民事强制执行权

民事强制执行权:属性、构造及其正当性论证

提要: 我国立法对民事强制执行权定位不尽合理，既不能充分发挥执行权的强制实施功能，也弱化了对当事人的程序保障，民事强制执行的正当性受到质疑。执行权的本质是强制实施权，不具有对实体权利争议进行判断和裁决的功能。为保证执行的效率性与正当性，应当合理构造执行权的内容，并配置于不同的主体行使。

关键词: 民事; 执行权; 性质; 配置; 正当性; 论证

中图分类号: D923 文献标识码: A 文章编号: 1003 －3637( 2011) 03 －0099 －06

民事强制执行权配置问题，是民事强制执行理论研究的基本范畴。民事强制执行权的配置，不仅涉及执行立法的基本结构，而且还涉及到强制执行的正当性问题，也更关乎当事人利益的有效保障问题。民事强制执行权配置的前提性问题是对执行权性质的正确定位，这一论题直接影响对民事强制执行权配置的正当性。对强制执行性质的研究，不仅能够正确把握执行立法的方向，同时，还有利于合理划分审判程序与执行程序的功能，正确处理执行程序中产生的审判性事件，为当事人提供充分的程序保障，实现民事强制执行的效率性和正当性。

一、民事强制执行权性质论争及厘清

理论界关于民事执行权性质的争论由来已久，至今尚难形成定论。然而，对这一问题的把握，不仅仅是一个厘清理论上争论的问题，更为重要的是: 从外部层面来看，民事执行权性质

的准确界定，关系到执行权与审判权的关系; 从内部层面来看，其决定了民事执行权的内容、执行机构的设置及执行权的分配等。故而，对民事执行权其他问题的讨论都离不开对执行权性质的界定。

( 一) 相关观点的评说

我国理论界对民事执行权性质的认识，主要存在两种对立的观点: “司法权说”和“行政权说”。认真剖析这两种观点形成之基础，对我们正确认识民事执行权的本质具有重要意义，

从而为民事执行权的合理配置提供理论基础。

1．“司法权说”评述

“司法权说”处于学界通说的地位。有学者认为，强制执行既然是国家司法机关即法院所实施的行为，民事执行权又是国家赋予司法机关职能的一部分，执行行为应属于司法行为

［1］。还有学者直接将民事执行权定义为司法权，认为“民事执行权是执行机关运用国家强制力，强制义务人履行民事义务，实现权利人民事权利的司法权力。”［2］从我国立法及实践情况看，民事执行行为由法院实施，特别是我国民事诉讼立法采取审、执合一的立法体例，执行法包含于民事诉讼法中，这使得人们自然地会认为民事执行活动是民事诉讼的组成部分，是民事审判的一个环节，民事执行行为是一

种司法行为，因而得出执行权是司法权的结论。“司法权说”立证的主要依据是民事执行权由法院行使，民事执行行为是法院审判行为的延伸或者属广义上的审判行为。这种以权力行使主体的性质决定权力本质属性的“主体决定论”，逻辑上缺乏缜密性。正如最高人民法院执行办公室有关人员的观点所述，“判断某一个国家职权行为在国家分权( 分工) 属性中的性质，并不能以某国家阶段的制度为基础，也不能以行使权力的主体性质为前提。判断某一个权力的性质应该依某一权力形成的工作性质为基本依据。”［3］也有学者对民事执行权属性之“司法权说”提出了质疑，认为司法权的本质特征是判断权，具有被动、平等、中立等特征，属性单一;而民事执行权既包括属于判断权的执行裁决权，又包括不同于判断权的执行实施权，属性并不单一，显然与司法权的本质属

性有区别。实际上，执行与依法裁判是两种性质截然不同的活动［4］。我们认为，民事执行权之“司法权说”的观点值得商榷。民事执行权在表现特征、功能、基本运作模式等方面，与司法权存在本质上的区别。西方国家的司法权就是指的审判权，按照《布莱克法律词典》的解释，司法权“是法院享有的，对当事人提请其解决涉及当事人人身权益与财产权益的纠纷作出判断，对法律进行释义并宣告法律是什么的终局性权力。这种权力被赋予法院和法官，以区别于立法权和行政权。”［5］这就意味着司法权的行使是以一定的纠纷为存在前提，是对一定的纠纷所涉及的真与假、是与非、曲与直进行判断，其基本的功能在于解决纠纷，判定权利义务关系。因此，司法权最为明显的特征是

其权力行使的“消极性”。托克维尔指出: “从性质上来说，司法权自身不是主动的。要使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人; 请它纠正一个非法行为，它就加以纠正; 让它审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。”［6］与行政权等国家

权力不同，司法权作为一种判断权应当消极处事，超然待物，以“不告不理”为原则，非因诉方、控方请求不作主动干预。当然，对司法权消极性的理解并不仅限于其启动这一阶段，其消极性贯穿于整个纠纷解决过程中。程序启动上的消极性，并不是区别司法权与其他权力的本质特性，因而，即使现代执行法律规定了执行程序的启动依当事人申请开始，但这也并不能由此说明执行权就具备司法权的品质。“消极性”特点是司法权作为一种判断权的根本属性，“从国家处理纠纷的观点来看，公共权力也无法平等地一一介入私人之间在日常生活中发生的矛盾或摩擦，只能消极地等待人们把纠纷诉至法院才能予以解决。法学99更重要的是，从近代法治国家的司法权性质来看，司法权不能积极地介入市民生活，如果需要国家介入的话，主要应通过行政权的行使来实行。”［7］尽管在执行中也存在判断、裁决的行为，但这并不是执行权的本质属性，也并不能因执行权中存在裁决的成分而认定执行权具有司法权的属性。“有人认为，执行活动中也会进行一些裁定，但是这种裁定，类似于行政权的

决定，与审判程序的裁定判然有别，非属同类。”［8］根据上述分析与论证，笔者认为，司法权作为一种判断权，其基本功能是判断是非、

解决纠纷。司法权的运行是一种“交涉性”的判断过程，作出判断的逻辑结构应当是: 主张→论证→判断。因此，为使法院的判断获得正当性，必须确立“对审”的程序结构，必须为当事人的辩论提供充分的程序保障，司法权的行使必须恪守“中立性”和“消极性”，以确保审判的公正性。民事执行权与司法权存在本质区别，从其设定的目的来看，并不在于对双方当事人争议的事项进行判断并作出结论，而是强

制实现已经生效的裁判或者其他可执行法律文书所确定之权利。所以，执行权的行使必然要求效率性、一定的主动性和强制性，这与司法权公正性、消极性及中立性形成了鲜明的对比。诚然，在执行中也存在程序是否应予启动、采取怎样的执行措施，以及对当事人提出的异议进行判断并作出回应，但其都不同于司法权判断并解决纠纷的功能，也不能因为我国执行立法与诉讼立法合一体例、民事强制执行权由法院行使，而将民事执行权定位为司法权。2．“行政权说”评述“行政权说”认为，民事执行具有确定性、主动性、命令性、强制性等特征，民事执行活动是一种行政活动，执行行为是一种行政行为，因而民事执行权是国家行政权的组成部分。著名学者贺卫方教授也持这一观点，认为“作出司法判决是司法行为，然而执行判决是一种行政行为。”［9］该说的立证基础，是基于民事强制执行权运行的外在表征与行政权具有相似之处，因而将民事执行权划归行政权的范畴。笔者认为，这种“形式决定论”不足取。诚然，民事强制执行权在运行过程中，总体表现出主动性、强制性等与行政权运行特征相类似的外在形式，但民事执行权的功能及内容却与行政权存在本质区别。行政权本

质上是一种管理权，是行政机关对国家、社会事务依法实施的管理行为，其基本功能是通过行政权的行使，使整个社会系统协同、有效运转，公益性、主动性、强制性等特征是行政权的基本特征。相反，尽管民事执行权的运行也具有与行政权类似的特征，但其并非是一种国家事务的管理权，而且从狭义上理解，民事执行尽管在实际效果上具有公益成分，但更主要的是因为国家禁止私力救济( 通过私力实现权利) 而为债权人提供的公法上的救济。日本学者竹下守夫教授对民事执行权之“行政权观点”提出质疑并认为，“国家在债权人与债务人的关系中，在没有确证债权人有取得执行行为的结果的权利时，也不能对债务人发动强制权。民事执行无论在何种情况下，都具有将债权人对债务人拥有的私权按照法律程序来实现的机能，而并不单具有追求国家目的的行政机能。那种认为强制执行行为属于行政机能的见解是有必要进行反省的。”［10］

( 二) 从权力内容及功能为视角对执行权属性的分析

以上讨论的两种观点，代表了我国理论界及实务界关于民事执行权性质研究的主流观点和研究现状。两种观点各有自己的论证基础和重点: “司法权说”注重的是民事执行权的实际行使主体; “行政权说”更为关注民事执行权运行的外部特征。由于两种观点的立证基点主要是民事执行权的外部表征，而非深入到其实质内容，因而也就无法全面、准确地界定民事执行权的本质属性。笔者认为，对民事执行权性质的把握，必须从其权力内容及其设定的功能入手才能有效，毕竟事物的性质是对内容的高度抽象，是一事物区别于其他事物的根本

属性。关于民事执行权的概念，学者们尽管表述不同，但各种观点所表达的执行权的内容、功能基本一致。日本学者认为，强制执行权，是国家通过强制力强制实现请求权的给付内容的一种强制权力［11］。我国台湾地区学者认为，强制执行权，乃执行机关行使国家强制力，强制债务人履行义务，而实现债权人私法上请求权之权力［12］。祖国大陆学者认为，民事执行权是执行机关应权利人的申请，根据执行依据确认的内容，用国家强制力，强制义务人履行义务以实现权利人的民事权利，以及就发生在执行程序中的有关事项作出裁决的司法强制权［13］。从以上对民事执行权的界定我们可以看出，执行权的概念由三个要素构成: 一是执行权的主体是国家，二是执行权的内容是实现债权人的权利，三是执行权的实现方式具有强制性。第一，就执行权的主体而言，经历了从债权人执行权主体到国家执行权主体的变迁。“在古代法上，作为债权者自力救济的前提，强制执行权的主体为债权人，国家权力建立以后，从观念上作为一项原则国家禁止自力救济，作为债权实现的方式，强制执行转化为国家的作用，执行权作为国家统治权的一种作用的观点得以形成。”［14］由于执行权主体的历史发展的缘故，执行权的主体依然存在“债权人说”、“国家说”和“折中说”等观点的争论。“国家说”为通说①。这些争论也说明了强制执行权的性质与国家的其他权力存在区别，特别是与作为国家统治基础的行政权存在区别。第二，从执行权的内容来看，是因国家禁止债权通过私力即债权人自己来实现，其主要内容就是替代债权人的行为来实现民事权利。这一方面的内容，实际上明确了执行权的功能，是

通过国家权力实现已确定之民事权利。第三，从执行权行使的方式看，是一种强制性实现债权人债权的方式，体现了执行权的强制性特征。从这三个方面的内容来看，执行权主体的公权性、实施的强制性要素，似与国家其他权力没有本质区别，因此，学者们才会对执行权的属性存在“司法权说”、“行政权说”的认识。然而，按照这两个要素分析，立法权也同样具备，但我们并不能认为立法权与司法权、行政权在属性上的一致性。由此我们可以得出结论: 公权性、强制性是国家权力的基本要素和基本特征，其本质区别在于国家各权力的内容要素或功能要素方面的不同。根据上文的分析，笔者认为民事执行权是既不同于司法权之判断权特质的一种权力，也不同于行政权之管理权特质的一

种权力; 其运作的外在表现，虽某些方面具有司法权的消极性特征和某些方面类似于行政权主动性的特点，但不能就此将民事执行权理解为既具有司法权的属性，又具有行政权的属性，

因为其承载的权力内容或功能完全不同于司法权和行政权。民事执行权是一种独立的权力，其基本功能是实现私法上的请求权，具有强制实施的本质属性。

二、民事强制执行权构造遵循的基本原则

民事执行权构造，又称民事执行权结构，民事执行权配置，它是指在不同的主体之间将民事执行权进行分配以及由此而形成的相互关系。从我国理论研究和司法现状来看，主流观点是将民事执行权分解为民事执行裁决权和民事执行实施权，并将这两种权力分别授权

执行机关的不同主体行使②。关于民事强制执行权的属性，本文认为其本质上是一种强制实施权。执行权属性的厘定，为民事执行权的配置提供了前提，将民事执行权进行有效的分权或者配置，有利于建立相互制约与监督的权力运行机制，在确保执行效率性的前提下，实现民事执行的正当性。民事强制执行权应当本着“效率优先，兼顾公正”的原则进行合理构造，遵循迅速、制约与救济相当性原则进行权力配置及程序设计。民事强制执行权配置的原则有:

( 一) 经济性与迅速性原则

公正与效率价值的实现，是任何程序设计都不可能回避的核心问题，程序设计应当尽可能全面地考虑公正与效率的价值要求，并通过立法技术最大程度地实现两者的统一。不同程序承载了不同的价值追求，应当通过原则的确立和规则的制定，最大限度地实现这些价值的理想整合。就审判程序与执行程序的具体要求而言，对公正与效率这两种价值的体现存在差异: 审判程序是以事实判断和解决纠纷为基本目的，这就要求司法权的行使应当以公正为首要的价值目标，公正优先兼顾效率应当是审判程序设计的基本价值理念; 执行程序是以强制实现已确定的权利为己任，民事执行权的行使理应以效率为考虑，以求权利实现的经济性与迅速性，故而，执行程序的设计应当坚持效率优先兼顾公平的价值理念。根据以上分析，执行权的内容中尽管具有判断、决定的权力成分，但其本质上是强制实施权。因此，在考虑分权配置时必须满足债权人权利实现的经济性和迅速性要求。“强制执行，应以债务人之财产为标的。惟强制执行重在迅速，执行

法院就执行标的物是否为债务人所有，仅依外观上事实认定，与实际未必符合。执行法院认定此种执行标的物属于债务人之责任财产而对之执行，并使第三人实体上之权利蒙受损害，许第三人本其实体法上权利所生之异议权，提起异议之诉，以谋救济。”［15］民事强制执行权应当本着“效率优先、兼顾公正”的价值要求，通过权力配置及相应的程序装置来加以实现。

( 二) 权力行使的制衡性原则

法国政治学家孟德斯鸠曾指出: “一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不易的定理。”“有权力的人们使用权力，一直到遇到有界限的地方才休止。”［16］英国历史学家约翰·阿克顿勋爵也曾说过: “权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。”执行权作为一种强制实施权，其既涉及债权人权利实现的问题，也涉及债务人和案外第三人的利益保障问题，加之执行权行使的经济性和迅速性要求，执行程序多采略式审查程序，来自程序本身对执行权行使的制约被大大弱化。这就使得我们必须另辟蹊径，不得不将程序的制约转向通过分权配置对执行权的行使形成制约; 把执行权按照处理的对象及目的不同进行分解，并划归不同的主体行使，形成对权力的有效制约关系，以实现强制执行的正当性要求。

( 三) 权利救济的相当性原则

意大利刑法学家贝卡利亚构建了一个“罪刑相当”的理论模型，设定罪与刑的两个序列阶梯，让最重的犯罪对应最严重的刑罚，轻微的犯罪对应轻微的刑罚，不使犯罪与刑罚的对应出现轻重次序混乱，

这就是刑法中所谓的“罪刑相当原则”。在民事审判中，关于审判程序的设计也考虑了类似的“相当性原则”，即“权利救济相当性原则”。根据这一原则，审判程序

设计出现了多元化的趋势，案件被类型化以后植入与其相当的不同的诉讼程序，以实现权利救济与成本投入的最优化组合。自国家禁止自力实现私权以来，民事强制执行也从广义上被理解为权利救济的保障，相当性原则也同样适用这一程序。在执行程序中大致会涉及执行程序事项的处置、执行措施的决定、执行措施的实施以及执行中实体事项的处置等，由于这些事项所涉及的重要性及救济的程序要求不尽相同，执行权的分解、配置与程序设计就必然存在一个是否具有“相当性”的问题。总体的指导思想是: 执行中的权利救济与执行权的性质和功能相当、执行权的配置与执行程序的设计相当。

三、民事强制执行权构造的内容及其正当性论证

既定民事权利的强力实现中，是以基本的程序规则为保障的，就民事强制执行而言，一方面是通过国家强制权力实现当事人的债权; 另一方面，权利的强制性实现是伴随一定的程序过程。因此，民事强制执行权配置基础应当参照两个基本要素: 一是执行权的强制实施权的本质属性，二是执行中的具体事项对执行权行使的基本要求。归纳起来，民事强制执行中大致可分为三项内容: 一是执行中的实体事项的处置; 二是执行中的程序性事项的处置; 三是强制执行措施的实施。针对这三个方面的内容以及根据本文前节讨论的“分权原则”，笔者基本赞同我国理论界及实务界关于执行权配置的“二元构造论”，即

将民事强制执行权分解为: 民事执行裁决权与民事执行实施权。( 一) 设定民事执行裁决权的正当性论证

1．执行裁决权概念的厘定

在一般意义上来理解，裁决权与审判权属“同意异语”的概念，并没有本质的区别。然而，将裁决权运用到具体的程序中或者权力概念下，则与审判权语境下的含义有较大的差异。比如，在行政程序中属行政权实现方式的行政裁决权和在执行程序中属强制执行权实现方式的执行裁决权，就与司法权中的裁决权有很大的不同。就民事强制执行权中的执行裁决权而言，不同于审判中裁决权的功能主要在于解决纠纷、定纷止争，其基本功能是制约强制执行实施权，同时也为强制实施权的运行和当事人程序上的权利救济提供程序和制度上的保障。基于这样的思考，笔者认为，民事执行裁决权是指，执行机关依当事人申请或依职权，对执行中的程序性事项或者执行中程序上的争议，进行审查并作出裁决或者决定的权力③。笔者上述对执行裁决权概念的定义，表达了这样两项主要特征: 一是执行裁决权具有司法权运行的外在表征，表现出一定的消极性并对一定的事项作出裁决或决定; 二是执行裁决权的适用对象，是执行程序中的程序事项，这些程序事项可能是因当事人申请或异议而作出裁决，也可能是因强制执行之必要而依职权作出决定。

2．设定执行裁决权的正当性

民事执行的基本功能是强制实现已确定权利，民事权利的强力实现，决定了不可避免地存在国家权力因此而强行介入债务人或利益关

系人的生活领域，所以，必须保证民事执行具有正当性基础。或者说，在民事执行中的正当性如果得不到保障，必然会导致对私法秩序的不当损害，由国家权力介入以禁止私力救济的意义将丧失殆尽［17］。故而，民事执行只有在满足正当性的场合下才能存在。民事执行的正当性，首先来自权力行使的正当性，强制执行权的内容包括对相关事项裁决的权力和强制实施的权力，这两个层面的权力若委以同一主体行使，恐有被滥用的危险。所以，根据本节讨论的分权原则，为避免权力滥用，实现权力间的制衡，将涉及执行程序中相关事项的裁决、决定权分离出来，交由特定的主体来行使，能有效地确保执行权实施的正当性。执行裁决权的基本内容是对强制执行中相关事项的审查

判断，其运作的外在特征与司法权相类似，但其设定的目的不在于解决当事人间的权利义务争议，而是权力制衡之需要，所以，执行裁决权的行使有其不同于司法权的特殊原则。其基本功能是: 一是对执行中的程序事项作出决定，如发布执行命令、决定相关执行措施的适用、执行程序的启动、中止和终结等; 二是对执行程序中程序性争议事项进行审查并作出裁决，这是为执行当事人提供程序保障所必须，也是强制执行获得正当性的基础。

3．将执行裁决权定位为执行程序性事项决定权的正当性我国理论界及司法界关于执行裁决权适用的对象认识不尽统一，多数观点认为执行裁决权是对执行中程序事项的争议和实体争议进行裁决的权力。笔者认为这一观点值得商榷。如同前文所述，强制执行是对已确定之权利的强力实现，强制执行权的本质是强制实施权，

不具有实体纠纷的解决功能。诚然，在强制执行中可能会涉及案外第三人和执行当事人实体性

权利争议，但执行程序并不能够为实体争议的判断和裁决提供必要的程序保障，解决纠纷的程序正当性要求与执行程序的正当性要求其内涵不尽相同。有学者对此认为，“由于判决程序的任务是用判断、宣告当事人双方权利义务关系的方式来解决纠纷，必须以正义或者公正作为根本原理，因此要求提供更为慎重的程序保障，其着重点在于确保程序在过程与结果上的正当性，而执行程序则以迅速、不折不扣地实现已经被确认并宣告出来的权利为目标，其原理是对拥有权利者的实际保护以及保持社会对法律制度的依赖，所以更偏重于效率性或更讲求效益。”［18］基于上述理由，将执行裁决权定义为执行程序事项的审查、决定和裁决的权力是妥当的。执行裁决权的内容包括:对当事人启动执行程序的审查与决定; 相关执行措施包括强制措施的审查与决定; 当事人对执行行为异议的审查与决定等。

4．执行裁决权行使的原则

尽管执行裁决权具有与司法权相类似的内容及运行特征，但由于其适用的对象仅限于执行中程序事项的审查裁决，因而其与司法权采“消极性”、“中立性”原则，以及两造对审的程序结构和裁判公正的审级程序保障机制相区别。执行裁决权的运作既要考虑确保实现执行正当性的权力制约目的，同时还应当满足执行的经济性和迅速性要求。所以，执行裁决权行使的原则不同于司法权行使的原则。笔者认为，执行裁决权行使的原则应当包括以下几项:

( 1) 职权主义与当事人主义结合原则。强制执行程序是以执行的经济性、迅速性为价值目标，同时兼顾公平、公正。职权主义在实现执行的效率性方面具有积极的意义，执行中部分程

序的启动、执行财产的发现、执行措施的决定、执行程序的进行等应当是具有效率性的，都应当遵循职权主义原则。同时，民事执行的目的在于通过国家强力实现私人之债权，在追求执行迅速性的同时，也应当考虑对当事人处分权的尊重，其在执行程序中的表现为给予当事人部分程序启动、终结、异议的决定权，依当事人主义原则规制法院执行裁决、决定行为。( 2) 程序结构采“非对审”原则。与司法权审查、判断的“对审”程序结构不同，执行中相关程序事项的审查、裁决和决定应当采略式程序为之，不进行开庭的对审辩论，以书面审理为原则。执行裁决权行使的程序结构采“非对审”的略式程序，主要是源于执行裁决的对象为程序性事项和执行的效率性原则所使然。人们可能会担心这种程序结构会弱化执行公正的程序保障，其实，即使以公正为第一位价值目标的审判程序，其对程序事项的裁决、决定也大多采略式程序。基于执行裁决权的适用对象为执行中的程序事项，非对审的程序结构能够满足执行裁决的公正性要求，对一些重大程序事项的裁决再辅以必要的程序救济，执行裁决的正当性是完全可以保障的。( 3) 有限救济原则。与审判程序对当事人权利救济的审级保障不同，从经济性和迅速性价值要求出发，当事人对执行裁决权的行使存有异议之时，通常以异议之方式加以救济，这是各国执行立法对程序事项裁决救济的通例。有限救济原则的表现: 对一般程序性事项的裁决，无赋

予当事人异议权予以救济之必要; 对于重大程序事项的裁决，给予当事人略式程序保障异议权救济。

二) 设定执行实施权的正当性论证

1．执行实施权的概念

我国理论界及实务界对执行实施权的认识是一致的，认为是执行机关依法享有的以实现执行依据所确认的民事权利为目的，依职权实施执行行为和强制性执行措施的权力。执行实施权是强制执行权的核心内容，体现了民事执行权的本质。执行实施权的运作具有行政权行使的外在表现特征，即具有确定性、主动性、命令性和强制性等特点，这是强制实施权承载的功能所使然。

2. 设立执行实施权的正当性

执行实施权是民事执行权的主要内容，将其分离单设并由特定主体行使，符合执行经济性、迅速性的价值要求，同时，也是权力制衡的必然结果。执行实施权的内容是通过强力实现已确定的民事权利，对其行使的基本要求应当是主动和强制，这与执行裁决权相区别。由于其强力实施的内容不具有审查、裁定的功能，因此该权力的行使只服从并且不折不扣地实施特定主体发布的指令，不接受和处理当事人提出的异议和主张。因而将该权力从执行权中分离，并交由特定主体行使，能够极大地满足强制执行的迅速性要求，其设定具有正当性。当事人对执行实施权的行使存有异议时，也只能向行使执行裁决权的主体提出，以不至于因当事人的异议而迟延权利的实现。

3. 执行实施权行使的原则

职权主义原则。根据执行实施权为强制性权力的性质，执行实施权的行使主动性较强，执行实施机构应主动调查被执行人的财产，主动采取民事执行措施，强制被执行人履行义务，实现债权人的权利。应当注意的是，实施权的职权主义原则，是指在实现权利中的积极主动的要求，但这并不能否认当事人在程序启动、终结、和解方面的处分权。因此，执行实施

权所遵循的职权主义原则又有一定的相对性。( 2) 效率优先原则。这是指执行实施权在实施过程中，对相关事项的审查采形式主义，以提高执行的效率性。因此，在执行实施的程序运作方面多采取略式程序。( 3) 协助执行原则。是指执行实施工作必须充分发挥协助执行的作用，将协助原则作为民事执行实施权有效运行的重要保证。这一原则主要体现为: a．警察等有关人员的协助义务:因为在执行中常常会遭到被执行人的抵抗，甚至发生暴力抗拒执行，在此种情况下就需要警察等有关人员的协助。这种协助应当是警察机关的义务。如《日本民事执行法》规定，当执行官执行职务受到抵抗时，可以采取强制措施排除其抵抗，或者请

求警察予以协助; 《德国民事诉讼法》第758 条规定，执行员在执行时在遇到抵抗时，有权使用武力，并且为此目的，可以向警察机关请求支援。我国台湾地区“强制执行法”第 3 条也规定，执行人员于执行职务时，遇有抗拒者，得用强制力实施之。实施强制执行时，为防止抗拒或遇有其他必要之情形者，得请求警察或者有关机关协助。警察或者有关机关有协助义务。b．产权评估机构，登记机构的协助

义务: 在执行财产时，需要查清财产的权属状况，财产价值的评估，财产的拍卖，财产权属的变更等，相关机构应当协助进行。

四、我国民事强制执行权配置存在的问题与改革构想

( 一) 我国民事强制执行权配置存在的主要问题

我国民事强制执行，就外在形式上可以称得上是做到了执行与审判的分离: 民事执行法律虽然规定在民事诉讼法中，但其是作为一个独立的部分单立，与诉讼并不是一种程序上的延续; 执行机构虽然设在法院，但其专司民事执行之职务。然而，认真分析我国的执行机构设置和执行权的配置，我们不难发现其存在诸多需要思考的问题: 1．权力过于集中，缺少必要的制约

我国传统上民事执行权采单一构造，强制执行权没有进行分权配置，执行裁决行为和执行实施行为均由执行员实施。执行权单一构造的模式，不但容易导致权力失去监督，执行行为失范，而且当事人的程序利益和实体利益均无法得到保障。这种执行权的配置现状，不但是形成“执行难”的原因之一，而且其更为严重的后果是司法实践中“执行乱”现象的产生。

2．执行专门化程度不够，法院审执行为交叉

正如本文前述，民事执行权是一种强制实施权，民事执行行为与审判行为无论在适用对象、产生的法律效果、适用程序结构和人员素质要求等方面都有相当的区别。由于没有分权配置，我国目前的执行机关既负责执行措施的具体实施，也负责执行中程序事项的决定、程序事项争议的裁决和实体争议的裁决; 执行人员均要求法官资格，这

是典型地将执行行为理解为司法行为的表现; 民事执行行为没有完全脱离或从法院的审判行为中分离出来，形成专门化的民事执行机关和民事执行行为。由于司法实践中民事执行实现率低，执行混乱，执行腐败问题时有发生，严重地影响了法院的整体形象和司法审判的权威性。民事执行存在的问题和产生的消极后果已经蔓延至对法院判决之既判力的影响，审判终局不终，案结事不了，申诉、上访案件大幅增加，对司法权威形成了巨大的挑战。

3、对当事人的利益保障不够，执行救济制度不健全

我国现行执行制度存在的另一个突出问题是，对当事人和案外人的执行救济重视不够，异议制度不健全，执行中实体权利救济程序设置不当，存在法院强制执行行为侵害当事人和案外人正当利益且难以救济的危险; 特别是一元化的执行机构设置和执行裁决权与执行实施权不分的执行权结构，更加剧了这种危险的程度。

( 二) 改革探索: 执行分权构造及其实现

针对我国民事执行存在的问题，理论界及实务界见仁见智，纷纷提出改革设想: 有的建议实行彻底的审、执分离，民事执行法从民事诉讼法中分离出来，执行机构从法院分离出来;有的建议改革执行机构，实行执行权的分权配置。笔者认为，民事执行法是否单立，执行权是否从法院剥离由其他机构行使或者单独设立执行机构，这些都不是问题的根本所在。我国目前执行实践存在或出现的问题，从根源上说是对执行权性质定性模糊，执行机构设置及人员配备不合理，执行程序设计不符合执行权运作的原理。按照本文对执行权构造的论证

思路，将民事强制执行权分解为执行裁决权和执行实施权，这两项权力应当分别划归不同的主体行使才能达到分权设置的目的。因此，从我国的实际出发，笔者建议: 第一，将民事执行权的属性定义为强制实施权，执行权分置为执行裁决权和执行实施权，分别配置不同的主体行使; 第二，执行机构仍旧附设在法院，执行机构人员由执行法官、执行书记员和执行员构成; 第三，增设执行辅助机构或规定特定机关、机构和人员的执行协助义务;第四，构建和完善执行中的实体权利保障体系。关于民事执行权属性和执行权分置的讨论，前文已经讨论得比较充分不再赘述，下文重点分析执行机构人员构成及其权责、执行辅助机关以及执行中实体权利保障体系的构建。

1．执行机构人员构成及其任务

( 1) 执行法官。执行法官，是指具备法官任职条件，负责民事执行中程序事项的决定，发布执行命令，对执行中的程序争议进行审理并裁决的法官。从执行分权的角度讲，执行法官行

使的是执行裁决权，其具体内容包括: a．对执行申请是否符合法定条件进行调查，决定执行程序的开始、中止与终结; b．发布执行命令; c．决定执行措施和强制措施的适用; d．就当事人为执行中程序事项的争议进行审查并作出裁决。

( 2) 执行书记员。执行书记员是执行工作的辅助人员，负责对民事执行过程中的情况进行记录，包括对执行法官裁决行为的记录和执行员执行实施行为的记录，同时负责送达执行文

书。