论我国商业秘密的刑法保护
论企业商业秘密的保护与管理
论企业商业秘密的保护与管理作者：袁翔珠来源：《沿海企业与科技》2002年第05期随着中国加入WTO和市场经济的不断完善、知识经济的初露端倪，国人对知识产权及其对企业的重要性的了解也越来越多。
但相对而言，人们更熟悉有具体法律加以明确规范的专利、商标和著作权，作为知识产权第四维空间的商业秘密还往往容易被忽视或难以弄清其内涵。
商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
目前，因员工跳槽带走企业商业秘密的纠纷层出不穷，这不仅对企业的经济效益、企业产品及劳动价值造成了有形、无形的损失，而且还由于削弱了企业对教育投资的动机而间接影响了社会效益的提高。
如何保证劳动力的合理流动与保护好企业商业秘密是当今社会急需解决的问题，这对于高新技术企业显得尤其重要。
由于我国现行法律对商业秘密的保护不够健全，因此对这一问题进行研究与探讨是非常有必要的。
一、我国现行法律法规对企业商业秘密的保护(一)《反不正当竞争法》的保护。
该法是我国商业秘密立法的一个里程碑，它对商业秘密的概念、几种侵权行为以及违反规定应追究的民事、行政法律责任首次作出了明确规定。
该法第10条、第25条规定经营者侵犯他人商业秘密的行为主要有：以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披露、使用或容许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或容许他人使用其所掌握的商业秘密及第三人明知或应知前款所列违法行为，获取、披露或使用他人的商业秘密。
监督检查部门对上述行为应责令停止侵害，有关企业或个人若给侵权者造成损害的，应承担赔偿责任，并根据情节处以1万元至20万元的罚款。
(二)《合同法》的保护。
合同法第43条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或不正当使用。
泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
论我国商业秘密保护法律制度的完善
论我国商业秘密保护法律制度的完善作者：刘晓红来源：《沿海企业与科技》2003年第04期摘要：《民事诉讼法》修订颁布以来，我国对商业秘密的保护力度有所加强。
但是与欧美各国相比，我国商业秘密法律保护仍是滞后的。
我国的商业秘密立法不但起步较晚，而且存在着法律规范零散、法律用语不统一、法律属性界定不明确等问题。
文章通过对我国商业秘密保护现状及其存在问题的分析，提出制定统一的《商业秘密保护法》的必要性，以及制定《商业秘密保护法》必须解决的系列问题。
关键词：商业秘密；法律制度；完善自从《民事诉讼法》修订颁布以来，我国逐渐加强了对商业秘密的保护力度，先后颁布了《反不正当竞争法》、《刑法》、《合同法》，这些法律都对商业秘密问题作了规定。
但随着知识经济的来临和国内企业向国际市场的迈进，我国企业的商业秘密大量涌现，侵犯商业秘密的现象日益突出。
迫切需要制定一部统一的《商业秘密保护法》，以完善我国的商业秘密保护法律制度。
一、我国商业秘密法律保护现状及其存在的问题目前，我国涉及商业秘密保护的法律主要有：《民事诉讼法》、《反不正当竞争法》、《劳动法》、《刑法》、《合同法》等，保护商业秘密的法律已初成体系，基本上做到了有法可依，但是从这些法律、法规的规定看，我国商业秘密的保护仍不完善，存在着许多问题，主要表现在：（１）商业秘密法律属性界定不明确。
目前，我国有关商业秘密的法律属性界定很不明确，法学界存在很大争论，主要有无形财产论、有形财产论、债权论及知识产权论等。
（２）法律保护过于分散。
有关商业秘密的法律保护分散于《民事诉讼法》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《劳动法》、《刑法》等法律、法规之中。
（３）商业秘密的定义不统一。
除《反不正当竞争法》和修订的《刑法》以及新颁布的《合同法》对商业秘密的定义一致外，其他法律、法规的规定极不统一，在不同的法律文件中，有的称"技术秘密"，有的称"专有技术"。
侵犯商业秘密罪若干问题研究
侵犯商业秘密罪若干问题研究[摘要]我国刑法在1997年第一次确立了侵犯商业秘密罪，为商业秘密的刑事保护提供了法律依据。
然而随着市场经济的不断深化，现行刑法关于侵犯商业秘密罪的有关规定已经无法满足日趋复杂的现实需要。
尤其是在一些重要方面由于法律规定本身的不足，在刑法理论和实务界都存在较大程度的争议。
文章拟从侵犯商业秘密罪的客体和主观罪过形式两方面入手，研究侵犯商业秘密罪的相关问题。
[关键词]商业秘密；客体；主观方面完善一、我国刑法关于侵犯商业秘密罪的规定根据我国《刑法》第219条规定，所谓商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪：1.以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人商业秘密的；2.披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；3.违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
另外，该条第2款还规定：明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
在刑法理论上把《刑法》第219条第1款称为“直接侵犯商业秘密罪”，而将第2款称为“间接侵犯商业秘密罪”亦即“第三人侵犯商业秘密罪”。
二、侵犯商业秘密罪的客体研究犯罪客体即刑法所规定的而为犯罪行为所侵犯的社会关系。
刑法理论上根据犯罪行为侵犯的社会关系的范围不同，把犯罪客体分为三类：一般客体即一切犯罪所共同侵犯的客体，也就是刑法所保护的社会关系的整体。
它体现了所有犯罪的共性；同类客体即某一类犯罪所共同侵犯的客体，也就是刑法所保护的社会关系的某一部分或者某一方面；直接客体即某一种具体犯罪行为所直接侵犯的具体的社会关系。
作为具体罪名所研究的一般主要是直接客体，因此，本文所探讨的就是侵犯商业秘密罪的直接客体。
（一）理论争议关于本罪的直接客体，刑法理论界一直存在较大争议，概括起来主要有复杂客体和简单客体之分。
侵犯商业秘密罪的刑法定位
侵犯商业秘密罪的刑法定位徐启明【摘要】商业秘密在刑法中与在民商法、经济法中有着不同的定位，基于刑法谦抑性，应对刑法中的商业秘密做出合乎法理的严格解释。
从民事责任与刑事责任的双重视角比较研究，是认识侵犯商业秘密罪刑法定位的重要方法。
损失额是本罪认定的决定因素之一，而刑法与民法是站在不同的立场，出于不同的目的看待损失的，在本罪中，应同时考虑侵权法与刑法中认定责任的逻辑。
重大损失认定的依据应以侵权获利额为原则，特殊情况下可参考许可使用费。
单位犯罪是侵犯商业秘密罪中常见的犯罪形态，在本罪的行为模式中，个人的侵权行为与单位的行为具有对向性，单位之外的个人也有构成单位犯罪的可能。
%The orientation of trade secretsin the criminal law and civil and commercial law is different. Based on the austerity of criminal law,we should give the commercial secret in criminal law a strict interpreta- tion. Studying from double perspectives of criminal and civil duty is an important way to know the criminal orientation of the offence of infringing business secret. In this crime, loss is one of the determinant factors to define the crime. Criminal law and civil law are standing in different positions and view loss for a differ- ent purpose. In this crime the logic of defining duties concerning infringement law and criminal law should be considered at the same time. In infringing trade secret, heavy losses on the basis of infringement should be identified. Special circumstances may refer to the licensing fees. Unit crime is the common criminal pat-tern infringing trade secret. In its behavior patterns,personal infringement behavior and unit behaviour is counteringand there is the possibility for people outside of working units to commit duty crime.【期刊名称】《辽宁师范大学学报（社会科学版）》【年(卷),期】2012(035)001【总页数】6页(P30-35)【关键词】商业秘密;侵犯商业秘密罪;刑法定位【作者】徐启明【作者单位】中国刑事警察学院刑侦系,辽宁沈阳110854【正文语种】中文【中图分类】D923一、刑法中的“商业秘密”“商业秘密”是侵犯商业秘密罪的犯罪对象，也是刑法的保护对象，本罪成立的前提就是商业秘密的存在。
关于我国商业秘密保护的法律思考
关于我国商业秘密保护的法律思考摘要:在经济领域中,无论是国内经济交往还是国际经济交往,侵犯商业秘密的行为频繁发生。
我国立法对商业秘密的保护经历了一个从无到有的过程,但我国现行法律对商业秘密的保护还存在不少缺陷,亟需在立法层面进一步完善。
关键词:商业秘密;侵犯商业秘密罪;法律责任;惩罚性赔偿据新华网8月11日电,日前,上海检察机关以涉嫌侵犯商业秘密等罪名对澳大利亚力拓公司上海办事处胡士泰等4人作出批准逮捕的决定。
有关商业秘密的保护问题已引起人们的高度关注。
商业秘密作为一个法律术语,在英美一百多年前的司法判例中就出现过,商业秘密的法律制度首先在英美法系国家的司法实践中发展起来,而后为大陆法系国家所借鉴。
20世纪90年代以来,随着世界经济一体化的发展,商业秘密的国际保护日益受到关注。
受世界贸易组织设立的推动,保护商业秘密成为世界各国立法的热点问题。
我国对保护商业秘密的立法起步较晚,有待进一步完善。
一、我国商业秘密法律保护的立法现状我国尚无专门的商业秘密法,但在一些单行的法律、法规中,已有保护商业秘密的法律规定。
1991年颁布的民事诉讼法第66条规定了“对涉及商业秘密的证据,不得在公开开庭时出示”,第120条规定了“涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理”。
这是我国法律中最早使用“商业秘密”这一法律术语。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第154条对民事诉讼法第66条、第120条所指的商业秘密解释为:“主要是指技术秘密、商业情报及信息等,如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。
”该司法解释虽没有揭示商业秘密的构成要件,但粗略地圈定了商业秘密的范围。
1993年颁布实施的《反不正当竞争法》,第一次在我国立法史上对商业秘密的概念进行了界定,该法第10条规定:本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
商业秘密的刑法保护
必 产 。 秘 被 为 专 商 著 权之 的 维 公 所 悉 指 信 能 公 道 获 然 物 商业 密 称 除了 利、 标、 作 外 第四 众 知 是 该 息不 从 开渠 直接 取的， 该 亦即 信息 空 。 在 封 社 或 早 奴 社 商 秘密 以 祖 经权利人的 间 早 我国 建 会 更 的 隶 会， 业 就 “ 传 保密努力处于隐秘状态， 未被公知且不 能轻易获 得的。 秘 ”“ 传 技 的 式 了 在 洲中 方 、 绝 ” 方 存在 。 欧 世纪， 业 则 判 商 秘 的 颖 应当 虑以 素： ） 信 是否 家 商 秘密 泛 断 业 密 新 性， 考 下因 （ 技术 息 在 １ 指 工 坊中 傅向 弟传 特别 艺， 时 有 律 公 发 的 版 上 表。 果 出 物上 商 秘 公开 手 作 师 徒 授的 技 但当 还没 从法 开 行 出 物 发 如 在 版 将 业 密 或者 意 上 予商 秘密 权的 质。 现 义 赋 业 财产 性 真正 代意义 商业 将载 上的 秘 有商业秘密的资 料予以散布， 将直接导致其秘密性和新颖性 密， 是 着 品 济 益 展， 为 律 义 对 利 度 丧 （ 技 信 是否 公 使用 商 秘密 果 应 则 随 商 经 的日 发 作 法 意 上 专 制 的 失。 ２ 术 息 被 开 。 业 如 广泛 用于 ） 补 而 现的 商 秘 第 次 为 律 语 用 充 出 。 业 密 一 作 法 用 使 是在１ ３ 工 教 或 科 部 或 权 人出 销 或者 换利 ８ 年７ 商、 学 者 研等 门，被 利 示、 售 交 用， ８ 月１ 日 国 《 约 杂志 ， 作 法 意 上 专 制 的 或 个 展 实 销 、 等， 上 公开 用， 在 ４ 美 的纽 》 上而 为 律 义 对 利 度 补 被 人 览、 施、 售 转让 原则 属于 使 即 可 充首次见 诸判例的， ８ 年英国的阿尔伯特亲王（ 是１４ ９ 维多利亚丈 以 公 解、 握 条 下 用 业 密。 ３以 他 式 为 众了 掌 的 件 使 商 秘 （） 其 方 为公 夫） 施 辛 一案 Ｐｎ ｓｌｒ ｔ ｇ） 阿 伯 亲 发 众 知 这 括口 谈 、 告 、 听 道 式 漏 诉 特 格 （ｉｅＡｅ 诉Ｓ ｎ 。 尔 特 王 所 悉。 包 头 话 报 发言 视 报 等方 泄 商业 ｒｃ ｂｔ ｒ ｅ ａ 明了 一套印 刷术， 他从未打 算把它公 众， 却被施 布于 但 特辛格发表 秘 也 括 模 演 的 法 公 解 业 密的 容 密，包 用 拟 示 方 使 众了 商 秘 内 。 了 去， 是 Ｉ诉 后 随 商 经 与 识 权 度 不 出 于 起 讼。 来 着 品 济 知 产 制 的 断 当 “ 为 众 知 ” 能 绝 意 上 理 因 商业 然， 公 所 悉 不 从 对 义 去 解， 为 不 发 为了 平 争起 世 各 都 商业 密 一 产 秘密的新 展， 公 竞 见， 界 国 将 秘 作为 种财 权 颖形式相对而言的。 行业和 地域对其都有限 “ 制， 公众” 并 加 保 以 进 技 发展， 此， 秘 为 产 法律 不泛指所有的自 以 护， 促 科 的 由 商业 密成 知识 权 然人。 在“ 所以 相对秘密” 这一要求下， 商业秘密
侵犯商业秘密罪的规范解读和司法适用
侵犯商业秘密罪的规范解读和司法适用基于罪责刑均衡原则的适用,侵犯商业秘密罪主观上只能由故意构成,主张该罪亦可由过失构成的观点,实是对立法的误读。
虽然商业秘密包括技术信息和经营信息,但只有同时具备秘密性、经济性、实用性、保密性等4个法律特征的技术信息和经营信息,才能以商业秘密认定并给以法律上的.保护,实践中对于客户名单法律属性的认定,自应遵循同样的标准。
而由侵犯商业秘密行为在我国刑法中的法益侵害本质所决定,对于侵犯商业秘密中的“重大损失”,应以侵犯人的侵权所得或者侵权商业规模为主,同时兼顾商业秘密的自身价值,作为统—的认定标准。
【关键词】侵犯商业秘密罪司法适用罪过形式商业秘密重大损失虽然对商业秘密保护的历史“至少可以追溯到罗马法时期”,⑴但商业秘密法的真正发展和完善却是进入20世纪之后的事情。
因而有关商业秘密的内涵及其外延,尤其是权利人因商业秘密被侵犯而遭受的重大损失的认定,不仅各国立法规定有异,而且实务操作不一,学界主张更是歧见纷呈。
有鉴于此,笔者立足于刑法基本原则的要求,结合我国现行刑事立法和司法解释的有关规定以及司法实务考察,就商业秘密的本质以及上述问题的规范解读和司法适用,提出一管之见,就教于方家。
一、罪过形式解读:均衡性原则的运用侵犯商业秘密罪的主观罪过仅限于故意,还是亦包括过失在内?对此,人们看法不一,争议主要集中于现行刑法典第219条第2款规定的罪过形式的理解。
该款规定,“明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。
”其中,所谓“应知”,一般是指应当知道由于疏忽大意而不知道的情形,这无疑是一种疏忽大意的过失心理。
因而多数学者认为,在我国,即使是过失侵犯商业秘密的行为,同样应当作为犯罪追究行为人的刑事责任。
由于世界主要的工业化国家,如,英国、美国、法国和德国等国的刑法,对侵犯商业秘密的刑事制裁主要限于工业间谍和窃取商业秘密的行为,至于过失侵犯商业秘密的行为,并没有作为犯罪予以规定,持此观点的学者进而建议,基于刑法谦抑性的考量,立法修订时应当严格限制侵犯商业秘密罪的主观罪过于故意范围之内,将过失侵犯商业秘密的行为排除在刑事立法打击的范围之外,仅以民事制裁、经济制裁或者行政制裁的方式进行规制即可。
人才流动中看商业秘密的刑法保护
一
一
，
给 商业 秘密 的权利 人造 成重 大损 失的 ， 处三 年 以下有期 徒刑
或者 拘役 ， 并处或者 单处 罚金 ； 成特别 严重后 果的 ， 造 处三年 以上
七年 以下有期 徒刑 ， 并处 罚金 ： ） （ 以盗窃 、 一 利诱 、 胁迫或者其他 不
施的技 术 信息 和经营信 息０ 。显而 易见 ， 国法 律所指 的商业 秘 权 利人 ， 我 是指商业 秘密 的所有人 和经 商业秘密所 有人许 可的商业 密包含 技术 秘密 （ 专利 技术之 外 的有关 工业上 的生产 技术 、 工艺 秘 密使用 人 。 以及二 百二十 条 明确规 定 了单位 犯本 罪 的， 对单位
商业 秘密 作为一个 法律 术语 ， 称营 业秘密 、 又 未披 露信 息和 用 或者 披露他 人 的商业秘 密 的 ， 犯商 业秘 密论 。 以侵 本条 所称 商
秘密 信 息在我 国 出现只 有十几 年 的时 间。其 是指 不为 公众 所知 业 秘密 ， 是指 不为公众 所知悉 ， 能为权 利人带 来经济利 益， 具有用 悉的 ， 为权 利人 带来经 济利益 ， 能 具有 使用 性并 经权利 人采 取措 性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本条所称
秘 决或 产 品配方 ， 自身 不具有 独立性 或整 体性 ， 其 而须依 附于 某 判 处罚金 ， 并对 直接 负责 的主管 人员 和其他直 接责任 人员 ， 依照
项 专利 ， 依附于某 项 商业秘密 ） 内。其范 围既包 括生 产技 巧、 上述 法定 刑处 罚 。 或 在 工 艺秘 决、 品配方这 类技术 信息 ， 产 也包括 商业经 验 、 营策略 、 经 总 的来说可 以从 以下 几个方 面来 理解 ： 是主观 上 ，刑 法》 一 《 营 业秘 密这类 营业 信息 。 有 以下 几个 特征 ：１信 息性 ， 它 （） 这种信 ２９条 的侵 犯商 业秘 密罪的 主观 方面 既可 以是故意 ， １ 也可 以是过 息 包括技 术信 息和 经营信 息两种 ， 这种 信息 既可 以是文 字、 图像 失 。因为 “ 明知” 的认识应 当 是故意 犯罪 ， 是 在 “ 但 应知 ” 的情 况
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论我国商业秘密的刑法保护摘要本文首先以对商业秘密的刑事保护为立足点，通过阐述商业秘密的概念、特征对商业秘密做了界定，其次从我国的司法实践出发，对商业秘密的刑法保护进行了探讨，并在此基础上对我国商业秘密刑事保护的构想提出了建议，提出了完善我国现有法律体系和加强刑事立法保护的措施。
关键词商业秘密犯罪刑事保护立法建议作者简介：马雪霞，河北经贸大学研究生院2012级刑法专业。
中图分类号：d922.29文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）03-092-02一、我国刑法对商业秘密的认定（一）罪与非罪的界分从我国《刑法》第219条规定的本罪的构成特征来看，本罪与非罪的界限，区别主要看三点：（1）主观上是否故意，即是否明知或应知是商业秘密。
（2）对象是否是商业秘密。
商业秘密必须具备新颖性、实用性、保密性三要素。
（3）是否造成重大损失。
只有给商业秘密权利人造成重大损失或者严重后果才会构成本罪。
此外，应该注意的是，下列几种行为不属于侵犯商业秘密的行为：（1）独立研发获得。
（2）反向工程。
也称“逆向工程”，是指通过技术手段对从合法渠道获得的产品进行技术分析而获得该产品的有关技术信息。
（3）法律强制披露。
即公权强制，是指为了公共利益，国家以法律的形式强制性的规定企业将相关信息向特定对象公开。
（二）采取保密措施的客观标准我国刑法规定，权利人的技术信息或者经营信息必须是经权利人“采取合理、客观的保密”措施”，才能认定为商业秘密。
采取保密措施是成为商业秘密的必备要件，而在司法实践中，认定权利人采取的保密措施是否符合法律要求，缺乏具体明确的客观标准。
权利人采取的保密措施是否合理应当根据所涉信息载体的特性、权利人是否积极保密的意愿、以及权利人采取保密措施的可识别程度、此外还有他人通过正当方式获得的难以程度等因素综合进行判断。
（三）关于“重大损失”的考察内容刑法规定的本罪是以给权利人造成重大损失作为该罪成立的必备要件，行为人实施侵权行为但尚未造成损失或损失尚未达到重大标准的，不成立犯罪。
我国《刑法》对侵犯商业秘密罪只规定了并处或单处罚金，但对罚金的具体数额并未规定，这使得司法机关在实践操作中无据可依。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于重大损失，给商业秘密权利人造成损失数额在250万元以上的，属于“造成特别严重后果”。
由此提供了一个“重大损失”的参考标准。
二、我国商业秘密刑事保护存在的不足及完善建议（一）我国商业秘密之刑事保护存在的不足我国《刑法》明确规定侵犯商业秘密罪，这就意味着将侵犯商业秘密的行为纳入了刑法调整的范围，然而，在司法实践中主要存在着以下几个方面的问题或者说是缺陷：第一，从罪名上来看，罪名不准确。
从罪名体系设置来看，我国刑法把该罪规定为一个具体罪名，将不同主体的不同性质及社会危害性的行为放在同一个层次来评价它们的危害性程度，并且规定了同一个刑种或量刑幅度。
这种通过始终如一的刑罚来成罚所有犯该罪的法律规定，就会消除刑法的边际威慑力，即如果轻罪所受惩罚与重罪所受惩罚是一样的，那么罪犯就会趋向于犯重罪，以便在犯罪预期成本相同的情况下获取较大的犯罪收益。
这是对罪犯以较轻的犯罪活动代替较重的犯罪活动的激励，有违罪名的一般设置原则。
第二，有关规定缺乏可操作性。
首先，在犯罪行为的认定上，刑法将侵犯商业秘密罪设定为结果犯，这使得在现有立法模式下不能追究侵犯商业秘密未遂的刑事责任。
这种做法有违公平正义的原则，且针对商业秘密犯罪而言有不合理之处，因为商业秘密的价值取决于其信息的秘密性，一旦信息被非法披露或获取，其价值就会受到破坏。
其次，关于“重大损失”的规定也不够具体。
刑法作为商业秘密法律保护的最后一道防线，更多的是起着补充的作用。
按照刑法规定，只有给权利人“造成重大损失”时，行为人才须承担刑事责任，可见，这是侵犯商业秘密行为受刑法制裁的一个程度性要求，如果刑法对此没有补充的明确规定，就会很难发挥刑法特有的的补充调整功能。
第三，本罪的罪过形式不明确。
由于商业秘密本身的特殊性质，实践中侵犯商业秘密的行为千差万别，以致对于某种侵犯商业秘密行为的认定，很难明确其罪过形式。
而对于侵犯商业秘密行为的罪过形式的认定则是该行为是否构成侵犯商业秘密罪的必备要件，所以，这就需要相关立法及司法解释予以明确，将侵犯商业秘密罪控制在合理的限度内。
第四，起诉方式欠缺合理性。
对于侵犯商业秘密罪的起诉方式，法律已经规定为公诉方式，或者说规定公诉方式为首选，然而实践表明，商业秘密刑事案件公诉方式为主的规定形同虚设，几乎所有的商业秘密刑事案件都是由权利人向侦查机关举报并提供证据才得以进行的，大多数商业秘密刑事案件在侦查或者审查起诉阶段因为证据难以认定等因素而无法得到救济诉案件作为补充形式也没有发挥其应有作用，而公诉条件下，是由公安机关、检察机关等司法机关来承担诉讼成本，这就极易造成司法资源的浪费。
对保护商业秘密看似强大的刑事诉讼程序在实际操作中并没有让权利人感受到真正的实惠，而被追究刑事责任的一些案件效果也不太理想。
（二）完善我国商业秘密刑法保护的建议从我国商业秘密的刑事保护现状及存在的缺陷出发，我国商业秘密的刑事立法还需要从以下几个方面入手进行构建：第一，商业秘密罪之罪名类化。
首先将侵犯商业秘密罪确定为一个类罪名，再根据不同的侵犯行为具体设定不同的个罪名，并分别规定相应的法定刑。
这样才能有利于司法实践对商业秘密行为的认定，更好贯彻罪刑均衡的原则。
第二，区分本罪的犯罪主体。
本罪的犯罪主体主要是指具有一定业务或职务身份的人员以及其他知悉商业秘密的人员。
不同主体实施的侵犯行为因其社会危害性不同，所以应承担的刑事责任也应不同。
对此，刑法可以根据不同主体的具体行为的危害性或侵权行为程度上存在的差别在立法上做适当区别，规定各自应承担的责任和法定刑幅度。
第三，增强刑法规定的可操作性。
将“造成重大损失”及“特别严重后果”具体化。
此种具体，应该由司法机关以立法及司法解释的形式来完成，“重大损失”中的损失应包括失去的现实利益和合理的可期待利益，所以在确定损失数额时，可以综合考虑权利人的损失、侵权人因侵权行为获得的利润以及合理的商业秘密许可使用费来确定。
第四，把本罪的主观方面限定为故意，排除过失构成本罪。
刑法只调整某些对社会有严重危害的行为，所以，由刑法的谦抑性决定不宜将过失侵犯商业秘密的行为作为犯罪来处理。
至于过失侵犯商业秘密给权利人造成损失的行为，因行为人主观恶性较小，可以通过民事赔偿的方式，给予受损人相应的赔偿，而无须刑法的介入。
所以，建议删除《刑法》第219条的“应知”一词，将刑法第二款规定为：“明知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论”。
第五，侵犯商业秘密罪应规定为行为犯。
对商业秘密进行刑法保护的目的是有效遏制侵犯商业秘密的行为，增强法律威慑力来预防犯罪，而我国刑法将此罪规定为结果犯，只有给权利人造成重大损失时，才构成犯罪。
一般而言，“任何只存在有伤害的可能性但没造成实际损害的行为都不构成自诉的正当理由”，在侵犯商业秘密未遂的情况下，它就属于存在侵权行为但并未造成对商业秘密持有人的实际伤害的情形，当然商业秘密持有人也就没有理由对侵害人提起侵权之诉了。
在我国刑法规定的“重大损失”、“造成严重后果”等程度性要求词语不明确的情况下，潜在侵害人可能会对自己将要实施的侵害行为的后果进行一下预期，如果他认为达不到法律限制的的地步，即预期成本远远小于预期利益，那么他就会毫无顾忌的侵犯商业秘密。
所以，对商业秘密的保护应将重点放在预先防止上，只有对犯罪未遂者作出处罚才会减少侵害的发生。
第六，在起诉方式上，对于侵犯商业秘密案，应当首选为由当事人告诉才处理的案件；只有在严重危害社会秩序和国家利益时，公诉机关才可以直接追诉。
这有这样才更符合诉讼经济的原则。
首先，刑事处罚虽然使侵害行为人得到了应有的处罚，但作为损害后果承担者的受害人并不能从诉讼中直接获得利益。
所以商业秘密持有人也就会去比较他的预期诉讼成本与预期收益，这样才来确定是否要提起诉讼。
其次，虽然商业秘密具有一些公共产品的特性，但它仍然属于是私人产品范畴，这样一来，法律应该规定由商业秘密的持有者选择合适的方式进行保护将更有效率也更为合情合理。
有时，商业秘密持有人会因为各种原因不愿对商业秘密的侵害者提起刑事诉讼，在这些情况下，如果司法机关强行对侵害人提出追诉的话，可以说这种追诉的意义不大，反而还会给受害人造成种种不便，甚至带来更大的损失，使结果无法挽回。
由此，如果将侵犯商业秘密罪的案件确定为告诉才处理的案件则会更为符合商业秘密自身体特有的性质。
总之，我国商业秘密的刑事保护起步较晚，在立法及实践中还存在诸多问题。
虽然法的共性是追求要具有稳定性，但同时还是应该根据现实中不断出现的复杂的新情况，尽量做到与时俱进、惩罚分明。
只有立法和现实情况想顺应，才能使商业秘密的刑事立法更具有合理性，也才能更有效地保护公民的自由与权益。
所以，为了我国整个法制体系的完善、构建更为科学的商业秘密刑事保护立法，就有必要借鉴国外立法的成功经验，同时再结合我国自身商业秘密保护的现状，使理论上的理想体制能产生理想的实践效果，促进商业秘密的良性发展。
参考文献：[1]高铭暄，马克昌主编.刑法学.北京大学出版社.2010年版.[2]陈兴良，周光权.刑法学的现代展开.北京：中国人民大学出版社.2006年.[3]刘蔚文.侵犯商业秘密罪‘重大损失’司法认定的实证研究.法商研究.2009（1）.[4]宋航.论商业秘密的刑法保护.中央检察官管理学院学报.1994（1）.[5]赵秉志，田宏杰.侵犯知识产权犯罪比较研究.北京：法律出版社.2004年版.[6]唐稷尧.罪刑法定视野下的侵犯商业秘密罪.四川师范大学学报（社会科学版）.2003（3）.。