联合国框架下建立全球网络犯罪公约的理论支持与规则构想

合集下载

打击网络犯罪国际规则的现状、争议和未来

打击网络犯罪国际规则的现状、争议和未来
美国虽非欧委会成员国,但在该公约谈判和制定过程中积极发挥作用,使公约基 本反映了美国主张。美国也于 2006 年成为第一个参加《布达佩斯公约》的非欧委会 成员国。为扩大《布达佩斯公约》的影响,欧洲委员会不遗余力地在多边和双边平 台、利用技术援助等手段推广公约,寻求扩员。自 2012 年起,日本、加拿大等与西 方立场相近的发达国家陆续加入该公约。近年,一批网络信息技术水平参差不齐的发 展中国家也被吸收为成员国,包括阿根廷、佛得角、哥斯达黎加、加纳、摩洛哥、巴 拉圭、斯里兰卡和菲律宾等。截至目前,已有 64 个国家批准该公约,其中有 44 个欧
2010年4月第十二届联合国预防犯罪和刑事司法大会通过萨尔瓦多宣言salvadordeclaration请联合国预防犯罪和刑事司法委员会召集一个不限成员名额政府间专家组对网络犯罪问题以及各会员国国际社会和私营部门就此采取的对策进行一次全面研究包括就国家立法最佳做法技术援助和国际合作交流信息以期审查各种备选方案加强现有并提出新的国家和国际打击网络犯罪的法律和其他对策
* 外交部条法司工作人员,本文仅代表作者个人观点。
〔1〕《网络犯罪综合研究(草案)》“关键结论与备选方案”部分,联合国毒罪办网,https://www.unodc. org/unodc/en/cybercrime/egm-on-cybercrime.html,2020 年 2 月 9 日访问。
187
国际社会为打击毒品、腐败、恐怖主义等领域的跨国犯罪制定了不少国际公 约,比如《联合国打击跨国有组织犯罪公约》《联合国反腐败公约》等。这些类型 的公约一般会聚焦发挥四个方面的作用:一是协调定罪,明确各国应当将哪些行为 规定为犯罪并予以处罚;二是协调管辖权,对特定类型跨国犯罪的管辖权作出原则 划分;三是协调国际合作,为跨国执法合作、司法协助、引渡和追回犯罪资产合作 提供基本框架;四是协调其他事项,主要包括立法和执法措施、预防、国际交流和 技术援助等。这四方面事项互相衔接配合,共同构成打击特定犯罪的国际合作制度 和规则。比如,在定罪方面加以协调,一方面能在最大范围内消除犯罪“庇护所”, 另一方面也有利于确保同一犯罪行为满足司法协助和引渡合作中的“双重犯罪”要 求,便利国际合作。

《网络犯罪公约》规定及借鉴

《网络犯罪公约》规定及借鉴

《公约》对国际合作的要求
• 1.引渡《公约》第二十四条将可以引渡的犯罪规定为缔约方法律认为 都应该受处罚的,并且在刑法的标准上,此类犯罪将可能被剥夺最高 期限为1年的自由或者更重的刑罚。同时,《公约》进一步明确了对 国与国之间的有关引渡的先前条约的尊重,国家之间有单行引渡条约 时,按单行引渡条约进行引渡,无单行引渡条约的情况下才使用《公 约》的引渡条文,从而避免因“引渡冲突”而导致打击网络犯罪的不 力。 • vs我国《刑法》规定:按本法的规定的最低刑为三年以上的有期徒刑 的,可以适用本法。我国《刑法》对犯罪可以引渡的条件过高,不利 于打击计算机犯罪。 • 2.制度保障:为确保《公约》作为国际开放性公约,《公约》对缔约 国和非成员国开放性签署。成员国可以对其中允许不适用的条款进行 保留,但对打击网络犯罪的基本规定则强调最低限度适用不准保留, 以使《公约》成为打击计算机网络犯罪行为的有效武器。我国未加入 该公约,但是《公约》对计算机网络犯罪的规定对我国规制计算机网 络犯罪具有重要的借鉴作用。我们应对《公约》进行深入研究和探讨 ,并考虑在适当的时候加入该《公约》,为我国寻求打击计算机网络 犯罪的国际合作奠定基础。
责任与制裁
• 在犯罪主体方面,《公约》第十二条“法人责任”一条将法人纳入网 络犯罪的主体范围。在法人犯罪行为的定性上,强调此犯罪行为是为 法人利益而实施,具体表现为:(1)代表法人权力实施;(2)为法 人利益作出的决定实施;(3)法人控制下的实施。对于自然人在法 人管理监督下或者授权范围内实施的犯罪行为,法人为过失犯罪亦要 承担责任。法人责任的承担可以为刑事责任、民事责任、行政责任等 多种方式进行,而且不影响法人内部人员的自然人刑事责任,可以说 是典型的“双罚制”。 • vs我国刑法第285、286、287条只规定了自然人犯罪主体,并没有将 单位列入网络犯罪的主体范围。但实践中存在单位实施网络犯罪的实 际情况已是不争的事实。 • 在处以刑罚的措施上,对于网络犯罪可以是自由刑、罚金刑的形式存 在。 • vs我国现行刑法第285、286条对网络犯罪既没有规定罚金刑,也没有 规定资格刑。这也与当今各国先进的网络犯罪立法中广泛使用财产刑 与资格刑的通例不符。

联合国“双轨制”下全球网络空间规则制定新态势

联合国“双轨制”下全球网络空间规则制定新态势

网络空间战略论坛C文│武汉大学国际法研究所博士后、助理研究员 王铮联合国“双轨制”下全球网络空间规则制定新态势全球网络空间已然成为大国战略博弈的新场域,各网络大国频频发声,网络空间已经不再是美国等极少数国家一家领跑的局面,网络空间建章立制进入加速时期。

2018年11月,联合国建立了囊括任何有意愿参与进程成员国的开放性工作组(OEWG),与联合国信息安全政府专家组(UNGGE)并行,形成了联合国框架下的“双轨制”,致力于网络空间规则制定,推动全球网络空间法治进程。

一、联合国“双轨”网络空间国际规则制定八大要点联合国建立OEWG,期望以更为广泛的参与者和更为民主沟通过程推进网络空间规则制定进程,与此前运行多年的UNGGE,既互相独立而又具有共同目标,并表示应将“国际规则完善信任机制(CBMs)的建立和能力建设”作为此后网络空间国际规则制定的目标与方向。

此前2016年与2017年UNGGE的谈判失败,归咎于主要大国围绕网络空间国际法的具体适用产生分歧,如自卫权的行使、国际人道法的适用以及反措施的采取等。

OEWG和UNGGE双轨制的并行,将在一定时期内成为推进网络空间国际规则进程的模式。

目前,联合国下的两道“双轨”将围绕网络空间治理的八大议题进行。

(一)现存国际法是否适用于网络空间美国、欧盟在2011年和2013年分别表示,现存国际法适用于网络空间,无需另立新规。

UNGGE在2013年与2015年达成成果报告,确认国际法适用于网络空间,一定程度上压制了此前因网络空间虚拟性和无边界特殊性导致的对国际法能否适用的争议。

然而,国际人道法是否适用于网络空间?其包含的必要性原则、区分原则、比例原则是否适用,如何适用等问题,尚未达成合意。

以美国为代表的西方国家热衷于探讨战时法的适用,但是,如古巴、埃及、匈牙利、俄罗斯及中国则更强调国际法适用于网络空间,根本意图在于保护联合国宪章精神和国际人权法。

国际红十字委员会(ICRC)对于武装冲突法适用于网络空间的补充解释明确,对于网络空间的适用必须以维护国际和平为根本意义。

积极参与联合国打击网络犯罪公约谈判 构建网络空间命运共同体

积极参与联合国打击网络犯罪公约谈判 构建网络空间命运共同体

张鹏根据2019年第在联大框架下成立特设政府间专家委员会,即特委会,制定打击网络犯罪的全面国际公约。

这是国际社会为应对网络犯罪这一全球性挑战迈出2020.09 /69犯罪公约谈判 构建网络空间命运共同体电子证据的跨国取证是另一个棘手的问题。

互联网时代,手机短信、电子邮件、网络日志、社交媒体聊天记录等以数字化形式呈现的电子证据,已经成为调查追究网络犯罪的“证据之王”。

由于网络犯罪的跨国性,这些证据往往存储在不同国家,调查国执法机关需跨国调取,常规合作渠道是双边刑事司法协助机制,即调查国向证据所在国提出书面请求,证据所在国进行调查,如认为符合本国法律规定的条件,则可同意提供协助,并由本国执法机关调取证据后转交请求国。

这一渠道涉及大量文书往来和调查国官方的审查程序,平均可能耗时数月之久,但是,电子证据不稳定、易灭失的特点要求快速保存和提取,两者间在取证效率方面的矛盾十分突出。

为此,一些国家主张应当允许各国直接向本国管辖下的网络服务提供商调取存储在境外的电子证据,或者直接向境外的网络服务提供商提出取证请求,不必再经过国际司法协助程序。

例如,2018年3月,美国出台《澄清合法使用境外数据法案》(Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act),即云法案(CLOUD Act),并与英国缔结跨境调取电子证据双边协定。

2018年4月 ,欧盟提出《欧洲议会和理事会关于在刑事案件中欧洲电子证据提取令和留存令的条例(草案)》(Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on European Production and Preservation Orders for electronic evidence in criminal matters)。

一些国家试图逐步将此类主张转化为实践,并试图推广为全球标准。

《网络犯罪公约》规定及借鉴

《网络犯罪公约》规定及借鉴

2.借鉴《公约》规定,完善诉讼程序的规定。 •对于电子证据的收集程序应该明确并细化哦。收集电子证据的 主体可以由公安、检察、国安等实施,但收程序要统一,可考虑 以《电子证据收集规则》的形式出现,确保证据的完整性与证明 力。 •在诉讼管辖权的构建上,对于单一的计算机网络犯罪行为或危 害结果中一项在我国境内发现,即可适用我国法律管辖。对于犯 罪人国籍国、犯罪行为发生地国、犯罪结果发生地国处于不同国 家管辖全的情况下,可由逮捕疑犯国先行管辖,若不合适,则再 考虑由主要犯罪结果地国管辖。对于犯罪人既不在犯罪地国也不 在逮捕地国的,可以考虑由网络犯罪人实际控制国根据其参加的 相关国际条约或协议进行。 •为更好打击跨国计算机网络犯罪,可以考虑将一般危害性不大 的计算机网络犯罪列入我国《治安管理法》的范围,将其作为危 害治安秩序的行为进行处罚,一般不予引渡。而对符合我国《刑 法》第八条的网络犯罪行为,可以根据情况“或引渡或起诉”, 但引渡以我国参加或定
• 概述:欧洲委员会于20世纪80年代开始制定,于2001年通过的《网络犯罪公 约》,作为世界上第一个打击网络犯罪的国际公约,其主要目标是在缔约方 之间建立打击网络犯罪的共同刑事政策,获得对网络犯罪打击的一致法律体 系和国际协助。《公约》共分为四章,共计48个条文,对术语的使用、国家 层面上的措施(包括刑事实体法与刑事诉讼法)、国际合作等打击网络犯罪 的具体适用问题作了较为全面的规定。 内容:《公约》在刑事实体上的规定: 网络犯罪行为方式 责任与制裁
《公约》对国际合作的要求
• 1.引渡《公约》第二十四条将可以引渡的犯罪规定为缔约方法律认为 都应该受处罚的,并且在刑法的标准上,此类犯罪将可能被剥夺最高 期限为1年的自由或者更重的刑罚。同时,《公约》进一步明确了对 国与国之间的有关引渡的先前条约的尊重,国家之间有单行引渡条约 时,按单行引渡条约进行引渡,无单行引渡条约的情况下才使用《公 约》的引渡条文,从而避免因“引渡冲突”而导致打击网络犯罪的不 力。 • vs我国《刑法》规定:按本法的规定的最低刑为三年以上的有期徒刑 的,可以适用本法。我国《刑法》对犯罪可以引渡的条件过高,不利 于打击计算机犯罪。 • 2.制度保障:为确保《公约》作为国际开放性公约,《公约》对缔约 国和非成员国开放性签署。成员国可以对其中允许不适用的条款进行 保留,但对打击网络犯罪的基本规定则强调最低限度适用不准保留, 以使《公约》成为打击计算机网络犯罪行为的有效武器。我国未加入 该公约,但是《公约》对计算机网络犯罪的规定对我国规制计算机网 络犯罪具有重要的借鉴作用。我们应对《公约》进行深入研究和探讨 ,并考虑在适当的时候加入该《公约》,为我国寻求打击计算机网络 犯罪的国际合作奠定基础。

网络空间治理中的国际规则体系如何构建

网络空间治理中的国际规则体系如何构建

网络空间治理中的国际规则体系如何构建随着信息技术的飞速发展,网络空间已成为人类活动的重要领域。

然而,网络空间的开放性、虚拟性和跨国性等特点,也带来了诸多挑战,如网络犯罪、网络攻击、网络隐私泄露等。

为了保障网络空间的安全、稳定和有序发展,构建网络空间治理的国际规则体系显得尤为重要。

首先,构建网络空间治理的国际规则体系需要明确治理的目标和原则。

目标应包括维护网络空间的和平与安全、促进网络空间的自由与开放、保护个人和国家的合法权益等。

原则方面,应遵循平等、公正、包容、合作的原则。

平等意味着每个国家不论大小、强弱,在网络空间治理中都应享有平等的权利和机会;公正要求规则的制定和执行应客观、公平,不偏袒任何一方;包容则要考虑到不同国家的发展水平和利益诉求,尊重多样性;合作强调各国应携手共同应对网络空间的挑战,而不是单打独斗。

在明确目标和原则的基础上,需要建立一套具有普遍约束力的国际法律框架。

目前,国际上关于网络空间治理的法律法规还相对薄弱且分散。

因此,应当推动制定一部综合性的国际网络空间公约,明确各国在网络空间的权利和义务,规范网络行为。

同时,对于现有的相关国际公约和条约,如《联合国宪章》《世界人权宣言》等,应在网络空间治理中进行适应性解释和应用,以填补法律空白。

国际规则体系的构建还需要加强国际组织在网络空间治理中的作用。

联合国作为最具普遍性和权威性的国际组织,应当在网络空间治理中发挥主导作用。

其他国际组织,如国际电信联盟、世界贸易组织等,也应根据自身的职能和专长,在网络空间治理的特定领域发挥积极作用。

这些国际组织应加强协调与合作,形成合力,共同推动网络空间治理的国际规则体系的建立和完善。

技术标准的统一也是构建国际规则体系的重要环节。

由于不同国家和地区的技术发展水平和标准存在差异,导致网络空间的互联互通和互操作性面临障碍。

因此,需要制定全球统一的技术标准,包括网络基础设施建设标准、网络安全技术标准、数据传输和存储标准等。

  1. 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性,平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
  2. 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
  3. 3、如文档侵犯您的权益,请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间:9:00-18:30)。

联合国框架下建立全球网络犯罪公约的理论支持与规则构想作者:白淞毓来源:《经济研究导刊》2022年第26期摘要:关于是否要在联合国体系内制定一个全球性的网络犯罪公约来弥补世界各国在网络犯罪领域规则的缺失,第74届联合国大会的74/247号决议给出了肯定的答案。

然而,反对的声音并没有消失,小部分国家主张欧洲委员会以及美国、日本等国共同签署的《网络犯罪公约》(《布达佩斯条约》)的高标准完全适用于世界各国。

在这种情况下,联合国公约的制定步履维艰,既需要考虑到《布达佩斯条约》的内含价值与区域影响,又需要与之区别,塑造具有普适性、非歧视性和便利性的全球性网络犯罪公约。

因此,通过从网络犯罪立法的趋势切入,论证建立全球性公约的正当性与必要性,再从电子数据跨境取证、管辖权冲突以及平衡发展水平差异较大成员利益这三个热点问题进行构想,为公约破茧而出贡献思路。

关键词:网络犯罪公约;跨境电子取证;网络犯罪管辖权中图分类号:D997.9 文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2022)26-0158-03一、国际社会网络犯罪立法的走向与趋势《中国互联网发展报告2021》蓝皮书指出,截至2021年6月,中国网民达10.11亿人,互联网普及率达到71.6%。

我国近三年的网络犯罪增长率正在这个网络信息技术迎来重大突破与新发展的年代悄无声息地逐年攀升。

其中,占比最大的两种网络犯罪类型是电信诈骗与网络赌博。

而这两种网络犯罪类型常常伴随着犯罪地在境外、受害者散见于各国的特点。

国际社会中网络犯罪立法多以区域条约和协定的方式体现出来,国际合作仍是也将是主流。

2009年,《上海合作组织成员国保障国际信息安全政府间合作协定》在上合组织的努力下诞生。

阿拉伯国家联盟也在2010年达成了《阿拉伯国家联盟打击信息技术犯罪公约》。

2014年,非洲联盟也探索出台《非洲联盟网络安全和个人数据保护公约》。

上述协定都具有着显著的区域特点,因而并未在区域以外地区产生较大积极影响。

而2001年欧盟共同签署的《网络犯罪公约》(又称《布达佩斯公约》)则颠覆了上述小型区域性特点,截至2020年下半年已有65个国家签署,并且是首部专门打击网络犯罪行为的公约,为后出现的相关类型的公约在一定程度上提供了借鉴意义。

上述一系列公约都反映了国际社会针对网络犯罪的立法依托仍然是以区域性协定为主,这种形式虽然最大程度上考虑到了区域的实际情况与立法需求,但是随着全球化速度的加快,各国网络外墙之间的距离不断压缩甚至在某些互联网犯罪案件中管辖权的冲突,让构建一个全球性的网络犯罪国际条约提上了日程。

2019年12月,第74届联合国大会的74/247号决议以建立一个开放式的政府间专家委员会为信号,开启了这一领域的新进程[1]。

因此,在今后的实践中,立法的依托应以全球性公约为主,立法的内容也应从带有区域性特征向普适于全球的规则转变。

二、构建全球性网络犯罪公约的正当性与必要性建立一个全球性的网络犯罪公约自构想以来就受到了西方国家的非议与阻拦,尤其是《网络犯罪公约》的成员国们大都认为,《网络犯罪公约》为全球网络犯罪提供了规则制定的范本与解决问题的平台,联合国不必再“多此一举”,浪费联合国现有法律资源。

因而,探讨联合国框架内建立网络犯罪公约的正当性是相当有必要的。

首先,差異性决定着区域性条约影响力的最高点。

不管是区域性亦或是全球性的条约,其包含的具体规则以及内涵基本原则都是最重要的内容。

根据各国制定的区域网络犯罪公约和在实践中工作的重点可以看出,各国关于网络犯罪的类型给予了不同的关注度。

例如,美国着重反恐这一核心问题,其颁布的《爱国者法》是典型的例子[2]。

实际应用中,微软称根据爱国者法案要求,其存储、处理甚至所拥有的资料,电子邮件、web应用程序与档案储存都被涵盖在内,全部需要受到政府的检查,且不论这些资料处于欧洲或是其他区域。

除了关注类型各异,某些行为是否是犯罪,在不同的国家有着相异的答案。

即便是《布达佩斯公约》的成员国英国,在某些方面也与公约并不紧密契合。

例如,面对着传播淫秽视频以及排外语言的定型问题时,《布达佩斯公约》并没能在英国国内得到完全贯彻[3]。

在联合国这样的全球性平台建立起的公约,从其自身性质来说就具有着更加广阔的包容性,符合了大多数国家的利益,可以将大多数国家的诉求囊括其中。

其次,美国等发达国家往往以效率等理由淡化国家在网络领域的国家主权。

例如,《布达佩斯公约》第18条中关于跨境取证问题的描述,即缔约国与服务供应商遵循的模式为直接合作模式,这一模式要求服务商遵循主管机构的命令提供被其占有以及掌握的信息,不考虑该数据实际存在的空间是哪一国家,这是典型的“数据控制者”方案[4]。

这一方案看似便利了有取证需求的国家,但实际上削弱了各国网络空间之间的护盾,弱化了网络主权。

因此,在区域性条约中这种基本的法律问题已经产生了分歧,直接表明了《布达佩斯公约》无法满足大部分发展中国家的网络权益,直接加入该条约而放弃在联合国框架下谈判是没有可能性的。

在此情况下,在联合国框架下构建全球性网络犯罪公约的优越性在于,联合国提供了充分的协商机会与开放的沟通平台,便于各国达成可接受范围内的共识,以国家主权为基石搭建合理有序的网络空间秩序。

最后,制定联合国框架下的全球性公约是多方努力推动的结果,具有着充分的支持。

在理论上,联合国针对网络犯罪这一议题,早在2010年第65届联合国大会第65/230号决议就要求联合国预防犯罪和刑事司法委员会组成一个不限成员名额政府间专家组,处理国际社会中各种网络犯罪问题。

其范围广泛涉及到了立法、国际合作、技术援助与各国对策等领域。

在其建立后召开的每次会议,都为开展制定全球性质的网络犯罪公约打下了基础。

至今已举行了六次会议,这六次会议中各国积极参与的态度及提出的方案对策都为制定这个全球性的公约夯实了基础。

我国和许多国家都在反对西方国家的浪潮中为全球性的公约建立争得一席之地。

三、建立全球性网络犯罪公约的规则设计在公约制定的过程中,有些问题是我们不得不探讨与解决的,它包括以下方面。

(一)跨境电子取证与司法协助机制密不可分目前,关于跨境电子取证问题存在的学说是文章上述提到的《布达佩斯公约》中的“数据控制者”方案。

这一方案虽然确立了服务提供者与主管机关之间的合作关系,但这一合作关系并不坚固,带有着不确定性。

而后出台了第二议定书,提出了更进一步的强制服务商披露用户数据的机制。

在此机制下,服务提供者与主管机关二者之间的天平逐渐向国家主管机关倾斜,因为服务提供者背负了义务。

随之而来有两个问题,一是服务提供者根据第二协定披露数据后是否会在其他国家产生责任,二是对于这些被强制披露了数据的数据所有者是否负有通知的义务。

公约的制定则并不适合采用上述方法。

我们可以采取第二种说法。

首先,需要辨别请求取证国指定数据的重要性、与国家安全的关联性等相关因素。

对于较为重要、紧密关系国家安全的数据,应当设置批准制度,即在进行跨境取证过程中,需要经由数据所在国批准。

考虑提高批准的效率,以使这一内容能真正纳入公约中发挥作用。

例如,调查国际网络犯罪绕不开一个机制——司法协助机制。

而在跨国调取电子证据这一方面,英美则主张以双边协定代替司法协助机制发挥作用。

而我们认为,在建立全球性的网络犯罪公约的艰难进程中,司法协助机制有破局的作用。

优化司法协助机制,可以从各国的主张和实践入手。

首先,美国主张有特设机构来负责处理司法协助的请求;哥伦比亚认为应当精简程序以实现更高的效率;印度则提出了紧急条款的说法[5]。

我国则提出完善司法协助取证机制需要从简化文书、统一规范程序、明确取证时限以及预设拒绝的情形等方面着手[6]。

同时,建立跨境电子数据取证共享平台也会产生巨大收益[7]。

所以,公约中可以通过确认司法协助的作用和地位来减少各国进行有害主权的单边取证,通过完善司法协助的流程保障批准制度的实施。

(二)管辖权冲突引入优先权规则管辖权在公约的框架中起到基石作用。

在每一起这样的案件中如果在最基本的管辖权方面都难以达成共识,就会大大降低打击网络犯罪的效率,公约应当提出一个较为便利的规定。

首先要明确的是,现有的管辖权原则是否能够应用在网络这一空间中。

网络空间是新兴领域,仍受国家主权规制。

因而,从理论上讲,现有的管辖权原则适用于网络犯罪。

我们无须再提出像国际海底区域一样的、其资源是人类共同继承财产这类的管辖权原则。

其次,现有的管辖权原则能否很好解决目前国际网络犯罪的问题。

普遍管辖则要求“双重犯罪原则”以及共同参加签署了某一个全球性的条约,这些条件很容易受到现实情况的掣肘。

属地管辖无疑是不可或缺的管辖规则。

全球性网络犯罪公约的制定也应当以属地原则为主,辅之以属人管辖。

确定了属地管辖的框架后,仍然有问题亟待解决。

属地原则的“地”的含义仍是需要明确的内容。

在纷繁复杂的各种网络犯罪案件中,案件的犯罪行为目的地、犯罪行为发生地、犯罪结果发生地不处于同一国家。

根据属地管辖原则这些国家都取得了管辖权,但仍然无法避免管辖权的冲突。

为了彻底解决这一问题,应当在公约里确立优先管辖权原则。

根据我国学者提出的主张,《阿拉伯国家联盟公约》中的方法值得借鉴。

一个网络犯罪行为若有明确的目标国或是没有明确的目标国而产生了实际受害国,那么存在这两种情况的国家应当处于优先地位[8]。

存在多个实际受害国的时候又该如何确定优先顺序呢?这时,若一国先行使了管辖权,已经对该犯罪行为采取受理、取证等一系列司法行为,那么该国就将会优先于与其相同顺序的国家,在学理中称为“实际控制”。

到此为止,基本确立了管辖权的先后顺序与同顺序排位的原则。

(三)平衡网络水平发展程度不同的国家的利益一个全球性的网络犯罪公约与其他区域性的公约最大的不同在于二者所体现的价值是不同层次的。

作为一个全球性的公约,其内涵的价值一定更具有包容性和普适性,主要体现在对发展程度较低的成员方的考虑。

公约应当从两个方面对网络发展程度较低的国家给予保护,即程序方面和实体方面。

程序上,首先要保护各国平等加入条约的权利。

《布达佩斯公约》作为一个西方发达国家建立的规则俱乐部,其某些程序性规则还对其他非欧委会国家加入公约产生了阻碍。

联合国框架下的各类公约都具有着公正、开放、非歧视性的价值,关于打击网络犯罪这一方面也不应有例外。

故而,相较于《布达佩斯公约》而言,在联合国制定的公约应当降低缔约国对新会员国准入的影响力,让各种发展水平的国家有选择的余地与权利。

其次,合适的程序规则在一定程度上可以解决成员方间的互联网发展差异问题,弥补数字鸿沟造成的公约适用缺陷。

借鉴我国学者提出的方案,可以增设新的程序条款,设计不止一种网络犯罪刑事程序,给发展水平较低、网络技术手段较为落后的成员方提供选择性[9]。

相关文档
最新文档