论刑事诉讼法再修改中辩护制度的变化

论刑事诉讼法再修改中辩护制度的变化

摘要：辩护制度是刑事司法制度的重要组成部分。辩护制度的设计是否科学、合理是衡量一个国家刑事诉讼立法水平和刑事司法中人权保障程度的重要标志。在中国长期的刑事司法实践中，由于立法对律师参与刑事辩护持有的“限制”态度，中国律师辩护一直处于阅卷难、会见难、调查取证难、提出辩护意见难的“四难”困境。2012年中国刑事诉讼法的再修改，在立法上对刑事辩护制度进行了重构，为破解律师辩护难题提供了有利的法律依据。

关键词：刑事诉讼法；再修改；刑事辩护制度；辩护人职责

美国学者查理斯曾说过：“联邦宪法要求实质性的平等和公平，所有这些如被告人不能找到有能力的律师为其辩护，将是毫无意义的。”起源于西方而盛行于现代诸国的刑事辩护制度作为一种先进的法律制度，其孕育和形成标志着社会对司法精神的思考与解读已经迈上了一个更新的层次。刑事辩护制度的完善、健全与否已经成为衡量刑事诉讼程序科学化、民主化的一个重要标志。2012年中国刑事诉讼法的再修改，在立法上将诉讼机制往前推进了一大步，本文即以此为契机，拟对中国刑事辩护制度的价值与发展变化作一深层探讨。

一、刑事辩护制度在刑事诉讼中的价值分析

关于刑事辩护制度的价值问题，学界有不同的观点，各有侧重。笔者认为，刑事辩护制度在刑事诉讼中的重要价值主要体现在以下

三个方面：首先，设立刑事辩护制度有助于实现实体公正。一方面，从证据收集角度看，刑事辩护制度有助于保证证据收集的全面性、真实性。因为被指控人出于防御的目的，必定会主动收集一些有利于自己的证据、提出一定的有利线索，以便引起追诉机关对案件疑点的注意，这在客观上保证了证据收集的全面性；而在侦查、起诉阶段，辩护人介入诉讼后，可对追诉机关的调查取证活动进行有效监督，防止追诉机关非法收集证据，保障犯罪嫌疑人供述的自愿性，进而一定程度上保障供述的真实性、可靠性。另一方面，从法官对证据的审查角度看，刑事辩护制度具有如下重要价值：（1）有利于限制法官审判的主观性与随意性。法官在庭审过程中，当场、直接听取控、辩双方的辩论，有利于法官形成正确的内心确信。同时，控、辩双方在法庭上对证据进行质疑、检验，增强了事实认定的透明度和公开性，有利于防止法官的认识出现主观片面性和随意性而背离客观事实。（2）有利于揭示案件的客观真相。在庭审中，检察官为达到证明被告人罪责成立的目的，将竭尽可能地提出和展示证据，而被告人及其辩护人为了反驳将对此提出反证，进行对质。如此反复，在一证一驳的过程中，随着证据的不断充实，案件事实的真相也就逐渐明朗起来；其次，设立刑事辩护制度有助于维护程序正义。原因是：1）刑事辩护制度的建立有效保证了被指控人对诉讼过程的积极参与，使被指控人有机会反对指控方的指控，并可对证据提出质疑和申诉自己的理由，有助于被指控人对自己合法权益

的维护。2）刑事辩护制度的设立能有效监督与制约国家权力。在刑事诉讼中，对被指控人的个人权利加以保护，而对国家权力加以制约是程序正义的核心内容。刑事辩护的存在意味着每一个被指控人都可以对政府的意见与决定提出异议，被指控人享有的这种公平的辩护机会，正是程序正义的基本要求。3）刑事辩护制度的建立有助于形成合理的诉讼结构。刑事辩护制度的建立，既是诉讼过程中被告方与控诉方拥有平等地位的基础，也是审判者相对独立的重要条件，如果缺乏辩护职能，将无法形成诉讼职能间的相互制约机制，并使控诉职能出现集中和混淆，极易导致司法权的滥用。因此，刑事辩护制度是刑事诉讼结构中必不可少的组成部分；最后，设立刑事辩护制度有助于提高诉讼效率。因为“对于被指控人来说，通过辩护和审判，无罪的可以得到尽快释放，有罪的可以得到裁判尽早摆脱诉讼，这样就可能提高诉讼效率、节约诉讼成本”。

二、中国传统刑事辩护制度的困境分析

2012年刑事诉讼法再修改前，中国一直适用1996年的刑事诉讼法。笔者认为，与1979年的刑诉法相比，该部刑诉法广泛吸收了无罪推定的合理元素，引进了庭审对抗制，使得重事实、重证据、重调查研究的刑事原则在刑事诉讼法得以贯彻，将刑事诉讼机制往前推进了一大步，这无疑是刑事诉讼法发展史上的突破性进步。但是制定任何一部成熟的法律都不是一劳永逸、一蹴而就的事，从制定到走向成熟需要一个过程。1996年的刑诉法仍在以下几个方面困境重

重：

1.律师阅卷难。根据《刑事诉讼法》的规定，中国律师在刑事诉讼阶段可以查阅、摘抄、复制的卷宗材料有两方面内容：一是进入审查起诉阶段的“诉讼文书和技术性鉴定材料”；二是审查起诉结束后移送给法院的“主要证据材料”。前者中的“诉讼文书”指的是立案决定书、拘留证、逮捕证、起诉意见书等程序性文书，“技术性鉴定材料”指法医鉴定、司法精神病鉴定、物证技术鉴定等记载鉴定结论的文书。这些材料都属于程序性材料，辩护律师基本上不可能从中获取有辩护价值的有关事实、证据。后者的“主要证据材料”是经过检察院精心挑选的认为能够证明被告人犯罪的主要证据，而并不包含证明犯罪嫌疑人行为的罪与非罪、此罪与彼罪、情节的轻重、能否免于刑事处罚的证据，基于此，辩护律师根本不可能从中获取对定罪量刑有意义的证据，更难以提出恰当的辩护意见。另外，依据《检察机关刑事诉讼规则》规定，对于主要证据为书证、证人证言笔录、被害人陈述笔录、被告人供述与辩解笔录或者勘验、检查笔录的，可以只复印其中与证明被告人构成犯罪有关的部分，鉴定书可以只复印鉴定结论部分。基于此，在“主要证据复印件移送”的情况下，律师亦很难从检察机关移送的证据材料中获取有辩护价值的事实、材料。因为这些证据一般都是证明犯罪事实存在的证据，而不是否定犯罪事实的证据。由于无法查到案件的全部事实情况，这就给律师进行有效辩护造成了极大阻碍。

2.律师会见犯罪嫌疑人难。在中国的刑事诉讼中，普遍存在这样的现象，当律师提出会见人时，总会受到公权机关的各种无理阻挠、拖延甚至拒绝。而中国刑事诉讼法及刑法的相关规定，更使律师的会见权行使雪上加霜。如刑诉规定，律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。同时，最高检的《规定》也指出，人民检察院侦查部门安排律师会见犯罪嫌疑人时，可以根据案件情况和工作需要决定是否派员在场。基于此，律师会见在押的犯罪嫌人时，在场的侦查人员不仅可以记明笔录，而且根据情况可以直接干涉会见，或者制止，或者中止会见，侦查机关的监督或者说是监视完全演变成一种合法行为。这种情形下，犯罪嫌疑人很难自由地与律师进行交流，而要求律师为自己代理申诉或就侦查机关侵犯自己合法权益的行为提出控告更变成了一种奢望。律师会见权的不完整性、不独立性，直接导致犯罪嫌疑人的合法权益受损。再如，刑法第306条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，司法实践中，对于“帮助”、“引诱”的理解一直有不断扩大适用法条的现象。或者将“引导”证人作证误认为是“引诱”证人作证，或者将辩护人不正确的提问方式认为是“引诱”证人作伪证，将“提示”、“协助”当事人收集有利于己方的证据认为是“帮助”、“引诱”当事人伪造证据等。这种情形下，律师在向法庭提交证据时往往会有很大的顾虑，要么担心被调查人翻供，要么担心自己收集的证据与公诉方的证据出入较大时，将被指

控伪证的可能。如学者所指，“如果律师会见在押的犯罪嫌疑人后，犯罪嫌疑人推翻了第一次自己犯罪的证词，而事后又被其他证据证明第一次的供述是事实，那么侦查机关就可能怀疑是律师所为。”且笔者认为，不分情节轻重，将律师伪证行为一律入刑的做法，与刑法是最后一道防线的理念直接相悖。其实对于一些一般的律师伪证行为，只要交由类似“律师协会”的行业自治组织来处理即可，只有情节严重的伪证行为才有追究刑事责任的需要。

3.律师调查取证难。根据刑事诉讼法的规定，律师调查取证的途径总共有三种。但其取证效果往往收效甚微。其一，经有关单位和个人同意，可以向他们取证。但事实上，当辩护律师向有关单位和个人收集调取证据时，受“事不关己，高高挂起”的传统思想影响，有关单位和个人往往不同意，致使辩护律师取证受阻。而要想向被害人一方取证更是“难于上青天”，因为被害人对于辩护律师取证往往具有很大的抵触情绪，有时甚至抱有仇视心理。此种情形下取证效果可想而知。其二，申请人民检察院、人民法院取证。《刑事诉讼法》第37条规定：辩护律师可以申请人民检察院、人民法院收集调取证据。然而当辩护律师依此规定向人民检察院、人民法院申请收集调取证据时，检察院、法院往往以各种借口予以推诿或置之不理。其三，申请法院通知证人出庭作证。《刑事诉讼法》第37条规定，“辩护律师可以申请人民法院通知证人出庭作证。”但当辩护律师提出申请时，基于控辩双方的矛盾对立考虑，人民法院也往

往以各种借口不予通知或者虽通知了但证人碍于各种顾忌也常常

回避到庭。

4.律师提出辩护意见难。中国的刑事审判过程中，大量存在着“你辩你的，我判我的”的不正常现象，法官在判决书中对不采纳律师辩护意见的，往往以“辩护意见不能成立，不予采纳”搪塞过去。造成此种现象的原因主有两个：一是检察机关的办案人员对于律师行使提出辩护意见权的偏见。错误地认为，辩护律师天生就是司法公正的克星，是顺利起诉犯罪和追究犯罪的障碍，因而对辩护人介入审查起诉阶段怀有抵触情绪，不愿听取辩护人的意见。二是控、辩双方矛盾格局使然。在目前的诉讼格局中，不少检察机关或其办案人员即便对律师本身不存在偏见，但是出于策略上的考虑，还是会排斥辩护律师的意见。更有甚者以防止腐败、确保司法公正为名，不允许会见辩护律师，就更谈不上听取其意见了。

三、刑诉再修改对中国刑事辩护制度的立法完善

有学者指出，2012年刑事诉讼法再修改中，“最令人满意之处”就在于对刑事辩护制度的发展、完善。对此，笔者持肯定态度。与旧的刑事诉讼法对律师刑事辩护业务的极大抑制相比，新的刑事诉讼法在辩护制度的规定上更为科学、合理，为刑事辩护制度的发展与进步开辟了一方新天地。

1.新刑诉法充分保证了律师的阅卷权。再修改前的刑事诉讼法规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘

抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。如上所述，依此规定，律师无权查阅对定罪量刑有决定意义的证据材料，而仅享有对一般的诉讼文书和个别的鉴定材料进行查阅的权利。且在具体的司法实践中，尤其是对与案件有决定意义的鉴定结论，检察机关往往会制造种种借口，对律师的阅卷权横加干涉，有时律师即使查阅了，但当当事人或律师对其中的案件材料有疑问而申请重新鉴定时，也会被不分青红皂白地统统拒之门外。这对于犯罪嫌疑人、被告人合法权益的维护极其不利。新刑事诉讼法修改后，规定在审查起诉阶段，辩护律师就可以查阅案件材料和有关证据材料，这一方面有利于辩护律师及早了解控方的证据信息，提前准备法庭辩护工作；另一方面辩护律师如果发现控方案卷中记载的证据情况存在明显问题如

证据不足或证据存在重大缺陷的，也可以及时提出终止追诉行为的建议，避免检察机关提起不当公诉，无谓地启动审判程序。

2.新刑诉法使律师会见难问题得以有效解决。首先，以前的律师会见制度规定很不明确，据此，有关部门就有机会以各种借口推脱会见申请，这不仅使律师迟迟不能会见到犯罪嫌疑人，不能及时、充分的维护犯罪嫌疑人的合法权益，同时也使整个律师会见制度形同虚设。而此次刑事诉讼法修改中规定，除危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大的贿赂犯罪以外的所有案件，只要辩护律师持执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过

48小时。这对于改善律师履行辩护职责遭遇的会见难问题无疑具有深远的意义；其次，新的刑事诉讼法规定，律师会见犯罪嫌疑人时可以不被监听，这一方面可以极大限制侦查机关侦查权的行使；另一方面也可以使律师与犯罪嫌疑人、被告人自由地进行沟通、交流，充分了解案情，做好辩护准备。

3.新刑诉法实现了辩护与被侦查的同步化。新刑诉规定，辩护人的介入时间提前到犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或采取强

制措施之日起，这使得犯罪嫌疑人、被告人从被侦查阶段起就可以请辩护人，这应当说是刑事诉讼法再修改中的一个重大进步。修改前的刑事诉讼法规定，犯罪嫌疑人、被告人在侦查阶段律师提供的仅仅是法律帮助，因此在侦查阶段，律师不能称为辩护人，这就意味着律师在侦查阶段只能解答法律上的疑问、提供法律上的建议。犯罪嫌疑人只有到了审查起诉、审判阶段，才可以委托辩护人。基于此，在侦查阶段犯罪嫌疑人聘请的律师既没有诉讼上的名分、地位及权利义务，也不可能向犯罪嫌疑人及时了解案件实际情况，更不用谈对犯罪嫌疑人合法权益的充分保护。而刑事诉讼法修订后，在侦查阶段律师就以辩护人的身份参与诉讼，是诉讼中的参与人，可以充分行使辩护人职责。这样，“通过控、辩两种职能的对抗和交锋，可以使犯罪嫌疑人、被告人充分陈述事实和理由，而法院在听取其辩护意见后所作出的实事求是的判决，也更易为被指控人所接受，达到教育作用，同时也能增强旁听群众法制观念。”笔者认

为，辩护与被侦查同步化的制度充分体现了中国尊重与保障人权的思想理念，是以人为本促进社会和谐的重大司法改革。

4.新刑诉法充分保证了律师的调查取证权。新刑诉法规定，在侦查、审查起诉期间辩护人认为公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。这一规定的亮点之处在于：其一，很好地避免了公安机关、检察机关在办案过程中掌握了被告人无罪或罪轻的证据，但为了最大程度追究犯罪嫌疑人的刑事责任而不愿移送相关证据的情况发生；其二，在很大程度上解决了辩护律师调查取证难的问题。如上所述，在司法实践中，有不少单位或者自然人不愿配合律师取证工作，因此，辩护律师在调查取证方面往往存在诸多困难。相比而言，侦查机关、检查机关则可以利用国家公权力实施调查取证，往往能收集到律师不能收集到的证据，其中就包括能证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻的证据，这种权利的严重不对等对于被指控人合法权益的维护极其不利。笔者认为，调查取证权是律师在办理案件过程中行使辩护权的重要体现，是实现辩护权的重要手段，限制、剥夺了律师的调查取证权的诉讼本身就是一个不完整的诉讼，不健康的诉讼，因此保证律师调查取证的权利的改革势在必行。新的刑事诉讼法实施后，这一状况将得到很大改善。根据规定，对于侦查机关、检查机关在办案过程中掌握的被告人无罪或罪轻的证据，辩护律师完全可以通过有关机关调取，这一方面会

减轻律师调查取证工作的难度，另一方面也能更好的保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

综上所述，再修定后的刑事诉讼法广泛扩大了律师的会见权、阅卷权、侦查阶段介入权以及调查取证权，强化了辩护律师的诉讼参与机制和被指控人的权利保障机制，充分体现、落实了以人为本、尊重人权的当代司法原则，是中国司法体制改革的重大进步。

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