迈向一种法律的社会理论(第一章)
2020年迈向一种法律的社会理论(第六章)模板
2020年迈向一种法律的社会理论(第六章)模板.迈向一种法律的社会理论(第六章)第六章罗马法与西方法律传统的起源在马克斯韦伯生活的时代，德国法学仍然处于“潘德克顿学派”(以查士丁尼《学说汇纂》为主要理论资源的德国法律学派)的影响之下。
在大学法律教育中，与罗马法有关的课程仍然占据主要地位。
马克斯。
韦伯在哥廷根大学、海德堡大学和柏林大学就读期间选修了大量罗马法课程，他的老师中包括当时最著名的罗马法学家依曼纽尔。
贝克尔(Immanuel Bekker)、祁克(Gierke)和泰奥多。
蒙森(Theodor Mommsen)。
1891年，在奥古斯特。
梅茨恩(August Meitzen)的指导下，韦伯完成了他的大学授课资格论文(Habilitationsschrift)：“罗马农业史及其与公法和私法的关系”(Die romische Agrargeschichte in ihrer Bedeutung fur das Staats- und Privatrecht)。
这不是一篇传统意义上的罗马法论文，甚至不是一篇我们通常理解的那种“法律史”论文。
从这篇论文中，我们已经可以看出此后贯穿于韦伯一生的治学方法：把历史研究置于一个社会理论框架之中。
他没有考察罗马农业法的内部结构和条文含义，而是从古罗马的社会、经济现实出发来探讨法律与经济之间的互动关系。
正象罗维茨(Lowith)所指出的那样：在韦伯那里，“历史研究不负责确定过去的意义(象Ranke所主张的那样)，也不试图发现摆在我们面前的历史必然性，而是要试图理解我们的社会如何一步一步转变到当下这种状态，我们现在所处的‘资本主义’时代正是属于这样一段历史的。
”[1]韦伯对罗马农业制度的研究也正是这一总体性历史研究战略的第一步。
此后，在“古典西方文明衰落的社会原因”(1896)、《古代文明的农业社会学》(1897)、“城市”(1921)、《世界经济通史》(1919)和《经济与社会》中，韦伯继续对古罗马的法律制度及其与社会、经济之间的复杂关系进行了深入的研究。
法律的力量：迈向司法场域的社会学(三)
法律的力量：迈向司法场域的社会学（三）法律的力量：迈向司法场域的社会学（三）四司法劳动具有各种各样的效果。
形式化和系统化的工作在一个旨在为后来的判决树立典范的形式中，确立了一个范例性质的判决（例如上诉案件的判决），那么就会使得规范摆脱了特定情形下的偶然性。
这种形式同时也培育了特定的司法思想和司法行动建立在其上的先例的逻辑，并使这种逻辑获得了权威性。
它不断地将现在与过去联系起来。
它提供了这样一种保证：没有出现将会推翻司法秩序之根基的革命，未来将会类似于已经逝去的；必要的转型变化和适应措施将会在与过去保持一致的语言中被设想出来，并被表达出来。
因此，司法劳动已经包含在这种保守的逻辑中，它作为维持符号秩序的一个主要的源泉，通过其另一个功能性特征而其作用。
因此，通过将系统化和形式化强加于司法判决和给这些判决提供基础和正当化论证的规则，司法劳动为社会世界的观点打上了普适性的印记（这种印记是最完美地体现了符号的效力），正如我们所看到的那样，这种社会世界的观点与支配权力的观点之间并没有表现出巨大的分歧。
从这个立场出发，司法劳动就有能力走向所谓的实践的普适化，也就是说，司法劳动在实践以前受制于某一局部的地理空间和社会空间的行动或表达的过程中，走向了一般化。
正如Jacque Ellul所说的那样：法律（laws）在一开始是陌生的，是从外面拿来适用的。
通过不断地经验法律，它才慢慢地被人们认可为有用的东西。
随着时间的推移，法律才变成了集体的世袭财产的一部分。
而这个集体是已经通过法律循序渐进地形成的。
只有人们同意通过这些法律形成社会的时候，这些法律才变成了“法”（the law）。
……尽管在特定时间里的某种约束下实施的一套规则，并没有离开社会本身。
相当数量的法律习惯和道德习惯已经被创造出来了。
显然，在一个复杂的社会中，普遍化的效果是生产符号支配的机制之一，无疑也是最有力的一个机制，或者说，如果你愿意的话，可以称之为一种社会秩序中的合法性强加。
迈向法律职业主义的法理学教学与法律思维的培养
养将来从事法律工作的职业 法律人 ，而法律要应 用于实践
必须通过法律思维。法理学教 学的一个重要任务是通过教
学使学生掌握 真正的法律人 思维， 尤其是推 定、 解释和论证
三种法律思维方法。
识， 大众常识 。对 于这一点 ， 我们 的社会仍然没有 足够的认识 ， 尤其是不少行政官员 ， 不认可法学的 专业性 、 法律 工作 的专 门化 ， 法律思维 的特殊性 ， 所 以也 否认 法律 职业 的 自治性 与 司法 的独立 性 。 ２ ． 法学是一门世俗的科学 法 学 虽然 是 一 门人 文社 会 科 学 ，但 是它 不 像 般人文的学科 ， 比如文学 ， 追求高雅脱俗的精神 意境 ， 法学 关 注 的是 世俗 的事 务 ， 与法 律 制度 相关
基 金项 目】 本文是 ２ ０ １ ０ 年新世 纪广 西高等教 育教 改工程项 目 ——《 法律职业人才培养模式研究》 的阶段性成果 。项
目编 号 ： ２ ０ １ ０ Ｊ Ｇ Ｂ ２ １ Ｍ
ｌ １ ３
功 地 突破 了阶级 斗 争论 ， 确 立 了法 治 、 权利 等 现代 法 律话 语 的正 当性 地位 ，但在 法 律思 维 的研 究 与 教 学方 面相 对 还是 比较滞 后 。法 理 学 的教材 中还
经济 收入 和社会 特 权 。” … 从 上世 纪 ９ ０年 代 以来 ， 中国 法学 学术 界 的有
“ 职业” （ ｐ ｒ ｏ ｆ ｅ ｓ ｓ ｉ ｏ ｎ ） 在西方传统社会中，是一 个带点神秘色彩而且神圣 的概念 ，他们 只把律师
识之士一直在推动着法律职业化 的步伐 。作为职
见和解决 问题 的办法。诚如拉伦茨所说 ： “ 假使法 学不想 转 变 成一 种 或 者 以 自然法 ，或者 以历 史 哲 学， 或者 以社 会 哲 学为 根据 的社 会理 论 ， 而 想维 持 其法学的角色 ，它就必须假定现行法秩序大体看 来是合 理 的 。”［ ３ （ 二） 法律 职业 主义 背景 下法 理学 教学 的转 向
第一编+法律本体论
第一编法律本体论圣·奥古斯丁曾说：时间究竟是什么？没有人问我，我倒清楚，有人问我，我想说明，便茫然不解了。
①这句话用在法律是什么的问题上，也是比较恰当的。
我们一开始想到一个回答，但是可能立刻就会意识到这个回答是有缺陷的，意识到有很多种不同的甚至截然对立、似乎都有道理的答案。
在这种情况下，对有关的学术史作做一个简单的总结或梳理是必要的。
明白问题的复杂性，可能使我们难以用明快的方式作出回答。
但是必要的谨慎仍是有益的。
对法理学的这一个元问题的回答反映了根本的法律观，它在很大程度上影响对其他问题的解决。
“法律观”这一术语表明我们要探究“法律”的内在意涵及其所反映的世界观特色。
探究的过程意味着一个知识分类的过程。
存在着形形色色的法律观，将它们归为一些类型可以为认识它们提供方便。
这里的类型是韦伯意义上的“理想类型”（ideal types），一种抽象的和纯粹的类型。
它和现实的某些个案情况无法完全嵌合是难免的。
在本编中，我把对法律是什么的回答归结为三种法律观：自然法学的、实证主义的和解释学的，之后作一个简单的评价。
我们首先来分析自然法学的法律观（natural view of law）。
第一讲自然法学法律观一、基本观点这种法律观的基本观点是，真正有意义的法律是一种超验或抽象的正义准则，一种超越人类所制定的规则之上的更高的法律体系。
这种形而上的法律或者是整个世界所固有的，或者是神造的，或者源于一种抽象的人性，或者是从某个概念或原则演绎出来的。
换言之，这种法律观的逻辑起点可能是神的意志、抽象的人性、契约、绝对精神和永恒原则等等这些因素中的一个或几个。
同时因为这种法律渊源于上帝、自然或理性，因此也是善的、正确的和正义的。
关于这种法律，我们来看两段论述。
孟德斯鸠《论法的精神》有一段著名的话：“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。
在这个意义上，一切存在物都有它们的法。
上帝有他的法；物质世界有它的法；高于人类的‘智灵们’有它们的法；兽类有它们的法；人类有它们的法。
法与社会边际上的创新之作：迈向一种“有场景”的法律和社会科学研究——评王勇《有场景的法律和社会科
一
个 “ 安 分 的人 ” 在其 新近 出版 的《 场景 的法律 落 至求 真 的现 实尘 世 ， 现 了法律 社 会 科 学研 究 回 不 ， 有 实
勇通 过 长期 的对 法 学视 野 中的 “ 北 问题 ” 西 的思 考与 密接 合 的对实 证方法 论 的强力 反思 中 ， 以一 种 “ 阐释 求 索 ， 倡 一种 “ 场景 ” 力 有 的法 社会 学研 究理 路 ， 以本 者 ” 齐格 蒙 ・ 曼语 ） （ 鲍 的睿 智 思维 及 贴 近西 北 “ 土 本
和社会科学研究》本书已由甘肃人 民出版社 ２０ 年 归 “ 活 世 界 ” （ ０９ 生 的历 史 性 转 向 ， 终 在 “ 最 能指 ” “ 与 所 １ 月出版， ０ 以下简称《 有场景》一书向法社会学界奏 指 ” ） 的法与社 会 的双 面达成 了一 种最 可宝 贵 的“ 重叠 出了一 曲独 特而 优美 、 调响亮 音韵 和谐 、 后必 然 共 识 ”伽达 默尔语 ） 声 其 （ 。 余音 绕 梁 的 法律 与 社会 的交 响乐 。 是 在这种 意义 正
上， 我把 王勇 的这本著作 视为是 一种推进 当代 中国法
经 由对《 有场景》 文本 的细致 阅读 ， 不得不惊 叹
律社会 科学 研究 整体 更新 的一次智 性努力 。 是的鲜 明 。 象 读文本 ， 又不得 不发现文 本本身所 不 自觉 地存在 的 内 以系统论观之则可以发现王勇在其新作中这样的一 在论理性 隐忧 。 种 学理 推进 脉络 ： 以锐 利 的“ 问题 意识 ” 主导 、 为 以西 北“ 本土 资 源” 为智 识平 台 、 合 “ 脚 做 学 问 ” 结 用 的深
迈向一种法律的社会理论(第八章)
迈向一种法律的社会理论（第八章）马克斯韦伯探寻西方文明独特性的学术事业由两个相互补充的方面组成。
一方面，他通过对世界各大文明的宗教、文化、政治和经济组织进行历史性的比较研究，揭示出西方文明中所特有的因素，并借助理想类型的研究方法把这些因素提炼和概括为几个核心概念。
另一方面，他又站在西方文明的内部，探寻这些独特因素形成和发展的历史线索和社会根基。
历史分析的方法始终贯彻在这两方面的研究工作之中。
但是，马克斯。
韦伯并不是一个沉迷于故纸堆中的学究，他始终关注着德国乃至整个资本主义世界的命运。
这种关注最集中地体现在他对这样一个问题的追问之中：“资本主义为什么会在欧洲而不是世界上别的什么地方产生？”在回答这一问题的过程中，他发现了法律与资本主义经济组织形式之间的密切关联。
正象他在为其《宗教社会学论集》中所指出的那样：“……基于理性事业的近代形式的资本主义不仅需要可计算的生产技术手段，还需要可计算的法律制度和根据形式化规章来实施的行政管理。
”[1]在研究法律与资本主义之间的复杂关系时，韦伯主要考察了两个关键的问题：（一）。
;法律与经济因素之间的关系；（二）。
;“理性的法律制度”在近代资本主义的发展进程中所起到的关键作用。
一、法律与经济因素之间的互动关系把马克斯。
韦伯与卡尔。
马克思作一番比较，我们发现：这两位伟大的德国思想家具有许多相似的特点。
其中最重要的一点就是：他们都是关注现实的人本主义者，试图解决资本主义社会中人类生活所面临的一些根本问题。
由于价值取向和研究方法的不同，他们在回答同一问题的过程中最终走上了不同的道路。
卡尔。
马克思从辩证唯物主义和历史唯物主义的立场出发，最终发现对人类生活起决定作用的乃是人类社会的物质生产方式。
包括法律、政治、文化、意识形态等等在内的“上层建筑”是由经济基础、即一个社会的物质生产方式决定的。
资本主义社会的最根本特征是少数资本家占有生产资料，而占社会大多数的无产阶级则靠出卖自己的劳动来换取生存资源。
后现代社会理论梳理--贝克
在四个阶段中，关于风险的争论经历了从专家和公众对技术和环境的关注到对社会的制度基础的关注的转变。这意味着风险不再是发生在局部领域中的问题，相反，它使人类社会面临着前所未有的挑战，并带来了整个社会结构的变化。换言之，在发达的现代化国家，工业生产的无法预测的后果转变为全球的生态困境，而这本来就不是一个所谓的环境问题，而是工业社会本身的一种意义深远的制度性危机。
（三）风险社会的理论要素
1.风险社会的焦点
贝克指出，从总体上说，风险社会指的是世界风险社会。就其轴心原则而言，它面临的挑战是现代文明制造的危险，它们无论在时间上还是在空间上都无法从社会的角度加以限定。因此，第一次的、工业现代性的基本状况和原则——阶级对立、民族的国家地位以及线性的、技术经济理性与控制的想象等，均被绕过和废除了。
2）风险概念扭转了过去、现在和未来的关系。
贝克指出，作为对未来的威胁和诊断，风险拥有并发展出一种与预防性行为的实践联系。风险意识的核心不在于现在，而在于未来。在风险社会中，过去失去了它决定现在的权力，它作为当下的体验和行为之原因的位置被将来所替代，即被那些并不存在的、被建构和虚构的东西所替代。
3）风险陈述不仅仅是事实的陈述，也不仅仅是价值的陈述。
这一广义上的风险概念表明了人们创造了一种文明，以便使自己的决定将会造成的不可预见性的后果具备可预见性，从而控制不可控制的事情，通过有意采取的预防性行动以及相应的制度化的ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ施战胜种种副作用。这种体现了控制要求的风险概念是以空间、时间和社会方面的明确界定的后果为前提的，这就是阶级社会的风险性质。由于阶级社会的风险及其后果是限于某个区域的，即只涉及有限的人员范围和有限的地区，因而也就可以通过保险手段予以地域。与此同时，阶级社会的风险是通过我们的感知可以明确感觉到的。
转变中的法律与社会：迈向回应型法
（二）自治型法
• 自治型法是和法治的概念联系在一起的，它解决的是对权力 进行制约的问题。“最好是把法治理解为一种独特的机构 体系而非一种抽象的理想，这种体系的主要特征就是形 成了专门的、相对自治的法律机构：这些机构在各个规 定的权能范围内要求一种有限的至上性。”在这种体系中 ，法律被认为是不可超越的，法律机构是同权力机构并 立并对其进行制衡的机构。自治型法是以权利为本位的 ，法律以维护法律参与者的正当权利为核心，政府按法 定的程序产生并在法律规定的范围内行使权力。自治型 法达到这种结果是通过法律机构的自治实现的“法治诞生 于法律机构取得足够的权威以对政府权力的行使进行规 范约束的时候。”
即三种模型之间有一种连续性应当探寻一种法律模式中为产生另一种模式而孕育着的推动力和每种模式的发展潜力及其发展方向不同社会体系的状态综合发挥作用能够产生一些朝确定方向变化的推动力尽管在不同的社会条件下这些模式不一定会实际产生或者会变型但却为我们提供了一种可能的发展方向
转变中的法律与社会： 迈向回应型法
自治型法的主要属性：
1.法律与政治分离
2.程序是法律的中心
3.法律秩序采纳“规则模型”
4.“忠于法律”被理解为严格服从实在法的规则
最大特点就是，“通过设置一套专业化的、相对自治的法律制度，把决
定的大权限制在一定职能范围之内”。
（三）回应型法
• 回应型法是对于自治型法缺乏灵活性以及对社会不公平不能 进行矫正的回应，自治型法的实质同样在于维护既存的制度 ，但存在的并不一定是合理的、正义的，人们需要一种能不 拘泥于规则，能够对既存制度进行改进，能够实现实质正义 的法制模式。
3.由于法律取得开放性和灵活性，法律辩护就多了一种政治尺
第一章-建设法规概论
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两种类型的“法”——法与法律
西文中jus、droit、Recht等词既表示法，又兼 有“权利”、“公平”、“正义”等抽象意义。
Lex等词通常指具体规则。 法是永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理，
而法律则是指国家机关制定的具体的法律规则， 法律是法的真实或虚假的表现形式。
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城市建设、村镇建设、工程建设 建筑业、房地产业、市政公用事业
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第一节 建设法规的基本概念
建设行政管理活动：是指在建设活动中，由国家权力部门正式 授权的有关机构对建设业的组织、监督、协调等职能管理活动。
例如： 安全生产许可管理
建筑工程施工许可管理
建设工程勘察建筑工程质量监督登记
设计质量监督管理
4.社会控制论
一些社会学法学家认为，法律是社会控制的工具、手段。如
布莱克说，法律是政府的社会控制。庞德说，法律是一种社
会工程或社会控制工具，从16世纪以来，法律已成为社会控
制的首要工具。社会控制说强调的是法律在社会中的角色、
功能2、021效/4/6应。
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法律体系和法的形式
1.法的纵向效力：
地方性法规 地方政府规章 宪法 法律 行政法规
部门规章
2.法的横向效力：
新法优先于旧法 特别法优先于一般法 不溯及既往原则
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3.法的制订机关
宪法
全国人大
法律
全国人大及常委会
行政法规 地方性法规
部门规章 地方政府规章
国务院 省、较大市人大及常委会
民族自治地方人大 国务院各部、委 省、较大市政府
法律解释：全国人大常委会 司法解释：最高法院
《法与国家的一般理论》第一章第二部分法的标准（2）（要点整理）
《法与国家的⼀般理论》第⼀章第⼆部分法的标准（2）（要点整理）（⼗）反对法律作为强制秩序定义的论据1.欧⾦·埃利希的理论从社会学观点出发，最典型的论据是提出以下事实：⼈们服从法律秩序、履⾏法律义务，在很多，即使不是⼤部分，情况下，不是由于恐惧法律秩序所规定的制裁，⽽是由于其他理由。
埃利希（E.Ehrich），法律社会学奠基者之⼀，就说：“很明显，⼀个⼈⽣活在⽆数法律关系中，⽽且除少数例外，他很⾃愿地履⾏由于这些关系⽽负的义务。
⼀个⼈履⾏⾃⼰作为⽗或⼦、夫或妻的义务。
不⼲预他的邻⼈对其财产的享有，清偿⾃⼰的债务，交付他所出售的物品，向雇主提供他理应承担的⼯作。
当然，法学家总会提出异议，认为所有的⼈之所以履⾏他们的义务，仅仅是由于他们知道法院最终能强迫他们履⾏这些义务。
但如果法学家能费⼼观察⼀下（其实，他们并不习惯这样去做），到底⼈们做了什么和没有做什么，那么，他很快就会相信这⼀事实，即⼀般地说，法院强迫的概念甚⾄还没有进⼊⼈们的脑海中。
⼈们的⾏为，只要他们并不只是本能地⾏为（其实他们往往不是这样的），是由完全不同的动机决定的。
不然的话，他们就会同⾃⼰的亲属发⽣争吵，就会失去⾃⼰的地位、失去顾客，就会得⼀个爱争吵、不诚实、不负责任的⼈的坏名声。
在所有⼈中，法学家应当是最注意下述事实的⼈：⼈们做或没有做作为⼀种法律义务意义上的事，常常是完全不同于、有时远远超过权威者所能强迫他们做或不做的事。
⾏为规则常常完全不同于因强迫（Zwangsnorm）⽽服从的规则。
”（尤⾦·埃利希：《法律社会学基本原理》）说从属法律秩序的⼈之所以使⾃⼰的⾏为符合这⼀秩序，不仅仅是由于他们希望避免秩序所规定制裁的不愉快后果，这种讲法⽆疑正确的。
但这种讲法和认为强制是法律的⼀个要素的学说并不是不可调和的。
后⼀学说并不指从属法律秩序者⾏为的实际动机，⽽是指⾏为的内容，指法律秩序为促使个⼈实现⼀定⾏为所采⽤的特种法律⼿段，这⼀社会秩序的特种技术。
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界的知识进步时，我们必须首先探讨中国法学知识的局限有那些。
照本人的理解，这些局限包括：（1）作为一个有着悠久历史的文明古国，中国社会中存在各种“自生自发”的规则和秩序，这些规则和秩序是“法学家”的法律观所无法发现的，但它们对中国人生活的影响却不亚于国家的法律，而它们与国家法之间更存在着冲突和互动；（2）源自西方的法律和法学对中国社会的建构作用还甚为有限，如果法学只注意对法律条文和法律制度的研究，则无法关注到法律在中国的实际运作情况；（3）中国的法律职业者尚未形成一个自治的共同体，中国法学也尚未得到法律实践者的认同和支持，因此，中国法学家坚持“从法律内部来研究法律”的方法缺乏正当性，它必须到中国社会的现实中去寻找自己的根基；（4）即使是在学习西方法方面，中国法学所取得的成绩也是很难让人满意的，往往是得其形而忘其神，甚至连形体也支离破碎。
这使得中国法学可以诉诸的资源变得极为有限。
以上这些局限性有些是由中国法学的研究方法决定的，有些则是由中国法学家的角色定位导致的。
其中前三种局限性都可以借助社会科学（尤其是社会学）经验研究的方法予以克服。
而最后一个问题则源于中国法学界始终不肯承认中国现代法律来自西方，不肯正视现代化与学习西方之间的必然联系。
由于历史的不可回复性，我们不可能历尽所有逻辑上可能的世界。
我们无法重演前现代的历史，以检验传统的生活方式是否更为令人满意。
无论如何，我们现在是处于现代化的进程之中了，而“现代”又的确是以欧洲历史上发生的一些事件及其所带来的后果为标志的。
现在，我们所面临的现实问题并不是学习西方好不好，而是学习西方是否可能以及如何学习。
要回答这些问题，我们必须对中国社会的现实进行深入的研究，了解中国社会固有的资源。
同时，既然“法治”是我们当前所能设想的一种较优的治理社会的方式，我们又必须追本溯源，研究西方社会法治形成的历史，学习建立和保障这套制度结构或过程的经验。
这两项工作都不是“法学的”教条式研究方法所能够胜任的。
也许，通过这两方面的知识努力，我们最终能够找到一种与中国社会相契合的秩序形成机制，它可能是法治，也可能不是法治。
不过，可以肯定的是，如果中国法学不走出目前这种封闭的、没有根基的状态，它在这一过程当中就无法发挥任何作用。
马克斯。
韦伯的研究方法为我们提供了一种改变中国法学目前状况的可选方案。
在他的社会理论体系中，法律被放置到社会生活的现实之中，与社会的政治、经济和文化层面发生着关联和互动，这恰好有助于我们研究中国法律在中国社会中的实际运作状况。
同时，他的比较社会学理论指出了孕育出现代法治的西方社会的独特性，以此返观中国，可以帮助我们了解中国社会过去为什么没有产生法治以及要实现法治还缺乏什么样的条件。