2010年司法考试：刑法第四章第四节
2010年司法考试刑法辅导：犯罪停止形态
⾸先，只有故意犯罪⽽且是直接故意犯罪才有犯罪停⽌形态问题。
其次，犯罪停⽌形态包括犯罪完成形态与犯罪未完成形态，前者即犯罪既遂，后者包括犯罪预备、犯罪中⽌和犯罪未遂。
其三，犯罪停⽌形态是指在犯罪⾏为的过程中，由于主客观的原因不再发展⽽固定下来的相对静⽌的不同结局，它们之间是⼀种彼此独⽴存在的关系，不能发⽣相互转化。
（⼀）犯罪完成形态犯罪既遂的标准从根本上说看⾏为是否齐备具体的犯罪构成要件，因不同类型的犯罪法律设定的构成要件要求有所不同，所以既遂的判断标准也应具体分析，⼤致说来，主要是结果犯、危险犯、⾏为犯以及举动犯，对既遂各有不同的标准、或者“犯罪得逞”的内涵不同。
（⼆）犯罪未完成形态关于犯罪未完成形态，应着重以犯罪未遂为中⼼，具体从以下⼏点把握； 1、犯罪未遂的基本特征 犯罪未遂所具有的三个构成条件或特征也是与故意犯罪的其他停⽌形态相区分的标志：第⼀，⾏为⼈已经着⼿实⾏犯罪，这与犯罪预备相区别；第⼆，犯罪未完成（未得逞）⽽停⽌下来，这与犯罪既遂相区别；第三，犯罪停⽌在未完成形态是犯罪分⼦意志以外的原因所导致的，这与犯罪中⽌相区别。
2、三种未完成形态的相互辨析 （1）第⼀步：从时空阶段上看，犯罪预备只存在于预备阶段，犯罪未遂只存在于实⾏阶段，（预备阶段与实⾏阶段的临界点是“实⾏着⼿”。
）⽽犯罪中⽌则既可以存在于预备阶段，也可以存在于实⾏阶段。
所谓实⾏着⼿，就是开始实⾏刑法分则所规定的某⼀犯罪构成客观要件的⾏为（形式的客观说）。
实质的客观说认为，实⾏⾏为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的⾏为。
较为直观的⽅法“犯罪对象论”：考察⾏为⼈的⾏为是否已经接触或者针对犯罪对象。
可以这样认为，犯罪预备⾏为是为具体犯罪的实⾏和完成创造便利条件，⽽犯罪实⾏⾏为则是要直接完成犯罪。
犯罪预备与犯罪未遂都是意志以外的因素导致犯罪未能得逞，⼆者区别的关键点在于“是否已经着⼿实⾏犯罪”。
（2）第⼆步：从停⽌的原因来看：分清⾏为停⽌下来的原因是客观障碍还是主观上的⾃动放弃：犯罪中⽌的⼀个最基本特征就是“⾃动性”，即⾏为⼈出于⾃⼰的意志⽽放弃⾃认为当时本可以继续实施和完成的犯罪，这是犯罪中⽌与犯罪预备、犯罪未遂相区别的关键所在；⽽“客观障碍”即指违背⾏为⼈主观愿望和意图、⾜以阻⽌其继续实施和完成其犯罪⾏为的各种因素，即所谓的意志以外的原因。
2013年司法考试刑事法第四章第四节：其他犯罪排除事由
第四节其他犯罪排除事由考试内容：法令行为正当业务行为被害人承诺自救行为排除犯罪的事由概述排除犯罪的事由（有的称排除犯罪性行为，有的称排除社会危害性行为），是指行为虽然在客观上造成了一定损害结果，表面上符合某些犯罪的客观要件，但因其主观上根本没有罪过，实际上不具有犯罪的社会危害性，并不符合犯罪的构成，依法不成立犯罪的事由。
排除犯罪性的行为不负刑事责任，是我国刑法总则的重要制度之一。
对于排除犯罪的事由是多种多样的，如以刑法上有无明文规定为标准，可以分为法定的排除犯罪的事由与非法定（超法定）的排除犯罪的事由。
我国刑法上对排除犯罪的事由，只规定了正当防卫和紧急避险两种，而客观上还有如执行命令行为、正当业务行为、经被害人承诺的行为、自救行为、自损行为、义务冲突行为等。
正当防卫为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫的条件1、起因条件：存在现实的不法侵害；2、时间条件：不法侵害正在进行；3、主观条件：具有防卫意识，包括防卫认识与防卫意志；4、对象条件：针对不法侵害人本人进行防卫；5、限度条件：没有明显超过必要限度造成重大损害。
不法侵害即违法侵害，包括犯罪行为与其他违法行为；不法侵害具有攻击性、破坏性、紧迫性；不法侵害是人实施的不法侵害。
防卫过当及其刑事责任防卫行为超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。
防卫过当应当负刑事责任。
对于防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。
特殊正当防卫对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属防卫过当，不负刑事责任。
紧急避险紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的给另一个较少合法权益造成损害的行为。
紧急避险不负刑事责任。
紧急避险的条件1、起因条件：合法权益面临现实危险；2、时间条件：危险正在发生；3、对象条件：第三者的合法权益；4、主观条件：具有避险意识；5、限制条件：出于不得已；6、限度条件：没有超过必要限度造成不应有的损害。
2010年司法考试刑法总则试题详解
2010年卷二试题详解（保留了原题号，其中有几个为刑法与刑诉交叉题）1．“罪刑法定原则的要求是：（1）禁止溯及既往（_____的罪刑法定）；（2）排斥习惯法（_____的罪刑法定）；（3）禁止类推解释（______的罪刑法定）；（4）刑罚法规的适当（______的罪刑法定）。
”下列哪一选项与题干空格内容相匹配？A．事前——成文——确定——严格B．事前——确定——成文——严格C．事前——严格——成文——确定D．事前——成文——严格——确定【考点】刑法的基本原则【司法部答案】D【解析】罪刑法定原则的具体要求为：（1）溯及既往的禁止，即事前的罪刑法定。
犯罪及其刑罚必须在行为前预先规定，刑法不得在对其公布、施行前的行为进行追溯适用。
（2）排斥习惯法，即成文的罪刑法定。
犯罪与刑罚必须由立法者通过特定程序以文字的形式记载下来，刑事司法应以成文法为准，而不能适用习惯法。
（3）合理解释刑法，禁止类推，即严格的罪刑法定。
类推解释是对事先在法律上没有规定要予以处罚的行为进行处罚，属于司法恣意对国民的行为进行压制，这是不允许的。
（4）刑罚法规的适当，即确定的罪刑法定。
同时，刑罚法规的适当还包括刑法的明确性、禁止处罚不当处罚的行为、禁止不确定刑三方面内容。
因此题干的空格中应分别填入：事前、成文、严格、确定，D选项正确，ABC选项错误。
本题应选D。
2．看守所值班武警甲擅离职守，在押的犯罪嫌疑人乙趁机逃走，但刚跑到监狱外的树林即被抓回。
关于本案，下列哪一选项是正确的？A．甲主观上是过失，乙是故意B．甲、乙是事前无通谋的共犯C．甲构成私放在押人员罪D．乙不构成脱逃罪【考点】故意与过失的认定、共犯的认定【司法部答案】A【解析】根据《刑法》第400条规定，司法工作人员私放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的，构成私放在押人员罪。
但注意：本罪的主观方面为故意，过失不构成此罪。
司法工作人员由于严重不负责任，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃，造成严重后果的，构成失职致使在押人员脱逃罪，此罪的主观方面为过失。
2010年司法考试笔记：刑法分则的条文结构
2010年司法考试刑法笔记：刑法分则的条⽂结构 刑法分则中规定了数百种犯罪，每种犯罪都有各⾃不同的犯罪构成要件。
但是，如果我们把每种犯罪的具体内容暂且搁置⼀边，可以看出每⼀个分则条⽂其实只有两个内容，⼀个是罪状即对犯罪状况的描述，另⼀个是法定刑即对应当判处刑罚的规定。
罪状和法定刑就是刑法分则条⽂的基本结构。
⼀、罪状 罪状是指刑法分则条⽂对于某种犯罪具体状况的描述。
只有符合某种犯罪成⽴的条件，才能构成某种犯罪。
根据刑法分则条⽂对基本罪状的描述⽅式，罪状可以概括为四种形式，即简单罪状、叙明罪状、引证罪状和空⽩罪状。
（⼀）简单罪状 是指刑法分则条⽂对某种犯罪的具体状况不作任何描述，只是列出罪名。
之所以如此是因为⽴法者认为该种犯罪不需要描述，只要看到罪名就可以理解和明⽩。
如第170条规定“伪造货币的”、第232条规定“故意杀⼈的”、第295条规定“传授犯罪⽅法的”等就是简单罪状。
（⼆）叙明罪状 ⼜称说明罪状，是指刑法分则条⽂对某种犯罪的具体状况作了详细的描述，以便说明该种犯罪构成的具体条件。
如第162条规定“公司、企业进⾏清算时，对资产负债表或者财产清单作虚假记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权⼈或者其他⼈利益的”；第306条规定“在刑事诉讼中，辩护⼈、诉讼代理⼈毁灭、伪造证据、帮助当事⼈毁灭、伪造证据，威胁、引诱证⼈违背事实改变证⾔或者作伪证的”等就是叙明罪状。
（三）引证罪状 是指刑法分则条⽂对某种犯罪的具体状况不作任何描述但需要引⽤刑法分则的其他条⽂说明该种犯罪构成的具体条件。
如第124条规定“破坏⼴播电视设施、公⽤电信设施，危害公共安全的”构成破坏⼴播电视设施、公⽤电信设施罪，同时规定“过失犯前款罪的”构成过失破坏⼴播电视设施、公⽤电信设施罪就是引证罪状。
（四）空⽩罪状⼜称参见罪状，是指刑法分则条⽂只规定了某种犯罪⾏为，但是具体的犯罪构成条件要参照其他法律、法规的规定才能确定。
2010年司法考试：刑法第四章第三节
一、紧急避险的概念根据刑法第21条的规定，紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已给另一较小合法权益造成损害的行为。
抗洪抢险采取的分洪措施是紧急避险的适例。
紧急避险不负刑事责任。
紧急避险的本质是避免现实危险，保护较大合法权益。
紧急避险的客观特征是，在法律所保护的权益遇到危险而不可能采取其他措施予以避免时，不得已损害另一较小合法权益来保护较大的合法权益。
紧急避险的主观特征是，认识到合法权益受到危险的威胁，出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在发生的危险的目的，而实施避险行为。
可见，紧急避险行为虽然造成了某种合法权益的损害，但联系到具体事态来观察，从行为的整体来考虑，该行为根本没有社会危害性，也根本不符合任何犯罪的构成要件。
二、紧急避险的条件紧急避险是通过损害一种合法权益保护另一合法权益，这与正当防卫通过损害不法侵害人的利益来保护合法权益具有原则区别，故紧急避险的条件比正当防卫的条件更为严格。
（一）合法权益面临现实危险紧急避险首先要求合法权益处于客观存在的危险的威胁之中，即合法权益处于可能遭受具体损害的危险之中。
只有在这种情况下，才有实行紧急避险的需要。
危险的来源主要有：1、大自然的自发力量导致的危险；2、动物的袭击带来的危险；3、疾病等特殊情况形成的危险；4、人的危害行为造成的危险。
现实危险不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险（刑法第21条第3款）。
例如，执勤的人民警察在面临罪犯的不法侵害时，不能为了自己的利益进行紧急避险；发生火灾时，消防人员不能为了避免火灾对本人的危险，而采取紧急避险。
如果事实上并不存在危险，而行为人误认为存在危险，实施所谓避险行为的，属于假想避险。
对此，应按照处理假想防卫的原则予以处理。
（二）危险正在发生现实危险正在发生时，才能实行紧急避险。
危险正在发生，是指危险已经发生或者迫在眉睫并且尚未消除，其实质是合法权益正处于受威胁之中。
2010年司法考试刑法历年真题解析
2010年司法考试刑法历年真题解析——单项选择题1.“罪刑法定原则的要求是：（1）禁止溯及既往（_____的罪刑法定）；（2）排斥习惯（_____的罪刑法定）；（3）禁止类推解释（_____的罪刑法定）；（4）刑罚法规的适当（______的罪刑法定）。
”下列哪一选项与题干空格内容相匹配？（）（2010年卷二单选第1题）A.事前——成文——确定——严格B.事前——确定——成文——严格C.事前——严格——成文——确定D.事前——成文——严格——确定「答案」D「考点」刑法的基本原则「解析」罪刑法定原则的具体要求为：（1）溯及既往的禁止，即事前的罪刑法定。
犯罪及其刑罚必须在行为前预先规定，刑法不得在对其公布、施行前的行为进行追溯适用。
（2）排斥习惯法，即成文的罪刑法定。
犯罪与刑罚必须由立法者通过特定程序以文字的形式记载下来，刑事司法应以成文法为准，而不能适用习惯法。
（3）合理解释刑法，禁止类推，即严格的罪刑法定。
类推解释是对事先在法律上没有规定要予以处罚的行为进行处罚，属于司法恣意对国民的行为进行压制，这是不允许的。
（4）刑罚法规的适当，即确定的罪刑法定。
同时，刑罚法规的适当还包括刑法的明确性、禁止处罚不当处罚的行为、禁止不确定刑三方面内容。
2.看守所值班武警甲擅离职守，在押的犯罪嫌疑人乙趁机逃走，但刚跑到监狱外的树林即被抓回。
关于本案，下列哪一选项是正确的？（）（2010年卷二单选第2题）A.甲主观上是过失，乙是故意B.甲、乙是事前无通谋的共犯C.甲构成私放在押人员罪D.乙不构成脱逃罪「答案」A「考点」犯罪主观要件、共犯「解析」选项A正确。
看守所值班武警甲擅离职守，导致乙趁机逃走，并非甲故意将乙放走，因此，甲主观上是过失；在押的犯罪嫌疑人乙出于脱逃的故意，实施脱逃的行为，因此，乙主观上是故意。
选项B错误。
共同犯罪的成立要求行为人之间存在共同的犯罪故意，其中一人为过失的，不构成共犯。
因此，甲乙不成立共犯。
2010年司法考试试题答案分析：刑事诉讼法
2010年司法考试试题答案分析：刑事诉讼法一、概述2010年司法考试刑事诉讼法部分，涵盖了刑事诉讼法的基本原理、刑事诉讼程序、刑事证据制度、刑事附带民事诉讼等方面。
试题以案例分析、判断题、选择题等形式出现，旨在考查考生对刑事诉讼法的理解、运用能力。
本文将对试题进行逐一分析，并对答案进行详细解释。
二、试题分析1.案例分析题案例分析题是司法考试中常见的题型，旨在考查考生对刑事诉讼法规定的实际运用。
以下为两道典型案例分析题：（1）甲涉嫌故意伤害罪，被公安机关刑事拘留。
甲在侦查期间，向侦查人员提出要求委托律师。
侦查人员告知甲有权委托律师，但必须在侦查机关指定的律师事务所进行。
甲表示同意。
请问侦查人员的行为是否合法？答案：不合法。
根据《刑事诉讼法》第96条规定，犯罪嫌疑人有权委托律师，侦查机关不得指定律师事务所。
本题中，侦查人员指定律师事务所的行为违反了法律规定。
（2）乙因涉嫌盗窃罪被提起公诉。
在法庭审理过程中，乙提出自己是在被刑讯逼供的情况下作的供述，要求排除非法证据。
请问乙的主张是否成立？答案：成立。
根据《刑事诉讼法》第54条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的证据，不得作为起诉、判决的依据。
本题中，乙主张被刑讯逼供，如证据确凿，应当排除非法证据。
2.判断题判断题主要考查考生对刑事诉讼法法条的记忆和理解。
以下为两道判断题：（1）刑事诉讼法规定，附带民事诉讼应当在判决生效后一个月内提起。
（）答案：错误。
根据《刑事诉讼法》第99条规定，附带民事诉讼应当在判决宣告前提起。
（2）刑事诉讼法规定，证人证言必须在法庭上经过质证，才能作为定罪的依据。
（）答案：正确。
根据《刑事诉讼法》第59条规定，证人证言必须在法庭上经过质证，才能作为定罪的依据。
3.选择题选择题旨在考查考生对刑事诉讼法规定的掌握程度。
以下为两道选择题：（1）下列哪个选项属于刑事诉讼法规定的不公开审理的情形？（）A.涉及国家秘密的案件B.涉及商业秘密的案件C.涉及个人隐私的案件D.涉及未成年人犯罪的案件答案：A、C、D。
【最新】司法考试历年真题解析——刑法(2010年)
/ 司法考试历年真题解析——刑法（2010年）单选题1. “罪刑法定原则的要求是：（1）禁止溯及既往（_____的罪刑法定）；（2）排斥习惯法（_____的罪刑法定）；（3）禁止类推解释（_____的罪刑法定）；（4）刑罚法规的适当（______的罪刑法定）。
”下列哪一选项与题干空格内容相匹配？（）A. 事前——成文——确定——严格B. 事前——确定——成文——严格C. 事前——严格——成文——确定D. 事前——成文——严格——确定正确答案： D答案解析：本题考核罪刑法定原则。
罪刑法定原则的具体要求为：（1）溯及既往的禁止，即事前的罪刑法定。
犯罪及其刑罚必须在行为前预先规定，刑法不得对其公布、施行前的行为进行追溯适用。
（2）排斥习惯法，即成文的罪刑法定。
犯罪与刑罚必须由立法者通过特定程序以文字的形式记载下来，刑事司法应以成文法为准，而不能适用习惯法。
（3）合理解释刑法，禁止类推，即严格的罪刑法定。
类推解释是对事先在法律上没有规定要予以处罚的行为进行处罚，属于司法恣意对国民的行为进行压制，这是不允许的。
（4）刑罚法规的适当，即确定的罪刑法定。
同时，刑罚法规的适当还包括刑法的明确性、禁止处罚不当处罚的行为、禁止不确定刑三方面内容。
本题虽然考核的是辅导用书原文，但通过分析也可得出答案。
第2个空格，习惯法与成文法相对应。
第3个空格，类推解释与严格相对应。
第4个空格，适当与确定相对应。
2. 看守所值班武警甲擅离职守，在押的犯罪嫌疑人乙趁机逃走，但刚跑到监狱外的树林即被抓回。
关于本案，下列哪一选项是正确的？（）A. 甲主观上是过失，乙是故意B. 甲、乙是事前无通谋的共犯C. 甲构成私放在押人员罪D. 乙不构成脱逃罪正确答案： A答案解析：本题考核犯罪主观要件、共犯。
选项A正确。
看守所值班武警甲擅离职守，导致乙趁机逃走，并非甲故意将乙放走，因此，甲主观上是过失；在押的犯罪嫌疑人乙出于脱逃的故意，实施脱逃行为。
2010年司考真题试卷四
试卷四提示：本试卷为简答题、案例分析题、论述题。
请按题序在答题纸对应位置书写答案，勿在卷面上直接作答。
一、（本题20分）材料据新华社2009年12月18日电：中共中央政治局常委、中央政法委书记周永康在18日下午召开的全国政法工作电视电话会议上强调，要以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，全面贯彻落实党的十七大、十七届四中全会和中央经济工作会议精神，抓住影响社会和谐稳定的源头性、根本性、基础性问题，深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作﹡，推动政法工作全面发展进步，确保国家安全和社会和谐稳定，为经济社会又好又快发展提供更加有力的法治保障。
注﹡三项重点工作①深入推进社会矛盾化解，抓源头，清积案，建机制，强基层，努力化解老矛盾，有效预防新矛盾，进一步形成依法有序表达诉求、及时有效解决问题的社会环境。
②深入推进社会管理创新，解决好流动人口服务管理、特殊人群帮教管理、社会治安重点地区综合治理、网络虚拟社会建设管理、社会组织管理服务等问题，进一步完善与社会主义市场经济体制相适应的社会管理体系。
③深入推进公正廉洁执法，在提高执法能力、细化执法标准、强化执法管理监督、加强政法机关党的建设上取得新进步，进一步提高开放、透明、信息化条件下的执法公信力，切实维护社会公平正义。
问题请结合当前政法领域的三项重点工作，谈谈你对社会主义法治理念的依法治国基本内涵的理解。
答题要求1.观点正确，表述完整、准确；2.无观点和论述，照搬材料原文不得分；3.不少于400字。
二、（本题22分）案情被告人赵某与被害人钱某曾合伙做生意（双方没有债权债务关系）。
2009年5月23日，赵某通过技术手段，将钱某银行存折上的9万元存款划转到自己的账户上（没有取出现金）。
钱某向银行查询知道真相后，让赵某还给自己9万元。
同年6月26日，赵某将钱某约至某大桥西侧泵房后，二人发生争执。
赵某顿生杀意，突然勒钱某的颈部、捂钱某的口鼻，致钱某昏迷。
2010年司法考试大纲
甲知道自己病理性醉酒，意欲抢劫乙，故意喝酒使自己陷入无责任能力状态，结果在无知状态下强奸了乙，而未实施抢劫，对甲应如何处理？那如果是生理性醉酒呢？《刑法》18条第四款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。
”这是刑法对“原因自由行为”应予追究刑事责任最明确的规定。
刑法意义上的“醉酒的人”，既包括一般生理性醉酒的人，在排除意外的前提下，也应包括病理性醉酒的人。
本题中，1、如果是生理醉酒，毫无疑问应当承担刑事责任，定强奸罪，既遂状态；2、如果是病理性醉酒，该行为属于其故意饮酒引发的“原因自由行为”。
具有辨认和控制能力的行为人故意使自己一时陷入无责任能力或限定责任能力状态，并在这种状态下实施了符合犯罪构成、依法应当承担刑事责任的行为，刑法理论中称之为“原因自由行为”。
使自己陷入完全或者部分丧失辨认、控制能力状态的行为称为原因行为；在该状态下实施的危害行为称为结果行为。
根据实施原因行为时的心理活动状态，甲此时的罪过是故意。
刑法规定“原因自由行为”应当承担刑事责任。
刑法第18条第4款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。
”这是刑法对“原因自由行为”应予追究刑事责任最明确的规定。
甲以抢劫的故意使得自己陷入病理醉酒的状态，应当承担责任。
这里的关键是抢劫和强奸的认定，这里要结合刑法分论的相关知识。
从本题来看，甲只有抢劫的故意，没有抢劫的实行行为，不满足相应的构成要件，连着手都没有，无所谓未遂。
甲对故意引起病理醉酒情况下实行的强奸行为，应当负刑事责任，定强奸罪首先谢谢两位的回答！不过我还是有一些困惑，我想说一下我的想法，那就是，甲为抢劫的故意使自己陷入醉酒状态，结果未能实施，其还没有着手实行抢劫行为，而只是有了抢劫的预备行为，即让自己醉酒，那么我认为甲应当构成抢劫的预备，并不构成抢劫罪，因为不符合犯罪的基本构成要件，这是我与二楼的分歧；对于是否认定强奸罪，我认为，根据原因自由理论，假设甲出于强奸的故意使自己醉酒，实施强奸的行为，毫无疑问会构成强奸罪，因为使自己醉酒的行为在这里不能作为刑事责任的阻确事由，在这里可以不评价“醉酒”，那么其在强奸罪的犯罪构成要件内主客观相一致，构成强奸罪，但如果像题目中的情况，出于抢劫故意，而使醉酒，实施强奸的，同样根据原因自由理论，不评价“醉酒”，那么甲就是前有抢劫的故意，后有强奸的行为，对于强奸，其并没有主观上的故意，因此主客观不一致，不能定强奸罪，而可能定过失或意外事件，而强奸罪应该没有过失形态，所以对于强奸行为应该是意外事件。
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一、法令行为
法令行为，是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为。
由于法令行为是法律本身所允许乃至鼓励的、形成法律秩序的一部分的行为，因而是合法行为，不是犯罪行为。
法令行为包括四类行为：
1、法律基于政策理由排除犯罪性的行为，即某类行为本来具有犯罪性，但法律基于政策上的考虑，将其中的某种行为规定为合法行为。
例如，发行彩票本来可谓赌博行为，但基于财政政策等理由，有关法律允许特定机构以特定形式发行彩票。
这种行为便不成立犯罪。
2、法律有意明示了合法性条件的行为，即某类行为本来具有犯罪性，但法律特别规定，符合一定条件时属合法行为。
3、职权（职务）行为，即公务人员根据法律行使职务或者履行职责的行为，既包括基于法律的直接规定实施的行为，也包括基于上级的职务命令实施的行为，如司法工作人员对犯罪嫌疑人实行逮捕。
4、四是权利（义务）行为，即在法律规定上作为公民的权利（义务）的行为，如一般人扭送现行犯。
考试用书
法令行为是基于法律、法令、法规的规定所实施的行为。
因此，如果行为人所实施的行为没有法律、法令、法规的根据，或者虽有一定根据但在实体上或程序上违反了法律、法令或法规的规定，则不属于法令行为，相反可能构成犯罪。
二、正当业务行为
正当业务行为，是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活中被认为是正当的业务上的行为。
业务是指基于社会生活中的地位反复实施的行为，但并非因为是“业务”就不成立犯罪，而是因为“正当”才排除犯罪。
所以，即使一般来说属于正当业务，但超出正当范围的行为并不排除犯罪的成立。
例如，一般来说，记者的采访报道活动属于正当业务行为，但记者捏造事实诽谤他人的，并不排除犯罪的成立。
因此，只有业务本身是正当的，而且没有超出业务的范围时，才排除犯罪。
职业性的体育活动，属于正当业务行为。
遵守丁体育规则的行为，即使造成了他人伤害，也不成立故意伤害罪。
律师的辩护活动也是正当业务行为。
医生基于患者的承诺或推定的承诺，采取医学上所承认的方法，客观上伤害患者身体的治疗行为，可谓正当业务行为。
但其排除犯罪的条件更为严格：治疗行为在医学上是被承认的方法，其实质是具有安全性、有效性与必要性；必须有患者的承诺或推定的承诺；必须以医治疾病为目的。
人体实验、性转换手术，不属于治疗行为。
三、被害人承诺
被害人的承诺，符合一定条件，便可以排除损害被害人法益的行为的违法性。
罗马法上就有“得承诺的行为不违法”的格言，但不能望文生义地予以适用。
被害人请求或者许可行为人侵害其法益，表明其放弃了该法益，放弃了对该法益的保护。
既然如此，法律就没有必要予以保护；损害被放弃的法益的行为，就没有侵害法益，因而没有违法性。
但这并不意味着只要行为得到了被害人的承诺就不成立犯罪。
有些承诺并不影响犯罪的成立。
如拐卖儿童的行为，即使得到儿童的承诺，也不影响拐卖儿童罪的成立。
由此可见，只有在以违反被害人意志为前提的犯罪中，被害人的承诺才可能阻却违法性，如非法侵入住宅罪、故意毁坏财物罪等。
此处讨论的仅限于这种情况。
经被害人承诺的行为符合下列条件时，才排除犯罪的成立：
（1）承诺者对被侵害的法益具有处分权限。
对于国家、公共利益与他人利益，不存在被害人承诺的问题，故只有被害人承诺侵害自己的法益时，才有可能排除犯罪的成立。
但即使
是承诺侵害自己的法益时，也有一定限度。
如经被害人承诺而杀害他人的行为，仍然成立故意杀人罪。
（2）承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。
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（3）承诺必须出于被害人的真实意志，戏言性的承诺、基于强制或者威压做出的承诺，不排除犯罪的成立。
值得讨论的是基于错误的承诺的效力。
应当肯定的是，如果仅仅是关于承诺动机的错误，应认为该承语具有效力，排除犯罪的成立。
例如，妇女以为与对方发生性关系，对方便可以将其丈夫从监狱释放；但发生性关系后，对方并没有释放基文夫。
这种错误仅仅与承诺的动机有关，故不影响其效力，对方的行为不成立强奸罪。
但是，如果因为受骗而对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识（所谓法益关系的错误），其所做出的承诺则无效。
行为人冒充妇女的丈夫实施奸淫行为时，黑夜中的妇女以为对方是自己的丈夫而同意发生性关系的，其承诺无效。
（4）必须存在现实的承诺（现实上没有被害人的承诺，但如果被害人知道事实真相后当然会承诺，在这种情况下，推定被害人扣意志所实施的行为，就是基于推定的承诺的行为。
如发生火灾之际，为了避免烧毁被害人的贵重财产，闯入屋内搬出贵重物品的行为，就是基于推定的承诺的行为。
基于推定的承诺所实施的行为，符合法定条件的，也排除犯罪的成立）。
（5）承诺至迟必须存在于结果发生时，被害人在结果发生前变更承诺的，则原来的承诺无效。
事后承诺不影响行为成立犯罪；否则国家的追诉权就会受被害人意志的任意左右。
（6）经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。
例如，甲同意乙砍掉自己的一个小手指，而乙砍掉了甲的两个手指。
这种行为仍然成立故意伤害罪。
符合上述条件的，排除犯罪的成立。
但是，经承诺所实施的行为是否侵犯其他法益因而构成其他犯罪，则是另一问题。
例如，即使妇女同意数人同时对其实施淫乱行为，但如果数人以不特定或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，虽不构成强奸罪，但不排除聚众淫乱罪的成立。
四、自救行为
自救行为，是指法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。
例如，盗窃罪的被害人，在盗窃犯即将毁损所盗物品或者逃往外地等场合，来不及通过司法机关挽回损失，使用暴力等手段迅速从盗窃犯手中夺回财物的，就是自救行为。
自救行为必须符合以下条件：
（1）法益已经受到了违法侵害，不问该侵害是刚刚结束还是经过了一定时间。
这是自救行为与正当防卫的关键区别。
（2）通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复受侵害的法益。
这表明，通过自救行为可以恢复受侵害的法益。
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