我国民法诉讼时效制度之构想
诉讼时效期间及其起算与延长——《民法总则》第188 条评释
诉讼时效期间及其起算与延长——《民法总则》第188 条评释作者：周江洪来源：《法治研究》 2017年第3期摘要：包括延长普通诉讼时效期间为三年、诉讼时效期间起算的特殊规则、诉讼时效适用对象的明确化、诉讼时效届满抗辩权发生说的采纳、诉讼时效制度的强行法化、诉讼时效期间延期届满制度的新设以及中止中断事由的细化和仲裁时效、除斥期间的新设规定等等在内，《民法总则》第九章规定对现行诉讼时效制度作出了重大修改和完善。
本文选取本章的第一条（即《民法总则》第188 条），以评注的方式对其加以评释，以窥修改之一角。
但新法尚未实施，本文多关注制度的变迁和理解，对于制度实施后的适用状况及学说梳理，有待将来作进一步观察补充。
关键词：诉讼时效期间起算与延长《民法总则》第188 条《民法总则》第188 条第1 款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。
法律另有规定的，依照其规定。
”第2 款规定：“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。
法律另有规定的，依照其规定。
但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。
”本条是关于普通诉讼时效期间、诉讼时效期间起算和最长诉讼时效期间的规定。
因本条涉及民法通则数个条文的重大修改，故将其分开阐述。
一、普通诉讼时效期间（一）历史由来民法所谓时效，指一定事实状态经过一定的期间后即产生与该期间经过相应的法律效果的法律制度。
时效属于法律事实之一种。
我国古代虽有受理田宅之诉等的时限规定，①但多认为现代民法的时效制度起源于罗马法。
后世各国各地区多将其分为取得时效与消灭时效。
我国大陆，民法通则未涉及取得时效，2007 年物权法中亦未规定取得时效。
虽然各学者草案建议应当规定取得时效，但民法总则草案对此未作出规定。
是否规定，有待民法典编纂完善民法分则物权编时决定。
诉讼时效，比较法上多称其为“消灭时效”，但我国民法通则仿效前苏联民法典，沿用了“诉讼时效”的称谓。
诉讼时效中止在民法中的具体适用
山 西省 政 法 管 理 干 部 学 院 学 报
Ｊ ｕｎ ｌｏ ｈ ｎ ｉ ｏｉｃ ｎ ａ ｎｔｕｅｆｒＡｄ ｎｓｒｔｒ ｏ ｒａ ｆ ａ ｘ ｌｉｓａ ｄ Ｌ ｗ Ｉｓｉ ｔ ｏ ｍｉｉ ａｏｓ Ｓ Ｐ ｔ ｔ ｔ
Ｄｅ ．， ０ ９ ｃ ２０
第２ ２卷
第 ４期
李素琴等 ： 诉讼 时效 中止在民法 中的具体适用
７ ３
在 其 民事立 法 中将 涉及诉 பைடு நூலகம் 时效 中止之 客观 性障 碍
事 由一一 予 以列 举 。此 立 法体 例 虽 有 适 用方 便 ， 引 用 简捷 ， 少有歧 义之 优势 ， 但会 因客 观性 障碍 事 由本
情形 因不 同时符 合 中止 的必 要 条 件 ， 不 发生 诉 讼 故 时效 中止 。合 法 的客 观性 障 碍 事 由 发 生 于 时 效 一
继 续进行 的 民事 法律制 度 。作 为传 统 民法 中时效 障
碍 的具体 形态之 一 ， 诉讼 时效 中止 自中世 纪 以来 就
为各 国立 法所确 认 。根 据 民法 通 则 的规 定 ， 国属 我 于狭 义诉 讼 时效 中止 的立法 模式 。
一
进行 。其 三是特定 时间 中 止说 ， 说 从狭 义诉 讼 时 该
年零 一个 月 之时 ， 持续 时 间为二 个月 ， 即消除于 一年
零 三个 月 ， 此情形 下不 发生 诉讼 时效 之 中止 。 ２ ．在诉 讼 时效期 间 内 ， 种 合 法 的客 观性 障碍 某
论认识 差异 而互有 不 同。借 鉴各 国、 各地 区民事立 法 ， 构建我 国全 新的 民事诉 讼 时效 中止 制度 无论
对 民事立 法还是 司法 实践 都极 具重要性 。
论我国行政公益诉讼制度之构建
织可以就选举问题提起诉讼。第二种情 律 未能保 护 到的真 空 ， 而行 政公 益诉 讼制 与规 范
况 是某 些 检 察 机关 为 防 止 或 挽 回 国家 经 度 的建立 正好 可 以解决 这一 不足 。 １ 级 别 管辖 制 度 ．
济损失而提起的民事诉讼， 或者某些其他
国 家机 关 代 表 国家 要 求 给 国家 资 源 造成
是 某 些 组 织 的一 部 分人 可 以就 与 本组 织 限制 了行 政 诉讼 作 用 的发挥 ， 其 原 因 ， 应 由中级 人 民法 院 管辖 ，理 由 是行 政 公 究 整体 利 益相 关 的 事 由提 起 诉 讼 。 但是 总 有立法方面的因素 ，但更 多的却是源 自 益诉 讼 一 方 面 牵 涉 的利 益 均 为社 会 公 共 的说来 ， 国行 政公 益诉 讼 尚处于 尴尬 境 司法实践的惯性 。因此 ，我们认为我国 利益 ，涉 及 面 广 、社 会 影 响较 大 ；另 一 我 地 。关 于行 政 诉 讼 过程 中原 告 资格 的限 应 逐 步 扩 大行 政 诉 讼 的受 案 范 围 ，建 立 方 面行 政 公 益诉 讼 制 度 在 我 国处 于 探索 定 妨 碍 了行 政 公 益诉 讼 制 度 的建 立 。关 行 政公 益诉 讼 制 度 ，同时 通 过 行 政公 益 实验性阶段 ，由中级人民法院管辖有利 于 行政 行 为 的 狭 隘界 定 是 制 约行 政 公 益 诉 讼制 度 的建 立 ，进 一 步 拓 宽 行 政诉 讼 于克 服 行政 审判 的地 方 化 、 政 化倾 向 ， 行
２ 诉 讼 时效 制度 ． 我 国现行 《 政 诉讼 法 》规定 ：‘ 行 公 民 、法 人 或 其 他 组织 直 接 向人 民法 院 提
起诉讼 的，应当 自知道作 出具体行政行
论取得时效构建的必要性
L00,nl Syst em A nd Soci et y 圈圈雷翟翟匿竺竺!型圭!f叁整!查塾金论取得时效构建的必-要-'1生路新华摘要取得时效作为传统失陆法系民法上的一项重要制度，在我国民法理论中长期处于被否定的地位，我国现行的民法体系中没有对取得时效制度进行规定，然而现实社会中取得时效制度却有其存在的必要性。
本文从剖析取得时效的构成要件入手，讨论取得时效的构建，接着阐述理论界对取得时效构建与否的争议态度，最后提出取得时效构建的功能及意义，即取得时效制度存在的必要性。
关键词取得时效基本要件‘必要性中图分类号：D923．2文献标识码：A文章编号：10090592(2010)10-26202民法上的时效是指一定的事实状态持续达到法定期间，即发生权利变动的法律后果的一项制度。
近现代民法上的时效制度从理论上分为两种：一是取得时效：二是消灭时效。
取得时效是指无权利人以公开的、持续的意思持有或使用某项权利，经过法定的期间后，即依法取得该项权利的制度。
现阶段我国的民法体系中并不存在取得时效制度。
然而，理论界部分学者认为在市场经济运行的条件下，取得时效制度的建立有其存在的必要性。
一、取得时效构建的基本要件根据大陆法系国家和地区关于取得时效的立法和司法实践，取得时效的一般构成要件为：(一)占有人对物的占有须为自主占有、和平占有、公然占有、持续占有第一，自主占有。
自主占有是指占有人对物以实际的控制，并以所有的意思对物进行支配。
与自主占有相对的是他主占有。
他主占有是指非以所有的意思对物进行的占有，如留置权人对标的物的占有，保管人对保管物的占有，承租人对租赁物的占有等等。
他主占有是当事人明确知道自己对物不享有所有权的占有。
对于他主占有，不发生取得时效的问题。
第二，和平占有。
和平占有是占有人并非以暴力、胁迫手段占有标的物。
和平占有是各国立法通认的取得时效的构成要件之一。
这一要件限制了不法行为人以暴力占有而取得所有权。
论特留份制度在我国法上的适用
论特留份制度在我国法上的适用作者：杜维娜来源：《职工法律天地·下半月》2018年第04期摘要：“特留份”制度是民法上对遗嘱自由的一种限制，也是对公民为遗嘱的一种指导。
我国《继承法》尚无规定“特留份”制度，第19条所规定的“必留份”制度与“特留份”制度明显不同，在实际情况中，由于“特留份”制度的缺失，导致没有相应的法律适用，基于此，笔者认为我国移植“特留份”有必要，通过对比较法上的探究，对我国未来的立法提出建议。
关键词：特留份制度；必留份制度；遗嘱自由；立法建议一、特留份制度的概念由来1.特留份制度的概念“特留份”是指法律规定在被继承人为遗嘱时，必须为继承人之内的法定权利人留有的必要份额。
此项制度旨在保护与被继承人关系亲近的配偶、与被继承人有血缘关系的直系血亲的继承权期待利益，一定程度上限制了遗嘱自由。
2.特留份制度的由来“特留份”起源于罗马法，该制度是为了限制遗嘱自由而出现，在古罗马的《十二铜表法》第四条中，曾对遗嘱自由作出规定：“凡在自己临终时，对有关自己家产或有关监护权所做的处理，不得违反”。
[1]可见当时的罗马法对于遗嘱自由是给予充分尊重的，但是绝对的自由在共和国后期导致了不可避免的权力滥用，家长权削弱，遗嘱自由使近亲不得继承的现象出现。
因此，对于近亲之慈爱义务及经济的扶养之观点，而创出义务份制度。
[2]对于遗嘱自由，罗马法已经做出限制，其义务份制度对后来西方国家的立法也起到积极作用。
二、特留份制度与我国必留份制度的区别我国《继承法》19条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力，又没有生活来源的继承人保留必要的份额”。
这是我国法上对于遗嘱自由的一定限制，属于必留份制度，而不是特留份制度，二者有根本上的区别。
1.权利主体不同根据各国立法上对于特留份制度的规定可知，特留份的权利主体是继承人以内的近亲属，大多数国家把权利人的范围限制在配偶、子女、父母的范围，个别如法国，配偶不享有特留份权利，但享有一方死亡后财产的用益权。
关于探析建立中间判决制度的立法思考
关于探析建立中间判决制度的立法思考在大陆法系民事审判过程中，为了提高诉讼的效率，推进庭审工作的有序化進行，法官在审理争点较多、案情复杂的案件时，常须借助中间判决制度指挥诉讼过程。
但在我国中间判决制度立法始终处于空白状态，学者也鲜有专门研究。
“他山之石，可以攻玉”，因此我国有必要借鉴国外先进的立法经验，根据国情适时引入中间判决制度。
本文将通过中间判决制度的比较考察、系统方法论分析、可行性探析等几个方面为中间判决制度的设立寻找思路。
一、大陆法系国家和地区民事中间判决的立法考察中间判决制度是大陆法系一项重要的民事诉讼制度。
它起源于德国，发展于日本和我国台湾地区。
因为我国的立法体系整体上接近大陆法系，所以我们着重从考察上述国家和地区的立法现状入手分析。
（一）德国德国《民事诉讼法》第303条规定：“中间争点达到可以裁判的时候，可以以中间判决做出裁判”。
该中间争点总是包含那些不直接涉及诉讼标的而是涉及程序进展的问题。
这样的争议表现出程序法的性质。
德国的中间判决一般对先决问题进行裁判，但是该法第304条规定理由判决是特殊的中间判决。
第304条规定：“（1）对于请求原因与数额都有争执时，法院可以先就原因进行裁判。
（2）这种判决，关于上诉，视为终局判决；但法院认为请求有理由时，可以申请命令就数额进行辩论”。
它不是对诉讼的先决问题进行裁决，而是对终局判决的实体权利部分进行判决。
（二）日本《日本新民事诉讼法》第245条规定：“对于独立的攻击防御方法或者其他中间的争执，如做出裁判已成熟时，法院可以做出中间判决。
如果对请求的原因和数额都有争执，对其原因亦同。
”由此可见日本的民事中间判决与德国不同，它主要是针对独立的攻击、防御方法、中间争执（针对程序性事项）、请求理由三个方面。
（三）中国台湾我国台湾地区“民事诉讼法”第383条规定：“各种独立之攻击或防御方法，达于可裁判之程度者，法院得为中间判决。
请求之原因及数额具有争执时，法院以其原因为正当者，亦同。
对取得时效制度的思考
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５ ２ Ｎ ４ ４ ０， ３ ；
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ｃ 、基础 设施建设和管理措施不合拍。新疆与 中亚国家的交 的一条国际铁路通道与哈萨克斯坦相 新疆是我 国资源大省，他在产业结构和资源禀赋方面与中亚 通通道非常的少，只有唯 一 国家有着很强的相似性和耳补性，这样就为资源 的合理开发和利 连接 ，而与 中亚其他 国家的相连接 的交通很少。因此，基础设施 用提供了新的思路。双方可以在科研领域、产业领域、应用技术 建 设 的 缺 陷 是 制 约 新 疆 与中亚 国家 进 行 区 域 经 济 合 作 的 瓶颈 之 领域、资源开发等领域进行互补性的经济合作 。 ３ 、进一步加强新疆与中亚国家 域经济合作的对策建议 （ ）新 疆 与 中亚 域 经济 合 作 的现状 一 Ａ 、改善双方投资的环境 。 中 五国是中国的好朋友、好伙伴，是中国对外改革开放的 新疆很多企业不愿意到中亚投资，多半的原因足因为中亚的 战略伙伴 。虽然存在着很多困难，但是几年以来彼此之间经济合 作的内容却不断的增多，彼此合作的领域也逐渐的扩大 ，程度逐 环 境太 差 。 中亚 五 国应 该 制定 一 系列 的优 惠政 策来 吸 引 企业 到 本 一 渐 的加深 。近几年 以来新疆和 中亚国家经济合作的现状主要有 以 地投 资，同时也要建立一 些 自由经济 区和经济特区，加强本地 的 基础设施建设，努力 改善本地 的环境 ，提高中亚五国的经济发展 下几 点 ： １ 、彼 此 合作 的基 础不 断 的增 强 。９ 年 代 以来 ，新疆 与 中亚 水 平 ，推 动 区域 经济 一 体化 的进程 。 ０ Ｂ 、加 强 交通 建 设 ，尤 其是 “ 中亚 信 息 高速 公路 ”的建 设 。 国家 的经济合作愿望是不断的增强。彼此之问的合作主要是以商 日前中亚五国和新疆之问的连接主要是 ＴＥ光缆系统，他贯 Ａ 品贸易为主， 而且在劳务合作、 相互投资方面都有了积极的尝试。 随着双方的贸易额的上升，商品结构不断 的改善，合作 的项 目也 穿中国的新疆、哈萨克斯坦、乌兹别克斯坦。但是，由于沟通 的 有了很大的进步。中吉建交 以来，双方的贸易发展很快 ，合作 的 不顺畅，各个国家只管 自己本地的网络并且传输的宽带的规格还 方式也是进一步多样化，在贸易为主的基础上开展了生产型项 目 不一样，很难实现全网的统 一的管 理和调度，导致 了效率低下。 的合作，达成 了在经济贸易、投资等多项协议，为彼此 的进一步 所 以中方提出建议希望能够修建从中国喀什到塔吉克斯坦 以及从 哈萨克斯坦境内的阿亚 占兹到中国博乐这两条线路，这样的话中 合作奠定 了基础。 ２ 、合作的水平得到 了提高。至今 １ Ｏ余年 ，新疆与中亚国家 的合 作 范 围迅速 得 到 了扩 展 。 中方扩 展 到 了 内地各 个 省 区 ，包 括 港 、 奥 、 台地 区 ； 亚 国家迅 速 的扩 展 到 了俄 罗斯 、东 欧和 西 都 中 等 国家 。双 方 的合 作 逐渐 形 成 了多成 分 、 多层 次 、 多渠 道 、多 方 位 合 作 的格 局 。 （ ）新疆 与 中亚 国家 区域 经 济合 作 的面 临 的 问题 二 中亚五 圉与新疆合作 以来，双方的经贸合作处于健康的发 国到欧洲的通信就形成了三个环网，以确保通信的质量和安全。 建议 在 新疆 与 中 亚五 国之 间建 立更 多 的公 路 ，建 成 中亚 与 新 疆 之 问 的立 体 运输 网络 ，签 订 覆盖 整 个 区域 的运 输 协 定 。新 疆 与 中亚五国虽然很近 ，但是运输线路却只有哈萨克斯坦和吉尔吉吉 斯斯坦，与其他三个 国家却没有交通线路， 与整个 中亚来讲 ，运 输网络就更加的差劲 。因此 ，我们应该建立于中亚 国家的交通运 输网络 ，提高彼此之间铁路、公路和航 的综合运输能力。 总的 来讲 ，解 决 新疆 问题 ，关 键在 于 发展 新 疆 的经 济 ， 同时 展阶段。呈现 出合作方 面的不平衡 以及合作与竞争并存 的特点， 在经济发展中关注并且优先解决民牛问题 ， 才能确保新疆的稳定、 但是我们看到 同时也有着很大的问题。就 目前来讲，新疆与中亚 发 展和 和 谐 。 五 国 的经 济合 作 处 于 “ ｊ低 一 小 ”（ 即起 点低 、水平 低 、 效益 低 、 规模 小）的阶段 。存在着两少一多”（ 即大客户少、拳头产 品少、 参考文献 ： 短期行为多）的现象。总之 ，新疆与中亚的合作 目前还处于松散 Ⅲ 丁珊 ，中国新 疆与 中亚 区域经 济合 作分 析 ［ Ｊ 】高等 教 育与 学术研 的阶段，存在着很多问题。主要有 ： 究 ，００年 Ｏ ２１ ５期 Ａ 、人才 的缺乏，尤其是高级复合型的人才 。在新疆与中 ［ 高志刚 ，中国新疆与中亚区域经济合作 的经济技术对接 ［ ２ 】 Ｊ ］俄罗斯 中 区域经济合作中，高级复合型的人才严重缺乏。尤其是即懂得中 亚东欧市场 ， ０ ５ ｏ 期 ２０ 年 ３ 亚 国家的语言，又懂经济、法律、技术的人才十分 的稀少，这个 ［ 钱勇，中国 ５ 】 新疆 与中亚国家区域经济合作前景广阔 【 ｌ Ｊ 俄罗斯 中亚东 】 已经 严 重 的影 响 了双方 的 经贸 发展 。 欧市场，２０ 年 ０ 期 ０６ ９ Ｂ 、信息沟通不顺畅，创新严重不足 。在双方合作 中，市场 经济变化莫测 ，双方的政府部门和企业观念没有随着改变，意识 跟不上时代 的步伐 ，自己本身又没有主动性和创新的精神。在者 由于彼此的信息沟通不顺畅，一些有合作意念的企 业找不到合适 的合作伙伴，政府部门和中介也找不到合适的服务对象 。这就使 得 很 多的 信 息都 不 能得 到有 效 的利 用 ，使 企业 和 政府 失 去 了很 多
完全的实体权利消灭主义_我国诉讼_省略_国诉讼时效立法的重新选择_之四_魏盛礼
第24卷第11期河北法学Vol.24,No.112006年11月H ebei L aw S cienceNov .,2006完全的实体权利消灭主义:我国诉讼时效效力立法的应然选择)))诉讼时效基本理论的反思与我国诉讼时效立法 的重新选择(之四)魏盛礼收稿日期:2006-03-09作者简介:魏盛礼(1966-),男,江西安远人,南昌大学法学院副教授、硕士生导师,北京大学法学硕士,研究方向:民商法学。
(南昌大学法学院,江西南昌330047)摘 要:既有的关于诉讼时效法律效力立法模式中的诉权消灭、胜诉权消灭和不完全的实体权利消灭主义,存在理论上不可克服的内在逻辑矛盾。
抗辩权产生主义的立法模式在法律逻辑上可行,但难以充分发挥诉讼时效的债权信用保障功能,与诉讼时效的理论基础不完全吻合,仍然可能对交易安全构成伤害。
我国关于诉讼时效法律效力的民事立法,应当抛弃所有既存模式,以完全的实体权利消灭主义作为选择。
在实行完全的实体权利消灭主义同时,可适度延长诉讼时效期间,借助于债法的不当得利和撤销权制度,弥补完全的实体权利消灭主义立法模式可能带来的不公平。
关键词:诉讼时效;法律效力;立法模式;完全的实体权利消灭主义中图分类号:DF51 文献标识码:A 文章编号:1002-3933(2006)11-0119-06The Model of Absolute Extinguishment of Substantive Right:Our Choice as it ought to Be in Effect of Limitation of Action)))The review of fundamental theory about limitation of action and our new choice when we revise the law (part fou r)WEI Sheng -li(Law School,Nanchang University,Nanchang 330047China)Abst ract:The present legislative m odels of legal effect of li m i tation of action includi ng extinguishment of right of action,extingui shm ent of right to w in a law sui t and extingui shm ent substantive rights on the face,have logical contradiction in theory w hich i s can .t be explained.T he legislative models of legal effect of limitation of acti on of produci ng right of defense is good in theory and logical,but in this model limitation of action can .t play a full game in mai ntaining debt trust,and it is not accord w i th the theory foundati on of limitation of action.T he legislative models of legal effect of limitation of action of producing right of defense al so do harm to trade safety.W e should abandon all the present models and adopt models of extinguishment of essential substanti ve ri ghts in our civil law about limitation of action.In the same time,the unfair of models of extinguishment of essential substantive right can be modified by the w ay of extending period of limitation and the function of unjust advantage and right of revocati on in debt law.K ey words :limitati on of acti on;legal effect;legislative model;extinguishment of absolute substantive right尽管近现代各国法律都规定了长短不一的诉讼时效,理论上也基本认同/通过诉讼时效制度0来促使权利人及时)119)行使权利,以期达到/促进财富充分利用0和/节约司法资源0的目的,并以此解释诉讼时效制度存在的根据。
取得时效制度的适用性及其效力分析
取得时效制度的适用性及其效力分析林旭霞福建师范大学法学院关键词: 取得时效/占有/动产/不动产/消灭时效内容提要: 从对相关制度的比较分析中可见:在存在动产善意取得、先占,以及对遗失物、拾得物的占有取得等诸项制度的情况下,动产时效取得仍有其适用的逻辑空间;以不动产登记为核心的现代财产登记制度亦不能取代取得时效的适用价值;设立取得时效制度符合立法的效率原则。
准确界定时效完成后产生的法律后果,应协调取得时效与财产登记制度、取得时效与物上请求权消灭时效的关系。
取得时效是传统民法中的重要制度,它是指未有权利人以一定的状态占有他人财产或行使他人财产权利,经过法律规定的期间,便依法取得该财产所有权或其他财产权的制度。
我国现行民事立法尚未采纳取得时效制度。
关于我国应否设立取得时效制度,民法理论界向来有肯定与否定两种意见。
目前,在立法机关酝酿编纂民法典的过程中,取得时效制度再次引起关注。
本文拟就取得时效在民法体系中的逻辑空间、价值功能进行论证,并对如何设计取得时效规范以实现其功能展开分析,以期对建立我国民法取得时效制度有所裨益。
一、取得时效在我国民法中的适用价值通说认为,罗马法以来,各国民法的取得时效制度,其作用在于“促使原权利人善尽积极利用其财产之社会责任,并尊重长期占有之既成秩序,以增进公共利益,并使所有权之状态,得以从速确定。
” [1] “时效取得制度亦具有保护所有权的机能,即动产所有人于难以证明其系所有人时,得主张其因时效取得其所有权。
” [2]同时,“取得时效制度属于一种依法律直接规定而取得他人财产所有权或其他财产权的制度,本质上仍属于立法就社会财货之归属与分配所作的一种强制性的物权配置。
” [3]可以说,依传统理论,取得时效制度是为了维护社会秩序或者说为了公共利益而牺牲个人权利的制度选择。
问题的关键是,取得时效制度初创于简单商品经济时代,其时各项法律制度都相当简陋。
而在当代有关界定财产权利的制度日趋健全的情况下,取得时效是否还有其可能适用的空间?对设立取得时效制度持否定意见者认为:第一,以善意为构成要件的取得时效,在动产取得制度中并无适用的余地,理由是:善意的继受占有应适用善意取得制度;善意的原始占有中,对无主物、漂流物的先占,一般均在法律上成立即时取得所有权;而对遗失物、埋藏物之取得所有权,依法律之直接规定,而与占有事实延续一定的时间并无必然联系。
我国民事执行法律制度的缺陷及完善讲解
我国民事执行法律制度的缺陷及完善(1)内容摘要：民事执行是指执行机关运用国家强制力，依照法定条件和程序，对生效法律文书所确定的债权予以公力救济而进行的司法活动。
民事执行制度是一个法治国家重要且不可或缺的法律制度之一，有效的民事执行可以树立国家司法制度的威信和威慑力，是实现国家法治化的必要前提。
本文通过对我国民事执行法律制度的分析，指出现行民事执行法律制度在执行发动程序、执行管辖、委托执行、财产调查、执行和解、协助执行及执行救济制度等方面存在的缺陷，并通过对英国、美国、德国、法国、日本及俄罗斯等国民事执行制度的述评，结合民事执行工作实践，对完善我国民事执行法律制度提出建议。
最后提出，完善的民事执行法律制度，应该能够保障债权人的合法利益尽快依法实现，能够对恶意逃债人产生巨大威慑作用，让拒不履行义务的债务人付出比自觉履行义务要大的多的代价，此外，对确实没有履行能力的债务人，也能在依法执行的基础上体现出人文关怀。
关键词：民事执行法律制度缺陷完善目录引言 (3)一、我国现行民事执行法律制度的缺陷 (3)（一）执行发动程序与客观实际不相适应 (4)1、未确立申请执行期限告知制度2、对申请执行和移送执行没有严格区别规定3、申请执行时效中止、中断制度欠缺（二）在执行管辖方面的立法缺陷 (5)1、规定不合理，违背执行规律和效率原则2、管辖规范缺漏，程序运转艰难3、缺乏级别管辖的规定，案件分布不均（三）民事执行通知制度存在弊端 (5)1、暂时剥夺了权利人对财产所有权的取得权利2、变更履行期限没有法律依据，有效送达存在诸多困难3、常起到提醒被执行人转移财产的“逃债通知书”的作用（四）委托执行制度不健全，实践中收效甚微 (6)1、执行权被分割行使，产生矛盾很难协调2、被执行人财产查证困难3、委托法院和受托法院的重视程度问题（五）缺乏完备的被执行财产调查制度 (7)1、由申请执行人提供被执行人财产状况或线索2、通过被执行人报告其财产状况3、人民法院依申请或职权调查被执行人财产（六）执行和解制度存在不合理性 (7)1、执行和解协议的法律效力问题2、申请恢复执行原生效法律文书的期限问题3、执行和解协议其他不容忽视的问题（七）协助执行制度亟待加强，司法冲突尚无规范的解决机制 (8)（八）执行救济制度存在许多疏忽之处 (9)1、程序性救济的缺位2、对第三人实体权利的保护不充分二、对有关外国民事执行法律制度的述评 (9)（一）英国、美国等英美法系国家的民事执行制度述评 (9)（二）德国、法国和日本等大陆法系国家的民事执行制度述评 (10)（三）俄罗斯的民事执行制度述评 (11)（四）国外其他国家的民事执行制度述评 (11)三、完善我国民事执行程序的构想 (11)（一）重构执行发动程序 (12)1、确立申请执行期限告知制度2、严格规范民事案件执行移送制度3、确立申请执行时效中止、中断制度（二）构建完善的执行管辖制度 (12)1、重新确定执行案件地域管辖原则2、明确级别管辖3、统一地域管辖4、确立指令管辖（三）改进委托执行制度 (13)1、做到“受托执行案件”与“非受托执行案件”平等对待2、严格遵守委托执行与赴外执行的划分界限3、明确委托法院和受托法院的权限，并保障各自权限的有效行使（四）废除执行通知制度，增设执行警告程序 (14)（五）完善被执行财产调查制度、强化被执行人的义务和责任 (14)1、被执行人必须如实申报义务2、申请执行人异议权和执行法院调查审核权相配合3、进一步强化被执行人的义务和责任（六）完善执行和解制度，杜绝“赖帐少给”现象 (15)1、明确和解协议的法律效力2、对执行和解协议进行必要的司法审查3、注意控制被执行人财产，确保债务履行4、完善告知制度，促进执行公开（七）完善协助执行制度，规范司法冲突解决机制 (16)（八）完善执行救济，确立执行异议之诉制度 (16)1、关于程序上的执行救济2、关于实体上的执行救济（1）、建立债务人异议之诉制度（2）、建立第三人异议之诉制度（3）、设立较为完善的执行复议和执行听证制度结语 (18)参考文献 (20)引言民事执行是指执行机关运用国家强制力，依照法定条件和程序，对生效法律文书所确定的债权予以公力救济而进行的司法活动，一般是指国家强制性地处分债务人的财产以偿还其债务。
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我国民法诉讼时效制度之构想
汪渊智 山西大学法学院 教授
关键词: 诉讼时效/时效中断/时效不完成/时效利益 内容提要: 在立法体例上,我国民法典的时效制度应采取分别主义的立法。在具体内容上,应明确规定诉讼时效的客体为请求权;规定诉外请求应为时效的相对中断事由、重新起算的时效期间应转变为普通诉讼时效期间;应取消时效中止制度,以时效不完成制度取代之;还应明确规定法官不能主动援用时效;基于公平正义的考量,在特殊情况下,人身损害赔偿请求权的诉讼时效应酌情排除。
诉讼时效制度由于尊重现存秩序,有利于促进经济秩序的正常进行,因而自罗马法以来一直为世界各国民法普遍承认。我国民法草案在总则编中专设第八章第一节规定了诉讼时效制度,与民法通则相比,延长了诉讼时效期间,改变了时效的起算点,增加了“仲裁”和“能够证明当事人主张权利的其他情形”作为时效中断的事由。这些变化,一方面顺应了当代诉讼时效制度的发展趋势,另一方面克服了我国现行诉讼时效制度中存在的部分缺陷。但是,该草案仍然存在许多不足,笔者不揣冒昧,提出以下修改建议,以供立法参考。 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
一、在体例上应采分别主义的立法
时效制度的立法体例,大陆法系各国有统一主义和分别主义之分。 [1]我国民法草案第八章将诉讼时效与取得时效合并在一起统一规定为“时效”,其中第一节为“诉讼时效”,第二节为“取得时效”,显系采纳了统一主义的立法例。笔者认为,此种体例不妥,原因是:1. 取得时效只适用于物权的取得,将其放入总则编,不具有普遍适用性。2. 统一主义的立法不符合各国的立法趋势。早在古罗马法上,诉讼时效与时效制度就是分别立法,因为十二铜表法时期就有了取得时效制度,而诉讼时效制度的出现则晚于取得时效制度。至中世纪时,注释法学派和教会法均认为二者有共同的法律本质,遂将这两项制度合并在一起形成一个统一的时效制度,在时效这一上位概念下,又分为消灭时效和取得时效两种。目前采取统一主义立法例的主要有法国、奥地利、日本,属于少数。至18 世纪,德国普通法多数学者认为,取得时效与消灭时效是两种不同的法律制度,何况消灭时效并非消灭公法上之诉权,只消灭私法上之请求权,所以他们认为注释法学派的认识是一种误解。 [2]于是,近代大陆法系多数国家采此主张,如德国、意大利、葡萄牙、匈牙利、俄罗斯等等。3. 我国具有分别主义的立法传统。我国大清民律草案由于受日本民法典的影响,采统一主义的立法例即将消灭时效与取得时效统一规定在“时效”一章中。后来国民政府颁布的民法典改采分别主义的立法,在总则中只规 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
定消灭时效,取得时效则放在物权法中,这一体例一直沿用至现在的台湾地区。在我国大陆,民法通则在第七章只规定诉讼时效,未涉及取得时效。4. 由梁慧星教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》、《中国民法典总则编(条文建议稿) 》以及由王利明教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》均分别规定诉讼时效和取得时效,足见我国学者持分别主义的立场。5. 草案既然采统一主义的立法例,诉讼时效与取得时效二者应有一定的共同之处,应该将其单列一节作为时效通则,然而草案只有两节,没有关于通则的规定,使人感到只是机械地堆积。基于上述理由,笔者认为,民法典的诉讼时效制度改采分别主义的立法为妥。
二、应明确规定诉讼时效的客体为请求权 诉讼时效的客体,即诉讼时效的适用范围,对此大陆法系各国主要有三种规定:一是将请求权作为诉讼时效的适用范围,德国法采此例。二是将债权以及债权和所有权以外的其他财产权作为诉讼时效的适用范围,日本法采此例。三是未明确规定诉讼时效适用于何种权利,法国、意大利、俄罗斯等采此例。我国民法草案仍然保留民法通则的规定,认为诉讼时效期间是请求人民法院保护民事权利的期间(草案第99 条) ,似乎任何民事权利均受诉讼时效的限制。事实上,我国的判例和学说一致认为,诉讼时效的客体仅为请求权。因为支配权无时间限制之必要,抗辩权不单纯依时间之经过而消灭, [3]形成权则有 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
除斥期间之限制。因此,建议在我国将来的民法典中应明确规定诉讼时效的客体为请求权。
诉讼时效的客体为请求权,但并不等于任何请求权均有诉讼时效的限制,在特定情形下,为了保护权利人的利益、社会公共利益或者为了体现公共秩序和善良风俗,有些请求权不得适用诉讼时效,比如基于亲属关系发生的请求权、解除共有关系的请求权、相邻关系的请求权、分割遗产的请求权、变更登记请求权等等,均不因时效而消灭。 [4]此外,民法草案还应主要考虑以下两种情形:
1. 建立了登记制度的物权返还请求权。物权返还请求权能否罹于时效,在理论上有争论。一种观点认为,物权的返还请求权应罹于时效,如果不罹于时效,无异纵容权利人长期不行使权利,从而助长权利滥用之弊。 [5]另一种观点认为,物权的返还请求权不应罹于时效,因为物权为排他性的支配权,倘若罹于时效,不仅使物权失去其本质,而且还会形成所有权人与事实上用益权人并存的不合理的状态,即一方面所有权人有所有权之名而无所有权之实,另一方面占有人无所有权之名却有所有权之实。 [6]还有一种观点认为,只有经过登记的不动产所有物返还请求权不适用诉讼时效,其余均应罹于时效。 [7]笔者认为,上述三种观点中,最后一种观点较为妥当,但应将其范围扩大到一切经过登记的物权请求权上,也就是不论动产还是不动产,是所有权还是他物权,只要已经过登记均不应罹于时效。理由在于:第一, 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
经过登记的动产或不动产,其价值通常较大,对权利人而言至关重要,如果其返还请求权动辄罹于时效,将使物权人损失巨大;第二,既然已经登记,就会产生公示或公信力,并且返还请求权人在举证上也无困难,如果罹于时效,不仅有害于交易安全,而且也不符合诉讼时效制度之本旨。第三,返还请求权如罹于时效,登记名义人不仅不能要求返还财产,而且还要负担财产上的各种税费。相反,占有人可以不负担任何义务而对该财产长期占有、使用和收益,这是有违公平正义的。
2. 国有财产保护请求权。国有财产按其用途可分为经营性财产和非经营性财产两类,对于经营性财产,即国家授权企业经营的财产,无疑应适用诉讼时效,否则难以体现民事主体地位平等、民事权利一体保护的原则。但是,对于非经营性财产,由于涉及国家利益和社会公共利益,因而需要给予永久性的保护,一般不应受诉讼时效的限制。所以,最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行) 》第170 条规定:“未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的,不受诉讼时效期间的限制。”这样规定无疑是正确的,但须注意:那些非经营性的并且在性质上与一般财产相同的国有财产,比如国家机关所有的办公用具及有价证券等动产,不仅可以用来交易和转让,而且还可以适用取得时效,象这样的国有财产也应适用诉讼时效。
三、诉外请求应为时效的相对中断事由 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
请求有诉讼请求与诉外请求之分,诉讼请求即是起诉,诉外请求则是权利人对于因时效受利益之当事人,而于诉讼外行使其权利之意思表示。起诉作为时效中断的事由于大陆法系各国普遍承认,唯对诉外请求能否作为时效中断事由而有三种立法例:一是不承认诉外请求为中断事由。大陆法系多数国家如法国、德国、瑞士、俄罗斯、泰国等均沿袭罗马法的作法而采此例。二是承认诉外请求为中断事由,采此例者只有我国民法通则第140 条,该条规定:“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算”。我国民法草案仍然沿袭了这一规定。三是将诉外请求只作为相对的中断事由,即在提出请求后必须在法定的期间内提起诉讼,方可导致时效中断的后果。日本民法和我国台湾民法采此例。日本民法典第153 条规定:“催告,除非于其后六个月内为裁判上的请求⋯⋯不发生时效中断的效力”,即单纯的请求并不能绝对地中断时效,必须在请求后的六个月内起诉,才从请求之日产生时效中断的效力。如果在六个月内不起诉,则视为不中断。日本民法之所以如此规定,是考虑到当时日本的国情(律师数量少,当事人请求其援助较为困难) 和习惯(日本国民习惯于暂不通过司法途径解决,而等待情况的变化) 两个因素。 [8]
上述三种立法例中,第一种否认请求为时效中断事由,一方面使权利人救济自己权利的途径变得狭窄,另一方面为了中断时效而动辄 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
兴讼,不利于矛盾的解决。第二种即我国承认请求为时效中断的绝对事由,也存在以下弊端: (1)诉讼时效制度的目的,在于及早了结当事人之间的财产关系,若允许请求为绝对中断事由,就会形成一请求、再请求的局面,使民事法律关系久悬不决,从而有悖于设立时效制度的宗旨。(2)权利人向义务人的请求,往往通过口头表示、打电话、拍电报、去函等方式进行,这些方式中有时权利人不容易或忽视催告证据的保存,有时证据被义务人控制,由此导致权利人在庭审中很难举证证明时效曾被中断的事实,从而为义务人以无中断事实为由逃避债务留下空隙。相比之下,第三种立法例具有突出的优点,我国民法典应改采此例,理由如下:
(1) 将请求作为时效中断的相对事由也符合我国的文化传统与国情。中华民族素以无讼为荣,所谓“居家戒争讼,讼则终凶”,孔子也讲“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎”, [9]就是明证。肯定请求为相对中断事由,可以避免当事人动辄兴讼、争胜斗气的弊端,同时可减轻法院讼案累积的压力。此外,我国的律师数量与发达国家相比,相对较少,加之经济水平有限,因而请求律师援助较为困难。
(2) 请求作为时效中断事由,以提出请求后一定期限内起诉为条件限制,可以防止因权利人的不断请求所导致的权利义务关系长期悬而不决的局面,有利于法律秩序的稳定。