刑法复习笔记（部分）——刘凤科精讲

刑法复习笔记（部分）——刘凤科精讲

第一章刑法概说

第一节刑法的概念、性质和任务

一、刑法的概念

1.概念：刑法是法律体系中一个重要的部门法，凡是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范，都属于刑法。

2.刑法渊源：

（1）在我国，广义的刑法包括刑法典（即狭义刑法，其中包含10个刑法修正案）、单行刑法、附属刑法（又叫行政刑法）。

（2）我国其他法律中虽然规定有涉及刑事责任的法律条文，但不是独立的刑法法则，并没有规定新的刑事责任内容，而是一种参照规定，即以刑法规定为准判断是否对其定罪处罚，故我国现行刑法不存在附属刑法。

3.立法状态与指导思想。

（1）1979年7月1日通过刑法典（1980年1月1日施行）；1997年3月14日修订了刑法典（1997年10月1日施行）；迄今为止颁布了10个刑法修正案。

（2）1997年修订刑法有着鲜明的指导思想：制定一部有中国特色的统一的比较完备的刑法典，保持刑法的连续性和稳定性，对原来笼统的规定尽量做出具体的规定。

二、刑法的性质

1.刑法规定的内容特定。只规定犯罪刑罚及其二者的关系。

2.刑法保护的利益非常广泛，包括个人利益、国家、社会法益。

3.刑法的制裁手段很严厉，法律后果涉及生命、自由、财产。

三、刑法的任务

1.打击犯罪不是目的而是手段；保护人民才是刑法的目的。

2.打击犯罪、保护人民是手段和目的的关系。

四、刑法的功能

刑法目的是指通过刑法意图实现的目标，刑法机能是指刑法显示

或者可能发挥的作用。

1.规制机能（行为规范/裁判规范）

2.法益保护机能

3.权利保障机能

第二节刑法的基本原则

一、刑法基本原则概述

罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则。

二、罪刑法定原则概述

（一）罪刑法定原则的基本含义

1.罪刑法定原则是现刑法的精神和灵魂，其本质是通过限制国家刑罚权，更好的保障国民的自由和人权。

2.德国学者费尔巴哈：“法无明文规定并不为罪，法无明文规定不处罚”

3.刑法第3条后半段才是罪刑法定原则的内容，前半段只是对国家刑罚权的确定，不能将其理解为罪刑法定原则的内容。

（二）罪刑法定的思想渊源

1.三权分立学说

2.心理强制学说

（三）罪刑法定原则的理论基础

1.民主

（1）刑事立法必须体现国民意志。

（2）定罪量刑时坚持“以事实为依据，以法律为准绳”就是对国民意志的最大的尊重，司法实践不得以民意为借口而以网民们的意见为定罪量刑的依据。

2.自由

自由体现为国民享有充分的人权，没有人权就没有自由。为了不限制国民的行为与创造欲望，事先规定犯罪与刑罚的内容，可以促使国民预测行为的法律效果，从而更好地、更大范围地维护国民的人权。

无论在立法上还是在司法实践中，都不允许以事后修改的法律去处罚先前没有被认为是犯罪的行为；不利于行为人的类推解释或者类

推适用刑法的罪罚更是被禁止。

三、罪刑法定原则的内容

（1）罪刑法定原则的精神师通过限制国家刑罚权、更好的保障国民的自由和人权，故国家刑罚权（包括制刑权、求刑权、量刑权、执行权）必须受到罪刑法定原则的约束和限制。（2）司法实践中，司法人员不得以办案需要为借口或者以经上级部门批准为名突破现有法律的规定。

（一）成文的罪行法定

（1）行政法规与规章、习惯或者习惯法、判例等（包括立法解释与司法解释）不属于刑法的渊源，不能规定新的刑罚法则，但是可能成为理解构成要件要素的材料。只有全国人大及其常委会依法制定的刑事实体法律规范，才能制定刑罚法则，这是法律主义的立场，也就是“成文的罪刑法定”。

（2）由于国际条约与国际公约等不存在法定刑，故不能成为刑法的渊源，换言之，在刑事领域，实体法上判决的依据只能是本国的刑事实体法律规范。

（二）事前的罪刑法定

为了限制国家刑罚权、更好的保障国民自由和人权，不得以事后制定的法律去处罚行为时没有被规定为犯罪的行为，即禁止溯及既往（事前的罪刑法定）；但是，刑法只禁止不利于行为人的溯及既往（事后法），允许有利于行为人的溯及既往（事后法）。

（三）严格的罪刑法定

1.罪刑法定原则的精神和理念必须体现在具体个案的处理中，而这取决于公平合理的解释刑法；

2.法律是正义的文字表述，故解释者必须本着善意并怀着公平、正义之心去解释刑法禁止任何不合理、不公平的解释刑法；

3.刑法解释必须遵从于法条使用的语言文字可能具有的含义。

4.刑法只禁止不利于行为人的类推解释，允许有利于行为人的类推解释。

（四）确定的罪刑法定

明确性、罪的法定、刑的法定

1.明确性

明确性的实现与分则条文中罪状（简单罪状、叙明罪状、空白罪状、引证罪状）的规定模式无关，与刑法条文字数的多少无关，与罪名是否准确或者科学无关，更不能因为某种理论学说或者解释结论不当地理解了刑法规定，就认为刑法欠缺明确性，即不能混淆法律和对法律的理解。

（1）明确性原则不仅是立法原则，而且是司法原则；

（2）司法解释与指导性案例都要遵循明确性原则；

（3）起诉书与判决书也要遵循明确性原则。

2.罪的法定：禁止处罚不当罚的行为

（1）现代刑法不能干涉国民私生活的所有领域，要正确合理地区分伦理、道德与法律规制的领域；

（2）对于没有侵犯国家、社会或者他人利益的行为，或者轻微侵犯他人法益的行为，或者实践中极为罕见的法益侵犯行为，无论立法还是司法，都不允许将其作为犯罪行为加以处罚。

3.刑的法定：现代刑法追求文明和人道，禁止残酷的、不均衡的刑罚，而且禁止绝对不定刑。（1）没有犯罪，就没有刑罚；

（2）没有刑罚，就没有犯罪；为限制约束法官的自由裁量权，不允许立法时不设定相应的刑罚种类和刑期，而将刑种和刑期完全交由法官决定，故刑法禁止绝对不定刑，但绝对确定的法定刑也不可取：虽然限制了法官的自由裁量权，保证了一般正义，但无视具体个案的特殊性，牺牲了个别正义。因此，现代刑法主要采取相对确定的法定刑。

四、罪刑法定的具体实现

1.正确处理罪刑法定与实质解释的关系

（1）解释构成要件，必须先明确该罪的保护法益（刑法目的），然后在刑法用于可能具有的含义内确定构成要件的具体内容。

（2）对于构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度，必须符合构成要件的字面含义、实质上不具有可罚性的行