清楚，无论是从起诉书还是庭审辩论中均可以看出，起诉的依据是司法解释，并非不作为共犯理论，不知是他们不知用，不敢用，还是不削用。当然，我这么说，并非认为快播案就是可以不作为理论进行定罪处罚，而是认为无论是否构罪都应该用到这个理论工具进行检视，因为定与不定取决于被告人是否具有保证人地位（下文详述）。

3.不作为片面帮助犯

也有人提出王欣与上传淫秽视频者即便没有共同犯意联络，按照不作为片面帮助犯也可以定罪处罚。那么不作为片面帮助犯在理论上是否能站得住脚呢？

关于片面共犯问题在理论上确实争议很大，有人全面否定，有人全面肯定，有人只承认片面帮助犯。全面否定说，既不承认片面正犯，也不承认片面帮助犯；帮助犯肯定说否认片面共同正犯而仅肯定片面帮助犯；全面肯定说不仅承认片面帮助犯还承认片面共同正犯。

那通说咋样呢？这就复杂了。德、日通说是承认片面帮助犯的，而否认片面的共同正犯，司法实践也有片面帮助犯的判例。但国内就乱了，因为按照四要件的理论，共同犯罪是所有的共同犯罪人都符合某一个罪名的犯罪构成，要有共同的行为和共同的故意，而共同的故意表现为相互的意思联络和沟通，犯意联络是双向的、全面的，而不能是单向的、片面的。这样一来，哪里还有片面共犯的存在余地呢？国内传统理论通说如此立场，司法实践固然是断然

不会认同片面共犯呢？既然不会承认片面共犯，那就更不可能承认不作为片面共犯了，自然而然不会承认片面帮助犯了。但是这种传统通说“一统天下”的局面已被打破。国内承认片面帮助犯的学者越来越多，通说地位已经不保，而实践中也出现了运用了片面帮助犯的判例（只是没敢写进判决书而已），比如笔者就指导运用此理论起诉过案件，并被判决，用流行说那真是“法律效果与社会效果的统一”。

总结一下，不作为共犯的成立范围，可以是不作为帮助犯，也可以是不作为的片面帮助犯。

二、不作为共犯的成立条件是什么？

1.“保证人”是个啥？

实践界对于不作为犯罪理论，据我所知，相当陌生，我这个“据我所知”应该是准确的，因为我就是基层一线的办案人。陌生到何种程度？很多人甚至没听说过“保证人”这个词，很多人以为这个“保证人”是取保候审的那个“保证人”。他们所理解的不作为义务还仅停留在“三分说”的阶段。

如前所述，不作为共犯成立范围限于不作为帮助犯。作为义务是成立不作为犯罪的必要前提条件，所以不作为帮助犯的成立也必须以帮助者有作为义务为前提条件。有作为义务的人就是保证人（或者叫保障人）。这样，保证人的义务来源，就成为定案的关键了。

2.腐朽老旧的三分说

关于保证人的义务来源，我们很多司法实践人士所理解的学说还停留在形式三分说阶段，哪三个呢？即法令、契约、危险前行为（先前行为）是保证人义务三大来源。这个三分说是啥时候提出的呢？那是19世纪初期，天啊！这是哪一年的老黄历了。这个三分说一直20世纪50年代在德国都处于通说地位，在国内其通说地位却一直支撑到今天？神那，创立者泉下有知，当从墓里爬出来了。国内传统刑法理论还有个四分说，与三分说相比，变化不大，只是加了个职务或业务的义务来源而已。

那这个三分说有啥不好呢？它最大的缺点就是没有回答：你凭啥说这三个义务来源就是保证人的义务来源？有这三个义务凭啥就要保证危害后果不发生？比如，基于法令的义务，违反了其他法律的行为，并不一定直接成立刑法上的犯罪。

3. 实质的法义务理论兴起

不作为理论发展的历史就是刑法理论从形式化到实质化发展的历史，它是刑法理论实质化发展的缩影。

实质法义务说为实质违法性说一派所倡导。因与纳粹勾连而臭名昭著的德国基尔学派提出不作为之刑事责任取决于不作为之违反义务性和不作为者依健全国民感情显然为特定犯罪之行为人，从整体秩序和伦理来界定不作为义务的实质来源。虽然基尔学派的实质违法论随着纳粹的倒台而倒台，但是在不作为义务来源上学术遗产却被继承下来了，他们说主张的共同生活团体作为义务来源，为日后的理论和实务所接受，且迄今成为通说。1930年，德国刑法理论在保证人义务来源中加入了“密切生活关系与危险共同体”，例如家庭成员重病而不予救助、登山团队成员对陷入危境的队员不予救助。实践中丈夫看妻子服毒自杀而故意不予救助的案例时有发生，还记得那道全国公诉人与律师辩论赛中的题目：男子眼看同居女友跳楼自杀而不予救助。可惜的是，控辩双方在不作为保证人地位上并没有展开应有的理性交锋。1950年，德国的阿明.考夫曼将保证人地位的来源分成两类：一是基于照顾义务；二是基于监督义务。

1970年代左右，德国著名的刑法学家罗克辛提出了“支配说”，一经提出，追随者众多。支配说认为，只有当行为人居于主控支配地位时，才有保证人地位，才有保证人义务，包括保护性支配和监控性支配。目前，在德国占通说地位的观点是机能二分说，该说将作为义务分为对脆弱的（无助的）法益的保护义务和对危险源的监督义务。

总结起来，保证人地位来源有：（1）基于法律；（2）契约；（3）先前行为；（4）基于密切的生活关系和危险共同体；（4）基于自愿承担保护义务；（5）基于危险源的监控义务。

从这个发展过程中可以看出，就是一个从形式到实质的发展过程，人们试图找到一个单一的实质性标准作为不作为义务的来源。

罗克辛的得意门生许迺曼提出“对造成结果的原因有支配”的对等原则，他认为仅有当不作为人针对造成法益受侵害之事实的法律地位，以对于结果归责具决定性的观点与作为行为人的法律地位可加以比较时，那么以作为犯的构成要件处罚不作为才属适当。所以与作为对等的不作为前提要件是，对于法益侵害的重要条件（造成结果的原因）具有与此种支配在强度上可相比较的意志力，也就是对于时间有实际控制。

我国台湾地区学者黄荣坚认为，“不作为犯的基本事实形态是对于自然的放任，是对于已经存在的风险的放任。作为犯的基本事实形态是对于自然的干涉，是制造原本不存在的风险”，因果的危险前行为是保证人地位的唯一来源，通说所认为的各种保证人类型多数都可以还原为危险的前行为，个别不能还原的不应当成为保证地位的来源。“基于法益保护的目的，法律上一个合理的要求，也是一个合乎期待可能性的要求是，制造风险的人有义务把风险控制在容许限度的范围内，质言之，制造风险的人，必须控制风险；破坏自然的人，必须恢复自然。承此，行为人违背控制风险义务即可能构成犯罪，也就是所谓不作为犯罪”。无独有偶，日本西田典之也认为，“如果作为是指向结果的因果设定，不作为便属于因果过程的放任。为此，不作为要与作为具有构成要件性等价值，不作为者就必须将正在发生的因果流程控制在自己的手里，即获得基于意思的排他性支配”，对于获得的排他性支配并非基于自己的意思这种“支配性”的场合，才考虑必须存在父（母）子关系、建筑物管理人、安保人员等社会持续性保护关系，如早上起来发现门口放有弃婴，由于是自己的大门口，应该说具有排他性支配，但是这种支配并非基于自己的意思。日本结果无价值论者曾根威彦也认为，在放任不管的话就会向侵害结果方向发展的法益保护，事实上被托付给了特定的不作为人的时候，即只有在和不作为人之间具有防止结果的紧密关系的场合，才能将不防止结果的不作为和作为引起结果的场合同等看待”，“不作为人将面向结果的因果发展掌握在自己手中，即具体、现实地支配了因果经过”。

笔者认为，犯罪的本质在于法益侵害或危险，这一点无论是对作为犯而言，还是不作为犯而言都是一样的，其差别仅在于作为犯是制造了原本不存在的法益侵害的风险，而不作为犯是对已经存在风险的放任。因此，笔者认为，不作为犯处罚的实质依据在于其设定了对侵害或威胁法益侵害结果的具体、现实的支配。这个观点应该是不作为理论实质化发展的趋势和最低限度的共识。那么问题来了，快播公司对淫秽物品的扩散和传播有现实、具体的支配力吗？能够将面向结果的因果发展掌握在自己手中吗？他能具体、现实地支配因果发展流程吗？或许每个人都会有不同的认识。你问我的观点啊？我哪知道啊，知道了也不说，你猜。