律师执业风险的管理与防范 (1)

律师执业风险的管理与防范

河南恒升律师事务所马利东

内容摘要：随着中国改革开放的不断深入，律师在社会主义市场经济建设和法治建设中的作用越来越大，但其执业风险也愈来愈大，特别是中办发[2010]30号文件从律师执业权益、律师管理机构等方面出台了对律师行业发展的扶持和保障政策，重视和加强对律师执业风险的研究和防范，对刚刚起步的中国律师业乃至法治国家的建设都有着十分重要的作用和意义。

关键词：律师执业风险管理防范

摘要：根据中发办30号文件精神，如何发挥律师法律服务专业特长，为党和国家中心工作服务，促进社会矛盾化解？倍受党和国家领导重视。社会管理与司法实践证明，律师队伍在整个国家司法程序中与法官、检察官一样，有着法律赋予的相应地位和作用，构成我国完整的司法诉讼制度。同时，律师在参与社会管理，缓解社会矛盾等社会实践中有着不可或缺的社会价值。

然而，律师队伍作为一个法律服务群体，在其设立、发展、规范、完善的进程中，还存在许多问题和阻碍律师队伍健康发展的瓶颈，需要我们不断加以规范和突破。既要维护律师应有的社会地位，发挥律师队伍应有的社会职能；又要时刻规范其群体与个体执业行为，预防和控制执业中的过失与风险。对这样一个新型社会组织如何加强管理，避免相关问题的发生，已经成为律师所、律师协会和各级司法行

政主管机关长期研究的课题。本文主要通过对防范律师执业风险进行研究、探讨，分析“风险”成因，提高防范“风险”意识。居安思危，未雨绸缪。促使从业律师正确履行职务，防范“风险”于未然。

定义：

“执业律师”。是指依法取得律师资格和律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。

“风险”。是指因故意或者过失形成的事故或事故隐患。

“律师执业风险”应定义为：律师作为代理人、辩护人，在履行职务过程中，因违法执业或者过错可能发生的事故或者事故隐患。

本文主要通过对防范律师执业风险进行研究、探讨，分析“风险”成因，提高防范“风险”意识。居安思危，未雨绸缪。促使从业律师正确履行职务，防范“风险”于未然。

关键词：律师执业风险管理防范

一、律师执业风险产生的原因

分析“律师执业风险”产生的原因，大致有两个方面：其一，风险的存在来自于外部，即执业律师自身以外的原因，它来自于社会、民众，特别是有一部分领导干部对律师职业的社会地位、作用认识不足，缺乏应有的理解和支持。当然，还包括对律师的误解和不法侵害，使律师执业缺少良好的环境，影响律师正确履行职务；其二，风险的存在来自于律师队伍内部，来自于律师本身。

（一）、社会上的原因：

1、体制上的原因，律师制度建立不久，虽然设立“辩护制度”，但是，在立法上限制律师的权利，使律师执业困难重重；

2、管理疏漏的原因，一部分律师事务所制度不健全或者有制度却没有检查、落实，使得律师队伍纪律涣散；

3、领导、司法机关认同上的原因，许多社会人士对于律师缺乏正确的认识，认为“律师是替坏人说话的”；“律师调查的证据是伪造的”；公、检两机关部分干警对于律师提前“介入”工作设置“重重障碍”使得律师执业“危机四伏”。

（二）自身原因：

1、部分律师道德品质低劣。只讲收费，不讲服务质量或者“糊弄”当事人；有的律师不钻研业务，将精力投入到与法官、检察官拉关系上，官司胜败说不清为什么？

2、有的律师业务素质不高，但是不注意学习，只求一知半解，不求熟知精通，无法正确履行职务；有的律师代理案件对于案件情况、适用法律吃不准，不请示、不汇报，给当事人造成损失。

3、个别律师违法、违纪。

二、执业风险对律师“职业”的影响：

（一）、损害律师的整体形象、名誉。法律是为公平和正义而产生和存在，律师是法律的捍卫者，律师是正义和公

平的化身。律师执业风险，直接影响到律师依法履行职务，也将对律师正义形象造成不良影响。

（二）、损害律师个人的职业信誉。律师是为法而生，为公平、正义而战，律师这一职业是神圣、崇高的。法律体现社会的正义，如果律师不了解法律的本质是社会正义和权利的平等，执业中曲解法律，难以正确履行职务，将会造成社会公众对“律师”这种职业的不信任。

（三）、损害律师事务所的形象、名誉；律师是以律师事务所的名义对外进行活动，律师的委托代理权产生于律师事务所与当事人之间的委托代理合同。因此，律师的执业水平直接影响到律师事务所的形象和名誉。

（四）、形成风险，律师及律师事务所应承担法律责任。律师因为过错或者违约而发生执业风险，依照《律师责任赔偿制度》的规定，律师和律师事务所应当依法承担赔偿责任。

三、律师执业风险存在的范围

律师执业的业务范围，决定了风险存在的范围。实际工作中执业风险存在于以下业务工作当中：

（一）、存在于民事、经济代理业务中的风险；

（二）、存在于刑事辩护业务中的风险；

（三）、存在于法律顾问服务工作中的风险；

（四）、存在于具体法律咨询、代书服务中的风险；

（五）、存在于非诉讼法律事务操作中的风险。

四、律师执业风险的种类及表现形式

从风险主体上讲，分为“律师事务所”风险和“律师个人”风险；从风险的表现形式讲，分为“故意”或者“过失”。律师执业风险的形式，是通过律师执业行为表现出来的。从律师的执业的性质来看，不外乎以下几种形式：

（一）、违反行政法规的行为。违反监所会见规定，携带他人会见被限制人身自由的人，或者为被限制人身自由的人传递信息、信件或者其他物品的。

（二）、违反诉讼法律的行为。威胁、利诱证人作虚假证词或制造伪证，影响司法公正；妨害、阻碍对方当事人合法取证；扰乱诉讼秩序，干扰诉讼活动正常进行的。

（三）、超越委托代理权限。依据我国《民法通则》的基本原则和《律师法》的具体规定，律师执业的法律依据，就是律师事务所同委托当事人之间签订的委托代理协议（合同）。因此，受委托律师的代理权，源于当事人的委托授权，受委托的代理律师只能在委托授权的限度内行使代理权，只有这样，才可能通过执业来维护当事人的合法权益不受非法侵害。如若律师在执业过程中，超越委托当事人的授权，超越代理权限所实施的行为，依法不应当，也不可能受律师事务所与委托当事人之间所签订的协议的制约，不会产生法律效力。因此，该行为的后果责任问题，理所当然的应当由行为主体（执业律师）来承担责任。如若代理律师超越代理权

限，实施了某种“违法”行为或因“过错”给当事人造成损害，应当由行为主体所属的律师事务所对当事人承担赔偿责任。

（四）、遗失、损坏重要证据。所谓证据，就是指能够证明案件真实情况的所有法律事实（包括书证、物证、证人证言、勘验笔录、询问笔录、视听资料等等）。证据制度是我国刑事诉讼制度、民事诉讼和行政诉讼制度的重要组成部分，是法官在审判过程中据以裁决的唯一依据和凭据。因此，证据在律师的刑事诉讼代理，民事诉讼代理和行政诉讼代理中具有举足轻重的作用。由此可见，律师要在诉讼中依法维护当事人合法利益，必须依靠收集来的证据来证明被代理人（包括刑事被告人无罪、罪轻的主张）主张的合法性。律师无论是自己收集来的证据，还是当事人交来的证据，均应当精心爱护和保管，特别是那些对案件事实有着直接证明力的重要证据，更需妥善保管。如若造成证据灭失，无论其是出于故意或者过失，都是有过错的，应当对自己的过错承担责任。归纳起来讲，律师在造成证据灭失过错责任中，一般有三种情景：（1）遗失证据（原始证据）；（2）损坏证据（录音带、录像带、VCD，CD 、计算机软件等）；（3）因保管不当，使证据失效（传真文件）。

（五）、应当收集证据而没有收集。调查取证是律师工作的重要环节。调查取证的目的，是为了弄清事实，分清责

任，从而“护法”、“维权”。收集证据是受托律师的职责。应当收集，也有条件收集情况下，因为律师主观上的原因而没有收集，这无疑是受托律师的失职，失职的后果就是承担赔偿责任。

（六）、因主观过错超过诉讼时效。诉讼时效是程序法的一个十分重要的组成部分。如果超过了诉讼时效，就意味着放弃自己的诉讼权利（起诉、上诉、反诉、申请执行）。律师接受委托后，在代理期间内，应当以维护当事人的合法权益为天职，必须在有效的期限内，履行自己的代理权，如果因为律师主观过错超过诉讼期限，给当事人造成损失。那么，就会形成律师过错赔偿。

（七）、不能正确行使主张权利。律师是具有丰富法律知识和实际法律技能的专门人才，其职责是依照法律，忠实地维护当事人的合法权益。律师依照职责，应当帮助委托人正确行使权利，而决不能给委托人出“馊主义”、“歪点子”。否则，不但不能帮助委托人正确行使权利，致使委托人的合法权益无法得到保护，还会给委托人造成不应有的损失。

（八）、无故拖延或者不依法履行职责。律师与委托人之间的关系是一种委托合同关系。委托代理关系成立后，律师应当积极地向当事人提供法律服务。对于律师接受委托后，无故拖延或者不依法履行职责，那无疑是一种失职，也是一种违约。对于失职或违约所造成的损失，律师应当赔偿。

（九）、泄露委托人的秘密或者隐私。律师与当事人之间的这种委托与被委托的关系，是一种以相互信赖为基础，以当事人对律师的信任和依赖为根本纽带而建立起来的一种特殊法律关系。当事人由于对律师的信赖，无话不谈，无事不讲，因此，律师在执业过程中，会接触到一些当事人的秘密和隐私，作为律师对于接触到的当事人的秘密或隐私，负有保密的义务。律师不履行保密义务，而随意泄露当事人的秘密或隐私侵害委托人的合法权益，并造成实际损失的，应当承担赔偿责任。

五、律师执业风险的管理与防范

“城门失火，殃及鱼池”。律师执业风险的存在，是影响律师事业发展和律师正常执业的重要因素之一。从管理的角度出发，有效地防范律师执业风险，是提高律师社会地位，维护律师声誉，促进律师事业发展的必要手段。对律师进行“风险意识”教育，对防范“风险”于“未然”，有着积极的作用和深远的意义。

（一）加强律师队伍政治思想建设，树立律师良好的执业形象。

在律师队伍中深入开展政治学习教育活动。组织广大律师深入学习邓小平理论、胡锦涛同志关于民主法制建设的重要讲话及社会主义法治理念重要思想，认真贯彻执行党的路线、方针、政策，使全体律师进一步坚定建设有中国特色社

会主义的信念，树立正确的世界观、人生观、价值观和全心全意为人民服务的思想，全面提高律师队伍的政治素质。

（二）加强律师职业道德和执业纪律教育。

1、强化律师整体观念，自觉维护律师形象和声誉。根据《律师法》的规定，律师必须在某一律师事务所执业。律师执业虽然具有“单独性”，但是，律师始终以律师事务所的名义进行活动，律师应当对自己的行为负责，自觉遵守职业道德和执业纪律，从我作起，培养良好的品质，远离不良行为，即便是独处一处，也要严格要求自己，做到“慎独”。

2、强化律师“爱岗敬业”，献身“律师事业”的精神，实现律师工作价值。律师作为社会上的一种职业，有着较高的社会地位，同时，全社会对律师也有着更高的要求。律师是一个法律学者，同时也是一位社会学者。因此，对律师来说，仅有法律知识是远远不够的，必须研究与法律相关的政治、经济、外语、社会意识形态，风俗、习惯等，以丰富自己的知识层面。决不可以“照猫画虎，照抄照搬”。只有这样，律师才能依托法律知识和技能，处理各种错综复杂的法律事务。

（三）加强律师队伍政治、业务素质教育，加强法律理论研究，不断提高律师政治水平和业务水平。

1、律师被社会公众称为法律的“老师”。“师者，传道、授业、解惑也…”。作为律师应当熟知法律，并且做到“知

其然，知其所以然”。律师的业务素质越高，知识面越宽，相对风险就越小。只有不断加强自身的业务理论学习，自我加压，不断“充电”，才能不断丰富和更新自己的知识，提高业务技能。才能在法庭上，在法律顾问工作中，在具体履行职务时，熟知案情，理清关系，准确用法。才能“运筹帷幄，决胜千里”，立于不败之地。

2、要求律师严格履行职责，为当事人提供优质服务。律师与当事人之间是一种委托代理关系。作为合同一方当事人的律师，应当全面履行代理合同规定的义务，正确履行代理人职责。一个合格的律师必须具备“三心”，即“正义心”、“爱心”、“责任心”。“正义心”能使律师爱岗、敬业，护法、维权，维护社会正义；“爱心”能使律师想当事人所想，急当事人所急，提高工作效率；“责任心”能使律师认真履行职务，工作思路清晰，“取证”合法有效，案件事实清楚，适用法律得当，准备工作细致，有效地维护当事人的合法权益。

（四）建立律师执业保护系统。

律师执业保护系统的设立，可以采用汽车“ABS 双重保护系统”的模式。“ABS 保护系统”分为两部分：第一部分，是该系统设定车辆本身对于特殊路段、高速行驶时具有自动平衡功能，当车辆高速行使驶或者遇到特殊路面时，该系统自动启动，自我调整平衡。俗称“第一保护”。第二部分，

是当车辆发生碰撞或者翻车时，该系统第二保护系统自动启动，用“汽包”保护驾驶员免受伤害。俗称：“第二保护”，该系统已被许多厂家所采用。

实践中，律师行业也应建立执业保护系统，即：以“教育、自律”，“监察、校正”，“惩戒、处罚”为内容的综合保护系统。“教育、自律”为第一保护。基本功能是依托律师协会行业管理，对律师进行教育，使其符合规范。“监察、校正”为第二保护。利用律师、律师事务所年度审验，查处一般违纪现象，矫正律师行为。“惩戒、处罚”为第三保护。对于律师具有严重违法或者不适合继续执业的事由等情况，由律师协会惩戒对其限制执业，由司法行政部门处罚依法吊销其律师执业证书，从而净化法律服务市场，纯洁律师队伍。具体地说，应当包括以下几个内容：

1、强化律师继续教育。对律师进行法律、法规业务训练，经常对律师进行职业道德和执业纪律教育，使全体律师自我约束，规范自己的行为。我们称之为“预防教育”。

2、以狠抓“服务质量”为重点，加大“服务质量”监督和检查工作。

规章制度重在“落实”，服务质量重在“检查”。笔者认为：“律师服务质量”的概念有广义和狭义之分：狭义的服务质量是指律师服务的结果。而广义的服务质量概念是指

律师服务的整个过程。律师辩护、代理的“艺术”体现在律师整个代理、辩护过程中，检查律师服务质量应当从检查卷宗情况着手，进行全面检查。检查案件应当从“事实是否清楚，代理观点是否正确，适用法律是否准确，代理观点与证据是否“同一”等方面进行综合评价。因此，应当加强律师的卷宗、档案的管理，落实“服务质量”监督、检查制度。我们称之为“检查提高”教育。

3、加强律师、律师事务所执业许可证年度注册、审验工作，强化对律师队伍的管理。

根据《律师法》规定，律师执业证书每年进行年度注册，律师事务所执业许可证每年进行一次审验。届时，司法行政部门将对注册律师、律师事务所进行常规的继续教育，职业道德和执业纪律教育、整顿，从而对于违纪律师、律师事务所给予“不予注册、缓注册”的处罚，或者其他处罚。我们称之为“约束、矫正”教育。

4、律师协会、司法行政部门对违规律师、律师事务所进行必要的惩戒。

结合集中教育整顿、职业道德和执业纪律教育，认真作好律师执业证书和律师事务所执业许可证的注册、审验工作。并针对举报或者整顿中发现的问题，由律师协会分别进行处理：对于律师一般违纪行为，依照《律师法》及其有关规定给予训诫、退费、或者通报批评；对于律师违纪情节严

重的，给予三个月至一年限制（停止）执业的处罚。

对于律师严重违法行为以及“品行不良，不适合继续执业的”，由司法行政部门依法吊销其律师执业证书。我们称之为“惩戒教育”。

5、建立完善的律师执业保险制度。

律师执业保险制度是防范和降低律师的执业风险，提高和维护行业信誉的一项重要举措，也是一种让当事人和律师“双赢”的良好机制。在我国加入WTO的背景下，建立律师执业责任保险，对于提高律师的社会信用和参与国际法律服务竞争具有重要意义。

总之，律师执业风险存在于律师执业的整个过程，必须进行综合治理。“执业道德和执业纪律”教育能使律师有所为，有所不为；检查监督，教育整顿，能够及时发现、纠正律师过失行为；律师协会、司法行政部门“惩戒”，能够治理执业环境，纯洁律师队伍。最终达到教育广大律师，规范全体律师行为的目的，防范、杜绝律师执业风险的发生。

参考文献：《律师法》1996

《律师执业行为规范》2004

《律师职业道德和执业纪律规范》1996

《违反职业》