刑法复习笔记（部分）——刘凤科精讲

刑法复习笔记（部分）——刘凤科精讲第一章刑法概说第一节刑法的概念、性质和任务一、刑法的概念1.概念：刑法是法律体系中一个重要的部门法，凡是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范，都属于刑法。

2.刑法渊源：（1）在我国，广义的刑法包括刑法典（即狭义刑法，其中包含10个刑法修正案）、单行刑法、附属刑法（又叫行政刑法）。

（2）我国其他法律中虽然规定有涉及刑事责任的法律条文，但不是独立的刑法法则，并没有规定新的刑事责任内容，而是一种参照规定，即以刑法规定为准判断是否对其定罪处罚，故我国现行刑法不存在附属刑法。

3.立法状态与指导思想。

（1）1979年7月1日通过刑法典（1980年1月1日施行）；1997年3月14日修订了刑法典（1997年10月1日施行）；迄今为止颁布了10个刑法修正案。

（2）1997年修订刑法有着鲜明的指导思想：制定一部有中国特色的统一的比较完备的刑法典，保持刑法的连续性和稳定性，对原来笼统的规定尽量做出具体的规定。

二、刑法的性质1.刑法规定的内容特定。

只规定犯罪刑罚及其二者的关系。

2.刑法保护的利益非常广泛，包括个人利益、国家、社会法益。

3.刑法的制裁手段很严厉，法律后果涉及生命、自由、财产。

三、刑法的任务1.打击犯罪不是目的而是手段；保护人民才是刑法的目的。

2.打击犯罪、保护人民是手段和目的的关系。

四、刑法的功能刑法目的是指通过刑法意图实现的目标，刑法机能是指刑法显示或者可能发挥的作用。

1.规制机能（行为规范/裁判规范）2.法益保护机能3.权利保障机能第二节刑法的基本原则一、刑法基本原则概述罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则。

二、罪刑法定原则概述（一）罪刑法定原则的基本含义1.罪刑法定原则是现刑法的精神和灵魂，其本质是通过限制国家刑罚权，更好的保障国民的自由和人权。

2.德国学者费尔巴哈：“法无明文规定并不为罪，法无明文规定不处罚”3.刑法第3条后半段才是罪刑法定原则的内容，前半段只是对国家刑罚权的确定，不能将其理解为罪刑法定原则的内容。

（二）罪刑法定的思想渊源1.三权分立学说2.心理强制学说（三）罪刑法定原则的理论基础1.民主（1）刑事立法必须体现国民意志。

（2）定罪量刑时坚持“以事实为依据，以法律为准绳”就是对国民意志的最大的尊重，司法实践不得以民意为借口而以网民们的意见为定罪量刑的依据。

2.自由自由体现为国民享有充分的人权，没有人权就没有自由。

为了不限制国民的行为与创造欲望，事先规定犯罪与刑罚的内容，可以促使国民预测行为的法律效果，从而更好地、更大范围地维护国民的人权。

无论在立法上还是在司法实践中，都不允许以事后修改的法律去处罚先前没有被认为是犯罪的行为；不利于行为人的类推解释或者类推适用刑法的罪罚更是被禁止。

三、罪刑法定原则的内容（1）罪刑法定原则的精神师通过限制国家刑罚权、更好的保障国民的自由和人权，故国家刑罚权（包括制刑权、求刑权、量刑权、执行权）必须受到罪刑法定原则的约束和限制。

（2）司法实践中，司法人员不得以办案需要为借口或者以经上级部门批准为名突破现有法律的规定。

（一）成文的罪行法定（1）行政法规与规章、习惯或者习惯法、判例等（包括立法解释与司法解释）不属于刑法的渊源，不能规定新的刑罚法则，但是可能成为理解构成要件要素的材料。

只有全国人大及其常委会依法制定的刑事实体法律规范，才能制定刑罚法则，这是法律主义的立场，也就是“成文的罪刑法定”。

（2）由于国际条约与国际公约等不存在法定刑，故不能成为刑法的渊源，换言之，在刑事领域，实体法上判决的依据只能是本国的刑事实体法律规范。

（二）事前的罪刑法定为了限制国家刑罚权、更好的保障国民自由和人权，不得以事后制定的法律去处罚行为时没有被规定为犯罪的行为，即禁止溯及既往（事前的罪刑法定）；但是，刑法只禁止不利于行为人的溯及既往（事后法），允许有利于行为人的溯及既往（事后法）。

（三）严格的罪刑法定1.罪刑法定原则的精神和理念必须体现在具体个案的处理中，而这取决于公平合理的解释刑法；2.法律是正义的文字表述，故解释者必须本着善意并怀着公平、正义之心去解释刑法禁止任何不合理、不公平的解释刑法；3.刑法解释必须遵从于法条使用的语言文字可能具有的含义。

4.刑法只禁止不利于行为人的类推解释，允许有利于行为人的类推解释。

（四）确定的罪刑法定明确性、罪的法定、刑的法定1.明确性明确性的实现与分则条文中罪状（简单罪状、叙明罪状、空白罪状、引证罪状）的规定模式无关，与刑法条文字数的多少无关，与罪名是否准确或者科学无关，更不能因为某种理论学说或者解释结论不当地理解了刑法规定，就认为刑法欠缺明确性，即不能混淆法律和对法律的理解。

（1）明确性原则不仅是立法原则，而且是司法原则；（2）司法解释与指导性案例都要遵循明确性原则；（3）起诉书与判决书也要遵循明确性原则。

2.罪的法定：禁止处罚不当罚的行为（1）现代刑法不能干涉国民私生活的所有领域，要正确合理地区分伦理、道德与法律规制的领域；（2）对于没有侵犯国家、社会或者他人利益的行为，或者轻微侵犯他人法益的行为，或者实践中极为罕见的法益侵犯行为，无论立法还是司法，都不允许将其作为犯罪行为加以处罚。

3.刑的法定：现代刑法追求文明和人道，禁止残酷的、不均衡的刑罚，而且禁止绝对不定刑。

（1）没有犯罪，就没有刑罚；（2）没有刑罚，就没有犯罪；为限制约束法官的自由裁量权，不允许立法时不设定相应的刑罚种类和刑期，而将刑种和刑期完全交由法官决定，故刑法禁止绝对不定刑，但绝对确定的法定刑也不可取：虽然限制了法官的自由裁量权，保证了一般正义，但无视具体个案的特殊性，牺牲了个别正义。

因此，现代刑法主要采取相对确定的法定刑。

四、罪刑法定的具体实现1.正确处理罪刑法定与实质解释的关系（1）解释构成要件，必须先明确该罪的保护法益（刑法目的），然后在刑法用于可能具有的含义内确定构成要件的具体内容。

（2）对于构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度，必须符合构成要件的字面含义、实质上不具有可罚性的行为排除于构成要件之外。

（3）当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性和合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释2.正确理解扩大解释与类推解释的区别和联系（1）扩大解释方法是允许的解释方法，而类推解释是刑法禁止的解释方法。

但是，为了更好地保障国民的自由和人权，只禁止不利于行为人的类推解释，而允许有利于行为人的类推解释。

（2）区分扩大解释与类推解释的标准是：解释结论是否违背国民的预测可能性（即是否超出了文字的可能含义范围）。

（3）扩大解释与类推解释没有固定不变的边界，二者的区分具有相对性：以前属于类推解释，以后可能属于扩大解释，或者相反；相对于此条文属于类推解释的，相对于彼条文可能属于扩大解释。

3.正确运用犯罪认定的判断方法定罪虽然原则上遵循三段论推理，但不是标准的三段论推理，而是具有一定的特殊性。

其中大前提是法律规定，小前提是案件事实，二者不能颠倒，否则可能随意出入人罪。

3.合理运用择一认定理论择一认定是指，虽然不能确信被告人实施了某一特定犯罪行为，但能够确信被告人肯定实施了另一处罚较轻的犯罪行为时，可以认定另一犯罪的成立。

五、刑法的解释（一）刑法解释的分类1.立法解释：由全国人民代表大会常务委员会在“需要明确法律含义”的情形下对法律所作的解释。

2.司法解释：由最高司法机关即最高人民法院、最高人民检察院对“法律具体应用问题”所作的解释。

3.学理解释：由未经国家授权的机关、团体、社会组织、学术机构或者国民个人对刑法所作的解释。

对于刑法解释的分类，需注意：（1）立法解释与司法解释属于正式的刑法解释，具有法律效力，属于有权解释；（2）立法解释的效力高于司法解释，其效力等同于法律，但不是法律本身。

（3）立法机关制定法律时，可以做出拟制性规定，但不得违反罪刑法定原则；立法机关解释法律时，不能进行拟制性解释，因其解释对象是法律本身，否则会混淆立法活动与解释活动。

（4）具体解释方法与根据解释主体所作的分类属于不同的问题，一种解释方法不会因为解释主体的不同而改变：某个解释结论属于扩大解释，无论在学理解释还是在司法解释、立法解释中，都属于扩大解释。

（二）刑法解释的目标刑法解释是发现法律含义的活动，刑法理论存在两种观点：1.主观解释论。

即法律含义隐藏在立法原意或者本意之中，解释刑法就是去探求立法原意或者立法本意。

2.客观解释论。

即法律的含义存在于法律文本之中，解释刑法就是去探求刑法规范的客观意思。

在我国，刑法解释应采取客观解释论，刑法解释不能超出语言文字可能具有的含义，必须以法益保护为目的，必须符合宪法。

（二）刑法解释的态度1.严格解释与灵活解释（1）严格解释的态度认为，应严格遵循语言文字可能具有的含义解释刑法。

（2）灵活解释的态度认为，应参考社会政治、经济、文化价值观念等解释刑法。

严格解释与灵活解释的态度并非对立关系，而应高度统一，因为语言文字的含义只有在具体社会生活中才能理解。

简言之，无论严格解释还是灵活解释，都应当遵守罪刑法定原则的要求。

2.存疑时有利于行为人原则（1）存疑时有利于行为人的原则仅仅针对案件证据和事实的判定，不适用于刑法的解释，即解释刑法不能按照有利于行为人的角度解释。

（2）该原则在刑事诉讼法上又被称为疑罪从无、疑罪从轻原则，即证据存在疑问的时候（不能达到排除合理怀疑程度），案件事实应该作出有利于行为人的判断。

证据学上“孤证不能定案”也表明了这一原则。

（三）刑法解释的方法（技巧）刑法解释方法（技巧）只是提供了探求法律含义的路径，即提供解释结论，但其解释结论不一定符合罪刑法定原则的要求。

1.平义解释2.扩大解释（扩张解释）3.缩小解释4.反对解释5.补正解释注意：刑法特定用语的某一解释结论，只能采取一种解释技巧或方法。

但是可以有多种解释理由。

（四）刑法解释的理由解释理由：是指刑法解释凭借的条件、材料、或者途径，具体包括文理解释与论理解释。

后者还包括目的解释，历史解释、比较解释、体系解释。

1.文理解释与论理解释及其二者间的关系（1）按照解释方法得出具体的解释结论，但解释方法不能论证结论的合理性；（2）要论证解释结论的合理性，需要解释理由，故解释理由是对解释结论的论证。

2.体系解释（1）使体系相协调是最好的解释方法。

（2）同一词语在不同语境下可能具有不同含义。

3.同类解释规则对刑法中“等”、“或者其他”、“以及其他”等概括性规定的内容确定，需要运用同类解释规则，即概括规定的内容必须与刑法明文列举的内容具有同质性、严重程度至少具有等价性。

4.当然解释：“举轻以明重”、“举重以明轻”a.当然解释是体系解释的要求，以通过类比的方法追求合理的结论。