许霆案减轻处罚的思考

许霆案减轻处罚的思考

作者：张明楷[1]

关键词：许霆案金融机构可能性

许霆案被炒得沸沸扬扬，有多种多样的原因。其中一个重要原因是，社会舆论认为，对许霆判处无期徒刑实属畸重。案件发回重审后，法院对许霆减轻处罚，判处5年徒刑，二审法院维持了原判。但这一判决也遭到了两个方面的批评：有人依然认为法院对许霆量刑过重，有人则认为法院对许霆量刑过轻。可以认为，起初对许霆判处无期徒刑，是因为不明确减轻处罚的根据，也缺乏减轻处罚的意识；后来对许霆判处5年徒刑，则是由于没有掌握或者没有说明减轻处罚的方法。⑴下面就这三个问题略作探讨。

一、减轻处罚的根据

“为什么‘刑罚是正当的根据，也是’何种程度的′刑罚是正当的根据。”⑵换言之，刑罚的正当化根据，就是量刑的正当化根据。量刑问题是刑法理论的缩影，旧派的报应刑论与新派的目的刑论的主张各不相同，前者强调刑罚与罪行本身相均衡，后者强调刑罚与犯罪人的危险性格相适应。

大陆法系国家一般采取并合主义，即刑罚的正当性由来于报应的正义性与目的的正当性。这明显反映在其刑法对量刑基准的规定上。例如，德国刑法第46条第1项规定：“犯罪人的责任是量刑的基础，且应考虑刑罚对犯罪人将来社会生活产生的影响。”第2项规定：“法院在量刑时，应权衡对犯罪人有利和不利的情况。特别应注意下列事项：犯罪人的犯罪动机和目的，行为所表露的思想和行为时的意图，违反职责的程度，行为方式和犯罪结果，犯罪人的履历、人身和经济情况，及犯罪后的态度，尤其是为了补救损害所作的努力。”日本刑事诉讼法第248条规定，在决定是否暂缓起诉时，应当考虑“犯罪人的性格、年龄和境遇，犯罪的轻重和情节，以及犯罪后的态度。”日本刑法理论与审判实践一般认为，这些因素也是量刑时必须考虑的情节。日本改正刑法草案第48条第1项规定：“刑罚应当根据犯罪的责任量定。”第2项规定：“适用刑罚时，应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪的动机、方法、结果与社会影响、犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节，并应当以有利于抑止犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的。”瑞士、奥地利等国刑法都有类似规定。不难看出，这些规定一方面要求刑罚与责任相适应（量刑中的责任主义），另一方面要求刑罚有利于预防犯罪（与预防犯罪的必要性相适应）。这里的“责任”，应是指对客观的法益侵害性（客观的违法性）与主观的非难可能性（有责性）的综合评价。换言之，这里的“责任”是指罪行，体现的是报应刑论。而上述规定要求量刑时考虑预防犯罪的效果，则体现的是目的刑论。所以，量刑是否合适，取决于量刑是否与罪行相当，是否有利于实现预防犯罪的目的。

我国《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这一规定，实际上是要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的人身危险性

[1]教授，男，1959年7月生，湖北仙桃人。博士生导师。1982年毕业于原湖北财经学院法律系，同年攻读本校法学硕士学位，1985年留校任教，1989年到日本东京都立大学法学部研修，1995年任日本东京大学法学部客座研究员，1996年任日本东京都立大学法学部客座研究教授，曾任中南政法学院法律系主任。1998年2月调入清华大学。兼任中国法学会理事，中国刑法学研究会干事，中国人民大学国际刑法研究所特约研究员，法律出版社特约编审，最高人民检察院研究室顾问，深圳市人民检察院专家咨询委员会委员，北京市西城区人民检察院副检察长，北京市东城区人民检察院咨询监督委员等职。

（再犯罪的可能性大小）相适应。与罪行的轻重相适应，是报应刑的要求；与犯罪人的人身危险性相适应，是目的刑的要求。其实质内容，在于坚持以客观行为的法益侵害性与主观意识的有责性相结合的罪行轻重，以及行为主体本身对于社会的潜在威胁和再次犯罪的危险程度，作为量刑的尺度。其出发点和归宿，都在于最大限度发挥刑罚的积极功能，实现刑罚的正义和预防犯罪的目的。由于刑罚必须与罪行的轻重相适应，故可以防止为了追求预防目的而出现畸重的刑罚；因为刑罚必须与犯罪人的人身危险性相适应，“刑罚的严厉程度应该只为实现其目标而绝对必需”，⑶故可以防止为了追求报应而科处不必要的刑罚。

基于上述分析，我们可以明确，量刑时应否减轻处罚，应当在以下几个方面寻找根据：一是客观违法性的大小，二是主观有责性的大小，三是预防必要性的大小。⑷那么，如何认识许霆案减轻处罚的根据呢？

第一，如前所述，客观违法性，是指行为对刑法规范所保护的法益的侵犯性。法益的重要性、对法益侵犯的程度（如是既遂还是未遂），是影响违法性的重要因素。客观违法性是为犯罪的成立奠定基础的条件，如果法益侵害轻微，当然不成立犯罪；如果行为对法益的侵害达到了值得科处刑罚的程度，但又明显轻于法定最低刑所对应的程度，则成为减轻处罚的根据。

一种观点认为，对许霆之所以可以减轻处罚，是因为本案的违法程度较轻，主要表现在许霆并没有非法潜入金融机构盗窃，也不是通过毁坏自动取款机实施盗窃，而是利用自动取款机的故障实施盗窃。但本文不完全赞成这一观点。刑法规定盗窃罪，是为了保护公私财产。在盗窃相同财产的情况下，盗窃方式并不影响违法性的程度。当然，如果行为方式又侵犯其他法益，则另当别论。例如，甲在公共汽车上扒窃他人2000元，乙入户盗窃2000元。虽然二者对财产法益的侵犯相同，但由于乙另侵犯了刑法所保护的住宅安宁，所以，乙的行为因为侵犯两个法益，使其违法性重于甲的行为。但在这种场合，不是因为乙更为严重地侵犯了他人财产，而是因为乙另侵犯了他人的其他法益。仅从违法性的角度而言，由于乙的行为同时侵犯了两个法益，所以对其量刑会重于对甲的量刑，但这不是对甲减轻处罚的理由。许霆利用自动取款机的故障盗窃17万元，与X非法潜入银行盗窃17万元，在对银行财产法益的侵犯这一点上，没有区别，因为侵犯的财产法益相同。由于潜入银行本身在刑法上并不是一种侵害法益的违法行为，⑸故潜入银行与在自动取款机上盗窃相同数额的现金，在违法性上没有区别。倘若因为X潜入银行盗窃便比许霆多判1年徒刑，就意味着潜入银行就能被处1年徒刑，这属于违反罪刑法定原则的间接处罚。另一方面，与通过毁坏自动取款机盗窃银行17万元相比，许霆行为的违法性可谓较轻。但这不是因为许霆对银行财产法益的侵害较轻，而是因为前者另触犯了故意毁坏财物罪。所以，在盗窃罪的范围内，许霆行为的法益侵犯性并不轻于其他盗窃银行17万元现金的行为，缺乏减轻处罚的根据。

第二，有责性是指就客观违法事实对行为人的非难可能性。就成立犯罪而言，要求行为人具有故意、过失、责任能力，违法性认识的可能性以及期待可能性，此外还要求达到责任年龄；只要具备这些要素，就足以认定行为人具有责任。但是，在量刑时，行为人在何种程度上具备这些要素，则是需要考虑的。在本文看来，许霆的故意、责任能力与违法性认识的可能性，都不成为问题，不具有减轻处罚的根据，故只能在期待可能性问题上斟酌。

根据责任原理，只有当一个人本来能够以其他方式行动时，他才对他所做的事情承担责任。当行为人具有责任能力，认识到或可能认识到自己的行为会发生法益侵害结果，并能够