许霆案的法律分析及思考

许霆案的法律分析及思考

【摘要】本文对“许霆盗窃ATM”一案从许霆利用ATM升级后出现的漏洞恶意多次取

款行为的定性分析入手，得出许霆的取款行为已构成盗窃罪，要承担相应的刑事责任，而不仅仅是承担民事责任。由于存在盗窃金融机构和盗窃数额符合达到特别巨大标准这两个因素，因此一审法院对许霆的无期徒刑判决是符合现行法律及相关司法解释的规定。然而本案的关键问题在于法律及相关司法解释对盗窃金融机构和盗窃数额标准这两个因素的规定不合理和不符合社会经济发展的现状。

【关键词】许霆案盗窃罪量刑

案情基本情况：2006年4月21日晚10时, 广东省高级人民法院的保安许霆与同事郭某到法院附近的ATM机取款。由于ATM机系统升级后出现异常情况, 许霆取出1000元后, 发现银行卡账户里却只被扣了1元。许霆先后在这台ATM机上取款171次, 合计17.5万元。携款逃跑一年后, 许霆被抓获归案。2007年11月20日, 广州市中级人民法院做出判决: 许霆盗窃金融机构, 数额巨大, 构成盗窃罪, 判处无期徒刑。许霆提起上诉, 广东省高级人民法院以“事实不清, 证据不足”发回重审。2008年3月31日广州市中级人民法院重新组成合议庭审理, 以盗窃（金融机构）罪, 判处许霆有期徒刑5年, 处罚金2万元,并追缴17万余元违法所得。2008年4月9日许霆又向广东省高级人民法院提起上诉。2008年5月22日下午，广东省高级人民法院对许霆盗窃上诉一案进行公开开庭审理后做出终审判决：驳回上诉，维持原判。

“对于法律来说，除了我的行为以外，

我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”

——马克思

一、引言

许霆案是近期在社会上引起广泛关注与争论的一起普通且又特殊的刑事案件。不少民众与学者都卷入其中发表见解，各种意见有着不同的出发点和落脚点，而且掺杂着太多的案件之外的社会问题，案件的讨论在很多情况下都偏离事实和法律层面的讨论。本文拟从对许霆恶意取款的行为定性分析入手，并着重对法律规定上影响本案量刑重要因素进行探讨。

二、行为定性分析

对于许霆利用自动取款机升级过程中出现的故障而连续多次恶意取款的行为，在法律层面上主要存在两种定性观点:(1)构成民法上的不当得利或至多构成侵权行为,只需要承担民事责任；(2)已构成犯罪行为，不仅需要承担相应的民事责任，而且还要承担刑事责任，需要给予行为人相应的刑事处罚。笔者赞成第二种观点，具体理由分析如下：

根据民法通则第92条的规定：“没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还给受损失的人”。即所谓不当得利就是指没有合法依据取得利益而使他人受损失的事实。[1]在这一事实中，取得不当利益的一方称为受益人，受到损失的一方称为受害人或受损人。因此不当得利只需具备以下四个要件：①一方受有得；②他方受有损失；③一方受有利益与他方受损失间有因果关系；④没有合法根据，不当得利不以故意、过失或行为的违法为要件。即在构成侵权行为和犯罪行为的同时，也可以是构成不当得利。在本案中，许霆的行为大致可以分为两个阶段：①许霆第一次取款1000元，是因自动柜员机出现异常，无意中提取，本身并不具有非法占有目的可以认为其中的999元（由于ATM升级后出现异常情况，许霆取1000元，许霆的银行卡账户里实际只扣了1元）纯属于不当得利；许霆第二次取款1000元，可认为检验ATM是否异常的行为，也暂可不视为具有非法占有目的，亦可认定其中的999元纯为不当得利。②但是随后，许霆明知ATM由于系统存在

故障将吐出不属于自己银行卡账户里的款项，仍然恶意地不断进行169次取款且携款潜逃，显然具有非法占有目的，其行为已不再为单纯的不当得利。这种基于受益人自己的行为而发生的不当得利是受益人侵害他人的合法权益发生的，因此在这种情况下受益人的行为已经构成了侵权行为。也就是说随后的169次的取款行为同时构成了不当得利和侵权行为，是两种责任的竞合。

此外，根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。依据上述规定，构成盗窃罪应满足三个主客观要件：①主观上以非法占有为目的；②客观上实施了秘密窃取行为；③窃取财物数额较大或多次实施秘密窃取行为。首先，许霆主观上具有非法占有的目的。所谓非法占有，就是对原本不属于自己的财物通过非法手段据为己有。许霆明知ATM由于系统存在故障将吐出不属于自己银行卡账户里的款项，仍然恶意地不断进行169次取款且携款潜逃，显然具有非法占有目的。其次，许霆的取款行为系秘密窃取。关于“秘密窃取”的问题，按照目前刑法界和司法系统的主流观点，“秘密”以行为人主观说为准，只要行为人在行为当时自认为被害人（包括所有人、保管人、使用人等）不知情即构成秘密窃取，被害人是否客观上知情则在所不问。即以行为人是否客观上被当场发觉，是否马上被发觉，是否盗窃时留下身份识别标志而事后被发觉等情形，均不影响“秘密窃取”的成立。结合本案重审判决书所确认的事实，许霆曾当庭供述，其取款时，“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”，由此可以认定许霆在取款当时，主观上自认为银行不知情，符合“秘密”的主观构成要件。最后，许霆恶意取款的数额达17.5万元之多，已经大大超过盗窃罪追究刑事责任的数额标准了。因此许霆的行为是同时符合盗窃罪的构成要件的。

因此，在许霆的行为完全符合盗窃罪构成要件的情况下，不能以该行为属于不当得利、民事侵权或者刑法应当谦抑为由，宣告该行为无罪。[2]一方面从上面的分析来看，不当得利、民事侵权与犯罪行为并不是相互排斥关系，是可以同时并存的。事实上，不当得利、民事侵权中原本就有一部分构成犯罪，行为人在承担相应的刑事责任后，仍然需要对被害人所造成的物质损失承担民事责任。另一方面，谦抑性原则对刑事立法与刑事司法起指导作用，强调对于任何构成犯罪的具体个案，首先考虑是否可以采取民事处理方法。但本案中若仅仅靠民事处理方法，行为人只需要返还所取得的款项，而且事实上这些款项大部分已经被许霆用光，存在赔偿不能问题。这样如果仅仅靠民事处理方法解决此案，一旦遇到类似情况，人们预期的恶意取款成本是很低的。这样是无法抵制人们进行这种恶意取款的行为，甚至是在变相鼓励，无法实现对行为人的威慑，因此需要通过刑法增加其预期成本，从而阻止或减少此类行为的发生。[3]

三、量刑影响因素分析与反思

许霆案刚开始引发的绝大多数评论的一个主要原因在于认为一审对许霆判处无期徒刑太重了（判决结果公布以后，超过90%的民众认为判得太重了，无期徒刑显然超过了普通民众的心理承受力）。但从现行的法律规定及相关司法解释来看，一审法院判决的完全符合法律规定。

一审法院之所以对许霆判处无期徒刑，主要是许霆符合盗窃金融机构和盗窃数额达到特别巨大标准这两个因素。虽然不少人对ATM是否属于金融机构持质疑态度，并以此想来否定许霆并不构成盗窃金融机构，但实际上该问题的认定结果无论是什么，都无法用来作为许霆的行为不属于盗窃金融机构的抗辩。因为刑法第二百六十四条规定的“盗窃金融机构”是“盗窃金融机构的财物”的缩略语，金融机构本身是不能成为盗窃罪的对象的。[4]而且根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具