快播案的不作为共犯理论检视
导读：不作为犯处罚的实质依据在于其设定了对侵害或威胁法益侵害结果的具体、现实的支配。这个观点应该是不作为理论实质化发展的趋势和最低限度的共识。那么问题来了，快播公司对淫秽物品的扩散和传播有现实、具体的支配力吗？能够将面向结果的因果发展掌握在自己手中吗？他能具体、现实地支配因果发展流程吗？或许每个人都会有不同的认识。你问我的观点啊？我哪知道啊，知道了也不说，你猜。不用猜了，读完此文，你心里已经有了自己的答案了，不是吗？
“快播案”的争论已经从程序之争走向实体之争，其中实体之争中的一个重要问题是不作为共犯问题。
对于他人的作为犯罪具有阻止义务而不予阻止，这种以不作为的形式参与他人作为犯罪的类型，在理论上被称为“不作为共犯”。不作为犯罪理论本身就是一个理论难题，而共同犯罪理论又有“刑法理论绝望之章”的称号，那不作为共犯这两个理论难题合在一起的不作为共犯就是难上加难喽。
一、不作为共犯的成立范围如何划定？
1.不作为教唆犯
“不作为共犯”，这里的“共犯”是狭义的共犯，是相对于正犯（实行犯）而言的。狭义的共犯包括教唆犯和帮助犯，那不作为共犯理论上也应该包括不作为的教唆犯和不作为的帮助犯。但是由于教唆犯的本质是通过唆使行为唤起正犯的行为决意，而不作为不足以唤起他人行为的决意，所以，通说均否认不作为的教唆犯。快播案中，也不存在的不作为的教唆犯问题，因此没有讨论的必要。
2.不作为帮助犯
而不作为帮助犯则是理论通说都承认的，这一点无论是德日通说还是国内通说均无例外。当然，值得注意的是，司法实践中对于不作为共犯及其陌生。前段时间，我为一个参加十佳公诉人比赛的选手们串讲刑法总论是重点讲述了不作为共犯，并举了我自己办理的案例进行说明，但是从他们的反映来看，他们认为不作为帮助犯在实践中被认定的寥寥无几，且案件最后拍板的领导不可能接受这个理论。这是令我感到意外的。但是有人会说，既然实践界对于不作为共犯是排斥的，那么快播案为什么会被起诉呢？其实大家应该很清楚，无论是从起诉书还是庭审辩论中均可以看出，起诉的依据是司法解释，并非不作为共犯理论，不知是他们不知用，不敢用，还是不削用。当然，我这么说，并非认为快播案就是可以不作为理论进行定罪处罚，而是认为无论是否构罪都应该用到这个理论工具进行检视，因为定与不定取决于被告人是否具有保证人地位（下文详述）。
3.不作为片面帮助犯
也有人提出王欣与上传淫秽视频者即便没有共同犯意联络，按照不作为片面帮助犯也可以定罪处罚。那么不作为片面帮助犯在理论上是否能站得住脚呢？
关于片面共犯问题在理论上确实争议很大，有人全面否定，有人全面肯定，有人只承认片面帮助犯。全面否定说，既不承认片面正犯，也不承认片面帮助犯；帮助犯肯定说否认片面共同正犯而仅肯定片面帮助犯；全面肯定说不仅承认片面帮助犯还承认片面共同正犯。
那通说咋样呢？这就复杂了。德、日通说是承认片面帮助犯的，而否认片面的共同正犯，司法实践也有片面帮助犯的判例。但国内就乱了，因为按照四要件的理论，共同犯罪是所有的共同犯罪人都符合某一个罪名的犯罪构成，要有共同的行为和共同的故意，而共同的故意表现为相互的意思联络和沟通，犯意联络是双向的、全面的，而不能是单向的、片面的。这样一来，哪里还有片面共犯的存在余地呢？国内传统理论通说如此立场，司法实践固然是断然不会认同片面共犯呢？既然不会承认片面共犯，那就更不可能承认不作为片面共犯了，自然而然不会承认片面帮助犯了。但是这种传统通说“一统天下”的局面已被打破。国内承认片面帮助犯的学者越来越多，通说地位已经不保，而实践中也出现了运用了片面帮助犯的判例（只是没敢写进判决书而已），比如笔者就指导运用此理论起诉过案件，并被判决，用流行说那真是“法律效果与社会效果的统一”。
总结一下，不作为共犯的成立范围，可以是不作为帮助犯，也可以是不作为的片面帮助犯。
二、不作为共犯的成立条件是什么？
1.“保证人”是个啥？
实践界对于不作为犯罪理论，据我所知，相当陌生，我这个“据我所知”应该是准确的，因为我就是基层一线的办案人。陌生到何种程度？很多人甚至没听说过“保证人”这个词，很多人以为这个“保证人”是取保候审的那个“保证人”。他们所理解的不作为义务还仅停留在“三分说”的阶段。
如前所述，不作为共犯成立范围限于不作为帮助犯。作为义务是成立不作为犯罪的必要前提条件，所以不作为帮助犯的成立也必须以帮助者有作为义务为前提条件。有作为义务的人就是保证人（或者叫保障人）。这样，保证人的义务来源，就成为定案的关键了。
2.腐朽老旧的三分说
关于保证人的义务来源，我们很多司法实践人士所理解的学说还停留在形式三分说阶段，哪三个呢？即法令、契约、危险前行为（先前行为）是保证人义务三大来源。这个三分说是啥时候提出的呢？那是19世纪初期，天啊！这是哪一年的老黄历了。这个三分说一直20世纪50年代在德国都处于通说地位，在国内其通说地位却一直支撑到今天？神那，创立者泉下有知，当从墓里爬出来了。国内传统刑法理论还有个四分说，与三分说相比，变化不大，只是加了个职务或业务的义务来源而已。
那这个三分说有啥不好呢？它最大的缺点就是没有回答：你凭啥说这三个义务来源就是保证人的义务来源？有这三个义务凭啥就要保证危害后果不发生？比如，基于法令的义务，违反了其他法律的行为，并不一定直接成立刑法上的犯罪。
3. 实质的法义务理论兴起
不作为理论发展的历史就是刑法理论从形式化到实质化发展的历史，它是刑法理论实质化发展的缩影。
实质法义务说为实质违法性说一派所倡导。因与纳粹勾连而臭名昭著的德国基尔学派提出不作为之刑事责任取决于不作为之违反义务性和不作为者依健全国民感情显然为特定犯罪之行为人，从整体秩序和伦理来界定不作为义务的实质来源。虽然基尔学派的实质违法论随着纳粹的倒台而倒台，但是在不作为义务来源上学术遗产却被继承下来了，他们说主张的共同生活团体作为义务来源，为日后的理论和实务所接受，且迄今成为通说。1930年，德国刑法理论在保证人义务来源中加入了“密切生活关系与危险共同体”，例如家庭成员重病而不予救助、登山团队成员对陷入危境的队员不予救助。实践中丈夫看妻子服毒自杀而故意不予救助的案例时有发生，还记得那道全国公诉人与律师辩论赛中的题目：男子眼看同居女友跳楼自杀而不予救助。可惜的是，控辩双方在不作为保证人地位上并没有展开应有的理性交锋。
1950年，德国的阿明.考夫曼将保证人地位的来源分成两类：一是基于照顾义务；二是基于监督义务。
1970年代左右，德国著名的刑法学家罗克辛提出了“支配说”，一经提出，追随者众多。支配说认为，只有当行为人居于主控支配地位时，才有保证人地位，才有保证人义务，包括保护性支配和监控性支配。目前，在德国占通说地位的观点是机能二分说，该说将作为义务分为对脆弱的（无助的）法益的保护义务和对危险源的监督义务。 总结起来，保证人地位来源有：（1）基于法律；（2）契约；（3）先前行为；（4）基于密切的生活关系和危险共同体；（4）基于自愿承担保护义务；（5）基于危险源的监控义务。
从这个发展过程中可以看出，就是一个从形式到实质的发展过程，人们试图找到一个单一的实质性标准作为不作为义务的来源。
罗克辛的得意门生许迺曼提出“对造成结果的原因有支配”的对等原则，他认为仅有当不作为人针对造成法益受侵害之事实的法律地位，以对于结果归责具决定性的观点与作为行为人的法律地位可加以比较时，那么以作为犯的构成要件处罚不作为才属适当。所以与作为对等的不作为前提要件是，对于法益侵害的重要条件（造成结果的原因）具有与此种支配在强度上可相比较的意志力，也就是对于时间有实际控制。
我国台湾地区学者黄荣坚认为，“不作为犯的基本事实形态是对于自然的放任，是对于已经存在的风险的放任。作为犯的基本事实形态是对于自然的干涉，是制造原本不存在的风险”，因果的危险前行为是保证人地位的唯一来源，通说所认为的各种保证人类型多数都可以还原为危险的前行为，个别不能还原的不应当成为保证地位的来源。“基于法益保护的目的，法律上一个合理的要求，也是一个合乎期待可能性的要求是，制造风险的人有义务把风险控制在容许限度的范围内，质言之，制造风险的人，必须控制风险；破坏自然的人，必须恢复自然。承此，行为人违背控制风险义务即可能构成犯罪，也就是所谓不作为犯罪”。无独有偶，日本西田典之也认为，“如果作为是指向结果的因果设定，不作为便属于因果过程的放任。为此，不作为要与作为具有构成要件性等价值，不作为者就必须将正在发生的因果流程控制在自己的手里，即获得基于意思的排他性支配”，对于获得的排他性支配并非基于自己的意思这种“支配性”的场合，才考虑必须存在父（母）子关系、建筑物管理人、安保人员等社会持续性保护关系，如早上起来发现门口放有弃婴，由于是自己的大门口，应该说具有排他性支配，但是这种支配并非基于自己的意思。日本结果无价值论者曾根威彦也认为，在放任不管的话就会向侵害结果方向发展的法益保护，事实上被托付给了特定的不作为人的时候，即只有在和不作为人之间具有防止结果的紧密关系的场合，才能将不防止结果的不作为和作为引起结果的场合同等看待”，“不作为人将面向结果的因果发展掌握在自己手中，即具体、现实地支配了因果经过”。
笔者认为，犯罪的本质在于法益侵害或危险，这一点无论是对作为犯而言，还是不作为犯而言都是一样的，其差别仅在于作为犯是制造了原本不存在的法益侵害的风险，而不作为犯是对已经存在风险的放任。因此，笔者认为，不作为犯处罚的实质依据在于其设定了对侵害或威胁法益侵害结果的具体、现实的支配。这个观点应该是不作为理论实质化发展的趋势和最低限度的共识。那么问题来了，快播公司对淫秽物品的扩散和传播有现实、具体的支配力吗？能够将面向结果的因果发展掌握在自己手中吗？他能具体、现实地支配因果发展流程吗？或许每个人都会有不同的认识。你问我的观点啊？我哪知道啊，知道了也不说，你猜。
柏浪涛的30个刑法案例
厚大司考idhoudask——90%法学生都会关注的公众号
1更多司考干货~扫码关注厚大司考~柏浪涛30个刑法案例——@厚大司考整理自柏浪涛老师微博一、【杀手案】案情：甲指使杀手乙杀死丙，给乙看了丙的多张照片和生活视频，并多次带乙近距离偷看丙，指认丙。甲然后问乙：认识丙了吧？不会搞错对象吧？乙：丙烧成灰，我也认得。甲遂放心，等乙好消息。乙清晨藏在丙小区地下车库，看到丁出来，竟以为是丙，打死丁。甲构成：A.对象错误，B.打击错误，C.杀人既遂，D.杀人未遂，E.过失致人死亡罪分析：甲构成打击错误。依法定符合说构成杀人罪教唆犯既遂。依具体符合说，内部两种观点，1、对丙构成杀人罪教唆犯未遂，对丁构成过失致死罪，想象竞合；2、对丙构成杀人罪教唆犯犯罪预备，因为乙对丙未着手，对丁构成过失致死，想象竞合。若甲对乙没有交待很具体，则甲对乙杀错人便有概括故意，无认识错误二、【枪杀追捕者案】厚大司考idhoudask——90%法学生都会关注的公众号
2案情：甲乙丙欲共同入户盗窃，并约定：若有追捕者，要向其开枪，阻吓其追捕，以帮助自己及同伙逃跑。三人窃得财物，出门逃离时，甲看到身后一个身影，由于是雾霾天，误以为是前来追捕的主人，实际是同伙丙，向其开枪，致其重伤。甲乙：A.构成盗窃罪和故意伤害，并罚；B.构成事后转化抢劫致人重伤？丙：A.仅构成盗窃罪；B.构成盗窃罪和故意伤害罪，并罚；C.构成转化抢劫致人重伤？分析：甲乙构成抢劫致人重伤，对象错误也能转化抢劫。甲不是偶然防卫。偶然防卫是客观上制止了不法侵害，但主观上没意识到。追捕行为不是不法侵害，何况丙未追捕。在此不要与攻略上的案例搞混。基于部分实行全部责任，丙也转化抢劫，但不构成抢劫致人重伤，因为这里的致人重伤不能包括被害人自己。三、【跳楼案】案情：甲女因失恋，站在楼顶欲跳楼，楼下吃瓜群众围观，丙起哄：赶紧跳，我还等着上班呢！经此一激，甲向前迈了一步。楼下的乙(暗恋甲已久)很气愤，捡起一块砖将丙拍晕(轻伤)，丙消停了。甲见状也停止了脚步。丙：A.教唆他人自杀，构成犯罪；B.无罪。乙：A.正当防卫；B.防卫过当；C.紧急避险；D.故意伤害罪——摘自《车浩的刑法题》北京大学出版社分析：一，丙不是教唆自杀，因为甲已有自杀念头，丙是心理性帮助自杀。对此，观点一认为不构成犯罪，理由是共犯从属性。观点二认为构成，因为生命需绝对保护。观点一目前在理论界渐呈多数说。二，乙。若认为丙构成犯罪，则乙是正当防卫。若认为丙不构成犯罪，但仍属轻微不法侵害，则乙属防卫过当，承担过失责任，而过失致人轻伤无罪。若认为丙不算不法侵害，观点一认为乙构成故意伤害罪，观点二认为乙构成紧急避险，甲的生命面临由丙促进的危险，为保护甲的生命，损害丙的轻微身体健康。四、【盖庙案】案情：山西某地，老板乙请求官员甲办事，提出给好处，甲表示：自己不缺钱，而自己老家村里村民们一直想盖座庙，但没筹到资金。乙表示愿意出资为村民盖座庙。后庙盖成，庙门石碑上厚大司考idhoudask——90%法学生都会关注的公众号
陈兴良刑法总论案例解析最新版
1 刑法总论
陈兴良
第一讲 刑法的概念与特征
（一）案例
被告人王某于1998年3月7日手持一张信用卡到自动取款机上取款，卡上存在500元人民币，王某欲取300元。在取款时由于操作失误多加了一个零，取300元变成取3000元。没想到，自动取款机并未因操作失误而拒付，而是果然吐出3000元，使王某大为意外。王某出于好奇，又操作一遍，结果自动取款机又吐出3000元。此时，王某已经知道自动取款机出现故障，但出于贪心，王某又先后从自动取款机取出人民币2万元，占为己有。案发后，王某认为又不是我到银行去偷钱，是自动取款机把钱主动送给我，王某的辩护律师也认为这是一个不当得利的问题，属于民法调整的行为，不构成刑法中的犯罪。
那么，本案到底是民法中的不当得利还是刑法中的犯罪呢？
（二）刑法的概念和特征
1．刑法的概念
刑法是规定犯罪和刑罚及其罪刑关系的法律。具体地说，刑法是以国家名义规定什么行为是犯罪，并给犯罪人以何种刑罚处罚的法律。
2．刑法的特征
刑法作为一个部门法，具有以下特征：
（1）公法的特征
法律有公法与私法之分，公法是涉及公共利益，尤其是国家利益的法律；私法是涉及私人利益的法律。在公法关系中，国家和个人处于法律上的从属地位，而在私法关系中，公民之间或者法人之间以及公民和法人之间处于法律上的平等地位。刑法作为一种公法，个人处于受国家权力支配的地位，只要主体的行为触犯刑律构成犯罪，就应当受到司法机关的刑事追究。
（2）刑事法的特征
刑事法是与民事法、行政法相对应的概念，凡与犯罪有关的一切法律，均可称为刑事法。因此，刑事法包括刑法、刑事诉讼法、监狱法等。
（3）强行法的特征
强行法是与任意法相对应的概念，任意法具有意思自治的性质，法律允许法律关系参加者自己确定相互之间的权利义务的具体内容。而强行法则是必须强制执行的法律。在刑法中，某一行为一旦构成犯罪，除少数告诉才处理的犯罪以外，一律应当追究刑事责任，不允许私了，因而具有强行法的特征。
关于杜德利案判决的法理探讨及反思--以刑法为视角
关于杜德利案判决的法理探讨及反思--以刑法为视角
李皓
【摘 要】在法理学经典案例杜德利案中不乏各种理论争议。文章主要从刑法角度，通过分析案例本身的特殊条件、条件特殊性与现实法律的关系、立法精神等反驳无罪判决的理由，而坚定支持有罪判决。同时，假设性地将此案例置于我国现行刑罚体系之下予以定罪量刑，探讨如何真正实现刑法的正义目标。%Various
theoretical disputes exist in Dudley Case among the classic Jurisprudential
cases. The thesis relates some reasons to contradict sentence of not guilty
and firmly support guilty verdict through the analysis of its special
conditions, the relationship between condition characteristic and the
present law and the legislative spirits mainly from the point of criminal law.
Moreover, the thesis probes into how to achieve the justice and objectives
of the criminal law as to its conviction and sentencing provided that it
happened in the current penalty system in China.
【期刊名称】《泰州职业技术学院学报》
【年(卷),期】2014(000)003
【总页数】3页(P41-43)
【关键词】杜德利案;法理;刑法;有罪判决
司法考试经典案例
司法考试经典案例
司法考试经典案例
【篇一：司法考试经典案例】
刑法总则
一、犯罪构成的主体案例1．
李某在14岁之前盗窃各类财物约五万余元。14岁生日那天，李某邀集几个朋友一起吃饭。饭后回家途中（当晚九点），李某看到一行人手拿一个提包，即掏出随身携带的弹簧刀将持包人刺伤，将包抢走，包内有手提电话一部、现金5000余元。第二天李某出门游逛，见路边停着一辆吉普车，即设法打开车门，将车开走。行驶途中，因*作生疏，将在车站候车的3人挂倒，二死一伤。李某不仅未停车，反而加大油门逃走。当日下午，李某将汽车以两万元的价格卖出。听说警察在调查此案，李某逃走，后被抓获。经查，李某在逃亡的第五天还曾教唆一个15岁的男少年抢劫他人财产1200元；帮助他人运输毒品30克，获得运输费150元。请对李某的上述各行为从刑法角度进行分析并说明理由。
二、犯罪构成的主观方面案例2．
被告人甲女与开办工厂的乙男勾搭成奸。乙因工厂不景气而心绪不佳。为稳定人心，乙未将不景气的情况公诸于众，被告人甲也不知晓。一日，乙与妻子、甲以及一个朋友吃饭喝酒。劝酒时，被告人甲为乙斟酒，乙妻见状便阻拦说： 他不会喝酒。
乙即说： 别说喝酒，就是 1059 （即剧毒农药）我也奉陪到底。
被告人甲便开玩笑地问到： 你家有 1059 吗？在哪儿？ 乙说 有，在西屋地上。甲便取来 1059 农药，当着大家的面将农药倒入乙的碗里，然后对乙说： 你喝啊？ 乙即问妻子道： 我喝啦？ 乙妻开玩笑说： 你喝吧！ 于是乙便喝了一口。甲根本未料到乙真会喝，当即吓
呆了，乙妻见状急忙打掉乙手中的酒碗，用手抠乙的喉咙，想让乙把农药吐出来，但未奏效，乙在被送往医院的途中死亡。问：本案中，甲的行为是否构成犯罪？如构成犯罪，构成何罪？如不构成犯罪，请说明理由。
三、犯罪构成的客观方面案例3．
被告人江某与被害人郑某是同一家电脑公司的工作人员，二人同住一间集体宿舍。某日，郑某将自己的信用卡交江某保管，3天之后索回。一周后，郑某发现自己的信用卡丢失，到银行挂失时，得知卡上的1.5万元已被人取走。郑某报案后，司法机关找到了江某。江承认是其所为，但对作案事实前后供述不一。第一次供述称，在郑某将信用卡交其保管时，其利用以前与郑某一起取款时偷记下的郑某信用卡上的密码，私下在取款机上取款；第二次供述称，是仿制了一张信用卡后，用所获取的郑某信用卡上的有关信息取款；第三次供述却称，是拾得郑某的信用卡后，用该卡取款。但被害人郑某怀疑是江某盗窃其信用卡后取走卡上所存的钱款。问：（1）如果郑某将信用卡交江某保管时，江某私下用来取走了现金，江某是否构成犯罪，如果是，构成何罪？（2）如果江某用自己仿制的信用卡在自动取款机上提取了现金，江某构成何罪？（3）如果江某拾得信用卡后，用该信用卡在自动取款机上提取了现金，江某是否构成犯罪，如果是，构成何罪？（4）如果江某盗窃信用卡后，用该信用卡在自动取款机上提取了现金，江某构成何罪？
刑法出罪事由丨中立的帮助行为及其处罚范围的限缩
刑法出罪事由丨中立的帮助行为及其处罚范围的限缩
中立的帮助行为及其处罚范围的限缩
文丨尹振国 法学博士，中国应用法学研究所博士后，浙江省宁波市中级人民法院四级高级法官
中立行为是中立的帮助行为的上位概念，由于法律的抽象性，合法与违法之间的界限并不是泾渭分明的，合法与违法之间存在灰色地带，合法行为与违法行为之间存在大量的中立行为。其中，对他人的犯罪行为或结果客观上起到帮助或促进作用的行为被称为中立的帮助行为。哪些中立的帮助行为因不可罚而出罪，这是要重点讨论的问题。
一、中立的帮助行为的概念
中立帮助行为，“是指那些主观上不追求非法目的、客观上属于不具有刑事违法外观的日常行为，但是实质上对他人的违法犯罪行为起到了助益作用的行为。这类行为在客观上对正犯的实行行为起着实质上的推动作用，更有可能在一定程度上助长法益受侵害的风险或者加强法益的受侵害程度”①。中立的帮助行为与日常生活中的行为没有本质上的区别，具有日常性、反复性、可替代性等特征，但客观上对正犯的行为起到了帮助作用。
日本关于实施中立的帮助行为的人是否成立帮助犯的典型案例是winny案，日本最高法院的判决指出：winny是一种价值中立的软件，既可被用于合法用途，又可被用于侵害著作权的非法用途，该软件到底该被如何使用，无权取决于使用者，被告人无罪。②在我国，关于中立的帮助行为的典型案例是深州快播案，被告人王某欣辩称“技术无罪”，法院判决认为：快播公司及各被告人均明知快播网络系统内大量存在淫秽视频并介入了淫秽视频传播活动，其放任其网络服务系统大量传播淫秽视频属于间接故意……本案不适用“技术中立”的责任豁免。
我国《刑法修正案（九）》新增了帮助信息网络犯罪活动罪，是共犯正犯化的适例。2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定，知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供人制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。
浅论正当防卫司法认定的误区与纠错——从“于欢案”与“于海明”案入手
Open Journal of Legal Science 法学, 2020, 8(3), 338-344
Published Online July 2020 in Hans. /journal/ojls https:///10.12677/ojls.2020.83048
文章引用: 黄佳虹. 浅论正当防卫司法认定的误区与纠错[J]. 法学, 2020, 8(3): 338-344. DOI: 10.12677/ojls.2020.83048
On the Misunderstanding and Correction of
Justifiable Defense Judicial Confirmation
—Starting from the Cases of “Yu Huan” and “Yu Haiming”
Jiahong Huang
East China University of Political Science and Law, Shanghai
Received: May 14th, 2020; accepted: May 29th, 2020; published: Jun. 5th, 2020
Abstract Justifiable defense has always been a system that has received much attention. It was created to en-
able citizens to provide relief and protect their legitimate rights and interests in situations where
the state’s public power cannot provide timely assistance. On the one hand, the basis of justifiable
浅析刑讯逼供形成的原因及对策_以赵作海案件为例
法 学 视 野
12INTELLIGENCE
······
··················
为此俩邻里之间因牲畜死亡发生纠纷，
为维护邻里和谐人民法院主持调解，最
终使原本无责任的被告方自愿承担了牲
畜损失的40%责任，在一定程度上减少
了原告损失，使原告感到法律的公正与
社会的和谐。
三、和谐社会理念下的民事裁判
民事审判活动最终是通过正确履
行审判职能，通过对每个具体案件的正
确审理，通过民事判决书、民事调解书、
民事裁定书来实现的。民事法律文书是
经过法官对案件审理、思想过滤后以国
家审判机关的名义解决案件民事实体权
利义务争议所做出的具有权威性、结论
性的处理决定。法官的素质、水平，在
判案中极为重要。为此，最高人民法院
作出了增强司法能力的决定，通过增强
司法能力和提高解决问题能力，最终通
过问题的解决推动积极参与和谐社会的
构建。
在民事审判工作中民事案件的审
理是先对事实进行认定然后适用法律，
法律适用的正确与否直接影响到裁判结
果。在构建和谐社会的理念下，裁判民
事案件时法官如何适用法律、解释法律
呢？笔者认为法官审理案件，在案件事实查清后，应综合把握案件的实质，结
合社会环境、经济状况、价值观念等，
对双方当事人的利害关系作比较、衡量，
做出案件当事人哪一方应当受保护的判
断。这就要求法官明确构建和谐社会理
念下的利益衡量的判断标准：一是关注
社会各阶层之间的利益平衡问题；二是
正确解决社会改革中出现的矛盾问题；
三是关注改革中利益受损的困难阶层，
切实保障所有社会成员分享改革发展的
成果；四是推进社会公平，调和穷富差
距过大、分配不公的问题。根据构建和
谐社会的需要，进行利益衡量而审理民
事案件，特别关注裁判的社会效果，是
切实可行的。
在民事审判工作中民事案件的调
解是解决当事人之间纠纷的一种好方
式，可以及时化解矛盾，有利于社会和
谐的构建。民事案件的调解是法官对发
生争议的双方当事人进行教育及法制宣
传，做好思想工作，使双方对争议的民
事权益和法律关系通过平等协商，达到
论“共谋”的法律性质及刑事责任
２００２ ３ Ｎ０ ３．２００２ 浙江社会科学 ＺＨＥＪＩＡＮＧ ＳＯＣＩＡＬ ＳＣＩＥＮＣＥＳ ２０ｏ２ ５月 Ｍ盯， ∞２
论“共 谋”的法律性质及刑事责任
口林亚刚何荣功
内容提要共谋是一种比较常见的共犯行为，在刑法理论和司法实务中存在争议。笔者比 较并评析了有关国家和地区的立法体例、相关学说及我国学者的观点，立足于我国犯罪构成理 论和司法实践，阐述了共谋行为的法律性质和刑事责任 关键词共谋 共同犯罪 法律性质 刑事责任 作者林亚刚，男，１９５２年生，武汉大学法学虢教授；（武汉４３００７２）何荣功，男，１９７７年生， 武汉大学法学院硕士研究生。（武汉４３００７２） 共谋，又可称为通谋，是指两个以上行为人就 实行特定犯罪而进行的同谋和合意。在大陆法系 刑法的共犯理论中，共谋的理论问题始终是一个 争论的热点问题；而在司法实务中，共谋也是一种 比较常见的共同犯罪行为。共谋犯罪的现象在司 法实务中表现形式多种多样，其中有的为共谋共 行，即行为人参与共谋之后继而又都参加了共同 实行行为，在这种情形下，共谋行为应当被后实施 的实行行为所吸收，失去了独立评价的意义，在实 践中较易认定，争论不大 而在刑法理论和实践 中存在较大意见分歧的是共谋而未参与实行行 为的情况，具体而言，一种是行为人共谋之后都 未实行犯罪，另一种是共谋之后仅有一部分人实 施了犯罪的实行行为。由于理论上对此类共谋行 为的法律性质存在不同看法，导致实践中对此类 案件认定存在差异，这直接影响到行为人刑事责 任的轻重。因此，对这一问题的讨论具有理论和 实践意义 本文在考察和借鉴有关国家和地区刑 ６９面 但是即使在一国法律体系中．权利规刮和艾务规则还是具 有相对性．有些权利规别也不是当事人任意可变更的．如当事人 不能自主地艘弃人身自由权而出卖为奴：同样有些艾务规则也不 是强行性规刖，比如缔妁人有履行台同艾务的规主虽为一义务规 则，但是，在一定蒂拌下击律允许当事人姓协议的方或予 变更 ０详妇内容请参见朱克鹏著：《国呼商事仲裁的击律违研》． 渣棒出版社１９９９年版，第２８５—２８７页。 ＠妾际上在国内击酌适用上也存在法律规避的现象．但是它 不同于国际私法中的法律规避的原目、手段 噩性质等等，而且 在认定时远远没有国际私法中法律规避酌复杂性 ⑩笔者认为击律适用上的冲兜关系是国际民商事关系在渣 律适用上的直接反映．而且法律适用上的冲突关系更加凸埋了国 际私法的丰质特征一但是笔者也不赞同将国际私法等阿于冲竞击 规范 目为冲变法规范只是解决法律适用冲囊关系的一种间接手 段，而国际私法对击律冲炙的解击迁应包括直接酌手段，即直接 地规制当事凡乏阃的权利和义务关系，尽管国际私击酌传统内客 ７６ 在于问接地消除岳律适用的冲炙，但不能以此为由而封闱国际私 击这一学科体系．因为学科酌发展总是随着妾践发展酌 另外平 等法律关系主体不仅包括通常毒艾上的民事主体，而且也包括在 特主领域下的国家 ⑩因为套法性质的规范通常都具有强制性或禁止性．日而无 需再撰文加 区分。而国际私￣击尽管包括套击性质酌规范，但是 它对私主体关系的调整仍然是通过私法采调整酌。 ＠参见朱克璃著：《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版牡 Ｉ９９９年版，第２舯百 ＃引自Ａ ．Ｚｈｉ［ｓｏｖ．“Ｍｍｌｄ￣ｔｏｌ３， Ｐｕｂｌｉｃ ｐｏｌｉｃｙ Ｒｕ ｉｎ ＩｎｔｅｍａｌＪ￣ａｌ Ｃ… ａｒｂｊｌｒａｔｉｃ￣ｎ ．（１９９５）砌ＬＲ，ＸＬ Ｉ１．口９７ ＠但笔者并不认为心共秩序在适用酌优先上具有原则酌地 位．然而廿共秩序作为国际私法中雏护末国利益酌立法指导原劓 是无客质疑的．这实际上也是国际私渣的基丰原则之主权原劓的 必然要求和另一种表现。 责任编辑
司法考试主观题历年真题.刑法
刑法
一.2006（四、本题26分）
案情：甲在2003年10月15日见路边一辆面包车没有上锁，即将车开走，前往A
市。
行驶途中，行人乙拦车要求搭乘，甲同意。甲见乙提包内有巨额现金，遂起意图财。行驶到
某偏僻处时，甲谎称发生故障，请乙下车帮助推车。乙将手提包放在面包车座位上，然后下
车。甲乘机发动面包车欲逃。乙察觉出甲的意图后，紧抓住车门不放，被面包车拖行10余
米。甲见乙仍不松手并跟着车跑，便加速疾驶，使乙摔倒在地，造成重伤。乙报警后，公安
机关根据汽车号牌将甲查获。
讯问过程中，虽有乙的指认并查获赃物，但甲拒不交待。侦查人员丙、丁对此十分
气愤，对甲进行殴打，造成甲轻伤。在这种情况下，甲供述了以上犯罪事实，同时还交待了
其在B市所犯的以下罪行：2003年6月的一天，甲于某小学放学之际，在校门前拦截了
一名一年级男生，将其骗走，随即带该男生到某个体商店，向商店老板购买价值5000余元
的高档烟酒。在交款时，甲声称未带够钱，将男生留在商店，回去拿钱交款后再将男生带走。
商店老板以为男生是甲的儿子便同意了。甲携带烟酒逃之夭夭。公安机关查明，甲身边确有
若干与甲骗来的烟酒名称相同的烟酒，但未能查找到商店老板和男生。
本案移送检察机关审查起诉后，甲称其认罪口供均系侦查人员丙、丁对他刑讯逼供所
致，推翻了以前所有的有罪供述。经检察人员调查核实，确认了侦查人员丙、丁对甲刑讯逼
供的事实。
问题：
请根据我国刑法和刑事诉讼法的有关规定，对上述案例中甲、丙、丁的各种行为及相关
事实分别进行分析，并提出处理意见。1．甲开走他人面包车的行为构成盗窃罪，即使面包车没有锁，但根据社会的一般观念，该
车属于他人占有的财物，而非遗忘物。2．甲对乙的行为构成抢劫罪，甲虽然开始打算实施抢夺，但在乙抓住车门不放时，甲加速
行驶的行为已经属于暴力行为，因而不是转化型抢劫，而应直接认定为抢劫罪，而且属于抢
劫罪的结果加重犯。3．甲对男生的行为构成拐骗儿童罪而不构成拐卖儿童罪。表面上看甲以儿童换取了商品，
经典案例——刑事卷
郭某某等绑架案
问题提示：户籍证明登记的出生日期是公历还是农历，事关被告人实施犯罪时是否已满18周岁。户籍登记按规定应为公历，但有证人证言等大量反证证明登记有误，在证据之间存在矛盾且不能排除合理怀疑的情况下，如何认定被告人犯罪时的年龄？
【要点提示】
单独的书证并不能确证案件事实，只有结合全案其他证据，经综合审查判断，才能确定能否采信；对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄，且确实无法查明的，应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄。
【案例索引】
一审：河南省安阳市中级人民法院（2007）安少刑初字第8-1号（2009年2月27日）
二审：河南省高级人民法院（2010）豫法刑三终字第00006号（2009年11月30日）
复核审：最高人民法院（2009）刑二复88443423号（2010年6月10日）
【案情】
公诉机关：河南省安阳市人民检察院。
被告人：郭某某、王某、郭珍付、郭江峰。
2006年8月15日，被告人郭某某、王某（犯罪时未成年，被判处无期徒刑）合谋绑架本村村民李跃兵，并于次日准备了绳子、棉花等作案工具在村内铁道桥处伺机作案，因时机不当而未逞。同月17日下午，郭某某、王某继续在等候李跃兵时遇见被告人郭江峰（犯罪时未成年，被判处有期徒刑五年），郭江峰称本村汾江水泥厂老板王文生最有钱，如果绑架了王文生的大孙子王江号，要5000万元都会给。郭某某、王某遂决定绑架王江号。次日，郭某某、王某在铁道桥等候王江号伺机作案时再次遇见郭江峰，郭某某告诉郭江峰准备绑架王江号，后与王某在村里多方打听王江号的住址。同月19 日中午，郭某某告知其父被告人郭珍付（被判处有期徒刑十五年）准备当晚绑架个人索要500万元，让郭珍付在家等候电话负责接应。下午，郭某某从家拿了一条毛巾去铁道桥，与王某和郭江峰会合，后独自将毛巾与绳子、棉花装进塑料袋内藏匿，郭某某邀郭江峰参与绑架，允诺事成之后给郭江峰分钱，并让郭江峰去村里找王江号，郭江峰答应后即离开（实际上并未去找）。后郭某某在村内网吧通过村民郭甫打电话与王江号取得联系，得知王江号正在汾江水泥厂上班。当晚23时左右，郭某某、王某到汾江水泥厂，以向王江号购买蒸馏水、需要回郭某某家拿壶为由搭乘王江号摩托车，将王江号骗至村东北地。途中，王某根据郭某某的安排从铁道桥取出事先藏匿的装有作案工具的塑料袋，并从郭某某处拿了一把水果刀。三人到村东北玉米地后，王某趁王江号不备捂住王江号的嘴并持刀威逼，郭某某用绳子将王江号捆绑在电线杆上，用棉花塞进王江号嘴里并用毛巾系住。随后，郭某某用王江号的手机打电话给王江号的家人，勒索现金人民币500万元。之后，郭某某回家拿来一根木棍，王某在砖堆旁捡了块砖，二人用木棍、砖块朝王江号头部猛打数下，郭某某又用绳子勒住王江号的颈部，王某用毛巾捂住其口鼻，致王江号因被勒颈及堵压口鼻造成窒息死亡。同月20日凌晨，郭某某用王江号的手机与郭珍付联系后，和王某一起到水冶镇，与驾驶豫E43752面包车提前在约定地点等候接应的郭珍付会合。后郭某某从郭珍付处拿走手机，装上王江号的手机卡，多次打电话向王江号的家人索要赎金。早上6时许，郭珍付开车与郭某某、王某到其家中，拿出郭珍付的身份证预备到银行开户存赎金。三人回到水冶镇后，郭某某继续与王江号的家人联络，索要赎金。中午12时许，郭某某等人被抓获。