有限责任公司股东优先购买权的理论基础(胡大武 张 莹)

有限责任公司股东优先购买权的理论基础胡大武张莹上传时间:2008-7-6关键词: 有限责任公司/股东优先购买权/法学基础内容提要: 学者们对有限责任公司股东优先购买权存在的法理基础研究方式分为两类。

一类将民法相关原理应用到对股东优先购买权的分析中,另一类力图围绕有限责任公司自身特点求证优先购买权存在的基础。

显然,学者们的研究方式局限于民法现有理论体系和公司法自身特点,这两类研究途径都无法完整地说明股东优先购买权存在的基础。

实际上,有限责任公司股东优先购买权的理论基础分别存在于公司人合性、运行效率、秩序和自由等元素中,并具体化为五个方面作用。

当有限责任公司股东转移股份时,公司设立时所确定的权利结构以及相应股东之间的关系往往可能被打破。

为了防止有限责任公司设立时所形成的权利秩序和决策秩序被打破的危险,股东优先购买权[1]制度应运而生,并因此取得正当性。

一、学界关于股东优先购买权存废的争论目前我国学界关于公司法是否应该规定股东优先购买权有两种不同意见。

（一）废除论。

有限责任公司股份不转移以及股东转让股份路径不畅等客观条件在一定程度上确保了公司持续的人合性。

如果再限制优先购买权,这都不利于经济活动本身。

因此,美国早期法院均认为通过设定优先购买权方式限制股份移转条款为无效规定。

在国内也有学者基于交易成本考虑而主张废除有限责任公司股东的优先购买权。

其主要理由为,“对于股权对外转让的交易过程来说,必将增加交易成本,而且这样的交易成本损失不是‘保护有限责任公司的人合性’能带来的收益所能够弥补得了的,对于交易中的各方来说也是得不偿失。

因此,股东优先购买权的存在,其结果是弊大于利。

经济学的基本逻辑认为,人们总是面临权衡和选择；法律也只不过是在各种对立甚至冲突的权益中寻求平衡和妥协。

就优先购买权制度来说,赋予股东优先购买权是不经济的,没有必要为了一个形式上的‘人合性’,牺牲交易各方的利益而增加交易成本。

”[2]（二）存在论。

目前我国学界绝大多数学者支持有限责任公司股东优先购买权制度设计。

总体上,可以将他们对有关有限责任公司股东优先购买权存在的法理基础的研究方式分为两类。

其中,一部分学者将民法相关原理应用到对股东优先购买权的分析中,另一部分学者力图围绕有限责任公司自身特点求证优先购买权存在的基础。

第一,以蒋大兴为代表的学者将民法期待权理论引入公司法域,对股东优先购买权进行研究。

他认为,“一个特定的公司总是有自己的一系列特征,如果一个人在某个公司购买了股份,他就有权期望自己作为这个公司的投资者的身份得以延续,无论谁都不能强迫他变成另一个不同企业的投资者。

因此,股东一旦加入某公司,即可合理地期待该公司按其加入时的状态运行下去,公司的股权结构、章程条款等均不得未经其同意擅自修改,否则,即会导致其期待权的落空”[3] 。

第二,在运用有限责任公司自身特点求证股份转让优先购买权限制理论方面,我国学者有两种不同分析方式。

（1）以中国农业大学于华江教授为代表的学者援引美国学者克拉克对有限责任公司关于股份限制转让的论述阐述股东优先购买权理论基础。

克拉克认为,“有限责任公司是兼具人合性和资合性特点的封闭性的公司,公司的股东通常是由家人、亲戚或朋友构成,股东往往身兼数职,既是股东,又是董事,或是公司管理人员,他们管理并控制着公司,决定公司的政策并能从中获利。

所以,他们往往不愿意公司中有外人加入,常常试图取消公司股权的自由转让,每个人都想拥有类似于合伙人拥有的那种权力:审查公司新股东资格。

随着情况的不断变化,封闭公司中的主要参股者之间的关系总会发生变化……由于预见到这种情况的出现,出于保持公司权利平衡的考虑,继续投资的股东希望退出的股份卖给公司或其他股东,希望通过种种手段限制股份转让的可能性,以减少由于信息不对称造成投资风险的发生”[4] 。

从克拉克教授的论述中可以看出:克拉克所揭示的是有限责任公司封闭性特征,而非有限责任公司的全部理论；他阐述了股东的期待权内容,其所提出的股东优先购买权理论基础实际上是期待权理论在有限责任公司中的具体化,并没有如学者所主张的那样成为有限责任公司优先购买权独特的理论基础。

因此,与其说股东优先购买权的理论基础包括期待权理论和有限责任公司理论两个方面,不如说其理论基础就是民法期待权理论在有限责任公司中的具体反映。

（2）以伍坚为代表的学者从公司治理结构为出发点,分析股东优先购买权的理论基础。

其主要理由有三,即“维护有限责任公司的人合性”、“保持公司控制权的平衡”、“维持公司的组织形式”[5] 。

笔者认为,该学者论点二和论点三均值得商榷。

尽管“通常而言,有限责任公司的股东对于公司控制权的平衡有着精妙的作用。

如果股份能够自由转让, 这种平衡就会受到破坏”[6] ,但是由于股份具有身份性,股东的身份是由股份决定的,享有权利的人是凭借股权而影响公司的。

因此,当一个股东将自己的股份转移给公司外的第三人时,由于股份份额没有什么变化,故不可能导致原有公司控制格局发生变化。

相反,如果公司原股东没有按照比例分别购买股份,而是股东之一购买了该部分,那么公司原有的控制格局恰恰由于转让给原有股东而被打破。

对于其论点之三,即“很多国家的公司立法对有限责任公司的最高股东人数有所要求,如果股东人数超过法定要求,公司必须变更其组织形式。

此时,赋予股东优先购买权可以确保股东人数满足法定要求,从而维持公司形式不变”[7]。

该论点也不足以支持股东优先购买权的存在。

首先,股份的转移并不必然导致股东人数的增加,特别是在股份全部转移给第三人的情况下,股东人数以及公司原有的权利结构均不会发生变化。

其次,对于人数的变化,国际上以日本为代表的国家的公司立法对人数的限制已经趋于放松。

对于人数减少可能引起的组织变更,在我国已经许可一人公司的法律环境下,公司形式的变更已没有法律上的障碍。

再次,公司形式的变化并不必然影响公司股东优先购买权。

日本、韩国等公司法律规定股份有限公司股东之间同样可以在章程中规定股东优先购买权。

所以,优先购买权存在与否对公司原组织形式的维持与否并不重要。

二、股东优先购买权的理论基础对于立法,在公司法律中是否规定股东优先购买权是立法技术问题。

即使一个国家的公司法没有规定股东的优先购买权,也并不表明立法对股东优先购买权的否定。

通常而言,该类立法常常许可公司在章程、内部规定或股东间协议中自行约定是否设定优先购买权。

有限责任公司股东优先购买权的正当性基于两种方式获得,即法律规定和当事人自治。

但是,这两种方式都深深根植于有限责任公司股东优先购买权存在的社会学、经济学和法学理论基础。

（一）股东优先购买权的社会学基础——人合性基于信赖利益之上的人合性是有限责任公司的一大特征。

但是许多国家的公司立法并不直接提出其人合性。

人合性一词只不过是学者们研究后的学术评判而已。

在语词上,与人合性相关联的是法律上的闭锁性。

无论“人合性”还是“闭锁性”都与股东之间的信任期待密切相关。

因信任期待所产生的信赖关系以及信赖利益均属于社会信用关系的研究范畴。

这种社会信用关系反映到公司中人与人（股东与股东）之间的关系就表现为紧密合作关系。

对此,德国有学者认为,“如果从社会学的角度来分析,有限责任公司显然是人合公司……同时在民法上它又是协会的一种特殊形式”[8]。

这种特殊形式的“协会”确立了公司股东之间产生于合作基础上的成员关系的存在。

其对有限责任公司立法要求具体表现为法律及合约对股东之间股份转移限制性规定。

股东优先购买权就是多种限制规定的一种。

为了刺激经济的发展,解决更多的就业问题,近年来各国公司法对有限责任公司的改革,特别是对注册资本制度的弱化甚至取消已经大大消弥了有限责任公司的资合性,人合性占据了更为主要的地位。

例如法国规定,“在2003 年8月1日《经济创新法》生效后创立的公司,其注册资本简单明了地将由公司章程来确定。

这将实实在在地使得一欧元公司变为现实,正如在英国用一英镑便可以设立一个有限责任的私公司一样……通常被看作是公司家族中的一个混血儿,有限责任公司看来开始稍微疏远资合公司、而向人合公司倾斜了”[9]。

日本2005 年通过的公司法“实现了有限责任公司与股份公司的一体化,并废除了设立公司所需要的1000万日元的最低资本金制度,使至今为止在特例法上规定的一日元创业得到了恒久化”[10]。

这种注册资本金的降低甚至取消,已经极大地削弱了公司股东对公司经营状况的关注义务。

当一个创业公司股东之间凭借自己的技术知识而入股时,其知识只有转化为真正的公司活动并创造价值时才能对公司有利。

因此,如果不对该类股份转让进行限制,凭借自己的技艺成为股东的人可以随意退出的话,那么将可能对公司的生存带来致命的影响。

我国2005 年修订后的《公司法》也反映了有限责任公司人合性增强的趋势。

可见,赋予有限责任公司股东优先购买权一方面有利于股东阻止其认为违背公司利益的人获得公司权益,另一方面还可以防止公司经营受到影响。

（二）经济学基础——效率考查有限责任公司股东优先购买权设计是建立在这样的假设基础上,即把股份转移给公司或股东对社会的价值比转移给非公司股东的价值更大,表明了立法者对效率价值目标的追求,也是“物应该归属于那些能最合理使用并实现物价值的人”理念在股份转移上的具体体现。

对于该假设,可以简要表述如下:由于有限责任公司制度安排先天缺少股份转移市场。

在此种法制语境中,假设D是某有限责任公司的股东,并想以100 万元价格转让其股份；A也是该公司股东,愿意出100万元价格购买该股份。

在A和D合作愉快时,双方很容易实现各自的目标。

但是如果A和D之间存在感情上的不和, D可能不愿意将该股份转让给A。

此时,在价格上无差异的该项交易因情感因素的作用无法完成。

此时,为了公司的持续经营,使有限责任公司股东之间的人合性得以继续,法律或章程可以强制性地要求D向A转让股份。

这种强制性在法定情况下为立法者强制。

在约定优先购买权情况下,为股东之间的自我强制。

毫无疑问,该种强制性是有效率的。

对于优先购买权与效率的关系,美国学者运用法经济学研究方法进行了研究。

“一些评论人士认为优先购买权对优先权利人产生投资刺激……尽管长期合同也可以通过防止机会主义交易从而保护订约双方达到刺激投资的目的……但是因优先购买权人享有退出选择权——他可以单方面拒绝行使优先购买权。

因此,在防止机会主义行为方面,优先购买权能保持适当的机动性,并且通常可能比长期合同或短期合同更受欢迎。

”[11]美国学者还认为,当事人之间订立股份优先购买权协议主要可能有两个方面的目的。

第一,防止交易失败。

在优先购买权背后隐藏着的主要基本原理是:在公司经营壮大过程中给股份所带来的无形价值（如商业信誉价值,情感价值等）使权利拥有人可能对股份的估价高于第三方竟买者。