前沿问题

刑事诉讼法若干前沿问题宋英辉摘要：刑事诉讼立法和执法应当注意处理好八组关系：控制犯罪与保障人权的关系；实体法与程序法的关系；公正与效率的关系；被告人权利保障与被害人权利保障的关系；严格执行法律与行使裁量权的关系；执行刑事政策与执行刑事法律的关系；法律效果与社会效果的关系；短期利益与长远利益的关系。

在证据不足不起诉决定后不应再作其他处理，不起诉后不应作更严厉的处分，修改法律应扩大不起诉和增加附条件不起诉，应当改革死刑复核程序和审判监督程序。

关键词：刑事诉讼法不起诉死刑复核审判监督刑事诉讼法的修改问题，无论是在法学界还是在法律实务部门，都引起了人们的极大关注。

刑事诉讼法的修改问题非常复杂，涉及的问题也非常繁杂，专家学者们见仁见智，态度和观点也很不统一。

刑事诉讼执法中也有许多问题需要通过法律修改和转变执法观念来解决。

下面，结合与检察业务联系比较紧密的方面，谈谈刑事诉讼法的若干问题。

一、在刑事诉讼中应当处理好的几个关系在刑事诉讼中，要处理好密切相关的几个方面的关系，可概括为以下八组关系：（一）控制犯罪与保障人权的关系犯罪发生后，需要惩治犯罪以维护社会秩序，所以，控制犯罪就成为刑事诉讼的重要任务和目标之一。

但是，刑事诉讼中也要注意保障人权。

刑事诉讼中保障人权主要是基于以下两个方面的原因：其一，在刑事诉讼过程中侵犯人权同样是对法律秩序的破坏。

尽管从动机和目的上讲，办案人员侵犯当事人等参与人的权利是为了打击犯罪，但从客观后果上讲，这种行为同样是对法律秩序的破坏，因为人权是由国家法律所保障的。

其二，在刑事诉讼中侵犯诉讼参与人或者其他公民的权利，所造成的后遗症往往比犯罪本身还要严重。

犯罪是犯罪人对国家、社会、所有的社会成员实施的个体对抗整体的一种行为，作为个体力量所造成的危害是有一定限度的。

而国家机关滥用公权力侵犯公民权利，其造成的危害后果则要大得多。

英国哲学家培根在谈到司法不公问题时曾经讲过：“一次不公的判断比多次不平的举动为祸犹烈。

因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。

”[1]这个比喻是非常形象的。

犯罪只是把河水当中的一部分水弄脏了，有新的水过来，河流照样可以保持清澈；但如果国家公权的滥用造成了不公平的判决，就相当于把水源败坏了，整个河流的水就很难再保持清澈。

在刑事诉讼中保障人权，至少要做到以下几点：( l）保障无辜的人不受追究，这是在刑事诉讼中保障人权的底限；( 2）保障有罪的人受到公正的处罚，不能处以过重的或者不适当的刑罚，否则也是对被告人权利的侵犯；( 3）保障诉讼参与人的诉讼权利，其中最重要的是犯罪嫌疑人、被告人和被害人的权利，他们与案件处理结果的关系最为密切；( 4 ）尊重当事人的人格。

首先是对被害人的尊重，防止被害人在诉讼中再次受到伤害，即理论上的“避免二次伤害”。

尤其是对于性犯罪或者受到虐待的犯罪的被害人，犯罪已经给他们带来生理上和心理上的巨大伤害，在诉讼中要特别注意对他们的保护。

其次是对犯罪嫌疑人被告人人格的尊重，避免侮辱挖苦嘲讽等不恰当的言行。

办案人员有不恰当的言行，会对被告人的心理造成不好的影响，甚至产生对抗办案人员乃至整个司法机关的情绪。

人权是社会文明进步的一种表现，也是减少错案探持国家长治久安的要求。

我们说封建社会是野蛮的蒋后的、不文明的，就是因为在封建社会不注意对当事人诉讼权利的保障，不注意尊重当事人的人格。

保障人权是现代诉讼进步、文明的一种标志，也是从社会长期稳定的角度提出的一个新的要求。

从历史上来看，如果一个社会的冤假错案很多，这个社会是很难长久稳定的，甚至最终会影响政权的稳固。

处理好控制犯罪与保障人权的关系，要求在立法上注意以下几个方面：( l ）保障犯罪嫌疑人被告人的辩护权。

在刑事诉讼法修改当中，保障辩护权是讨论的一个重点。

现在大家比较一致的意见是：犯罪嫌疑人在侦查阶段可以聘请辩护人为其辩护；保障律师同在押的犯罪嫌疑人会见的权利；对于一些特殊案件的犯罪嫌疑人，比方说可能判处死刑的或者未成年人，在刑事诉讼法修改当中，可会考虑将指定辩护提前到侦查阶段，而我们目前的指定辩护是在审判阶段。

（2 ）对强制措施进行规范。

规范强制措施有两方面的作用：一是强制措施能够更好的控制犯罪；二是为了防止滥用强制措施，具有保障人权的作用。

( 3 ）对侦查手段进行规范。

侦查手段实际上也有两方面的作用，一方面是为了更好地打击犯罪，另一方面也是为了防止侦查权的滥用。

在刑事诉讼法中，除了目前的侦查手段外，还应当增加一些新的特殊的侦查手段，对于检察机关来说，这些侦查手段是完全必要的，比如监听、电子监控等。

这些手段的增加，对于提高我们查明真相的能力、打击犯罪探障无辜的人不受追究都是非常重要的。

另外，还应考虑完善刑事诉讼法中的救济程序。

惩罚犯罪与保障人权在执法方面的要求是：( l ）对犯罪的打击要准确、及时。

对于犯罪的打击不是越严厉越好，而是越准确越及时越好，也就是说犯罪的行为同处罚犯罪之间的因果关系联系越密切、处理越迅速，对犯罪的控制也就越有利。

[2]（2 ）司法机关要保障诉讼参与人的诉讼权利。

最近一段时期以来，某些法律实务部门推行的人性化执法，就很好地保障了诉讼参与人的合法权利，值得提倡推广。

（二）实体法与程序法的关系关于实体和程序的关系，学术界有三种观点：第一种观点认为首先应当保证实体处理的正确性，即实体优先；第二种观点的支持者主要是容易接受新思想的年轻学者，他们认为应当程序优先；第三种观点主张实体和程序并重，应当把它们放在同等的位置上来对待。

在我们的司法实践中，长期以来强调实体优先而忽视程序，很多的冤假错案都与没有遵守程序法有关系。

单纯的强调实体是不可行的，那么，能不能反过来过分地强调程序优先呢？我想这个也是有问题的。

我的观点是主张实体与程序并重。

至少有两个方面的理由：一方面，就是刚才提到的刑事诉讼不能冤枉无罪人，否则程序公正的意义就会大打折扣。

在程序和无辜的人被追究之间首先还是要保障无辜的人不受追究，即在实体上不能冤枉无辜的人。

另一方面，绝对强调程序，也与追求人权保障的利益相冲突。

比如说，一个人经过一审程序二审程序最后被定罪判刑，程序是没有问题的是合法的、正当的，但后来发现他的罪行本来应该判七年却判了十几年。

这种情况下按照实体法就应该改判，按照绝对的程序优先则不应该改判，而此时强调程序优先显然是不合适的。

美国的经验也表明了这一点。

美国在六十年代实行绝对的非法证据排除规则，对警察通过非法搜查才口押获取的证据都要一概排除。

但因此给美国的刑事诉讼带来很多问题：涉嫌犯罪的人因为证据被排除而被宣告无罪，释放之后对证人和被害人进行报复；被害人的家属或者朋友对被释放的人进行报复等。

严格执行程序法和严格执行实体法一般来说是可以统一的，但有时候也会发生冲突。

比方说对于非法取得的证据，如果采用可以获得实体上的公正处理，但却不符合程序法的要求，反之亦然。

处理程序法和实体法之间的冲突，应该坚持两点：其一，就是刚才已经强调过的不能冤枉无罪的人。

如果某个证据能够证明被告人是无罪的，而不采用这个证据就必须对他定罪，那么即使是非法取得的证据，也应当采用，因为一个无辜的人被定罪是绝对不能容忍的。

其二，当实体和程序冲突的时候，要作出对被告人有利的选择。

在刑事诉讼中，较之以强大的国家司法机关，犯罪嫌疑人被告人处于弱势，作对他有利的选择，能够在最大程度上避免冤假错案，避免一些不可挽回的错误。

我们国家在传统上重视实体法重视对犯罪的打击，而不重视程序法。

除了观念方面的原因，认为程序只是一种手段之外，更重要的是法律对违反程序的后果规定不完善，违反程序法没有强制性的制裁措施，或者说这方面的措施比较少，将来刑事诉讼法会加重这方面的规定，比如超期羁押的后果违法进行讯问的后果等。

最高人民法院最高人民检察院的司法解释中规定，刑讯逼供所取得的口供要排除，这就是程序性的后果，将来这方面还要进一步加强。

在适用法律时还要考虑法律的位阶。

从《刑事诉讼法》和相应的司法解释来看，刑事诉讼法是上位法，首先应遵守刑事诉讼法的规定，司法解释是为了保证刑事诉讼法的正确实施而制定的。

但是，司法实践当中有一种现象，在办案的时候首先看本系统上级的规定，公安机关依照《公安机关办理刑事案件程序规定》捡察机关依照《人民检察院刑事诉讼规则》祛院依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》办理案件，很少有人去看刑事诉讼法是怎么规定的。

从客观上来讲，这些规定一般比较细致、易于操作，而刑事诉讼法的有些规定过于原则。

但是，不可否认，各部门也有通过解释扩充权力的现象，这也是当前司法实践中的一个问题。

全国人大成立了法律法规备案审查室，应当对有关司法解释是否与基本法相抵触进行审查。

（三）公正与效率的关系关于公正与效率的关系问题，具体可谈三个方面：第一，在保障公正的前提下提高效率。

对刑事诉讼来说，公正和效率都很重要，但两者比较而言，公正还是第一位的。

公正是刑事诉讼的生命，是刑事诉讼的灵魂，而效率则在公正得以实现的基础上才有意义，要在保障公正的前提下提高效率。

司法资源的有限性和犯罪数量的增多，客观上都要求提高效率。

更重要的是，效率在很多情况下是公正的保障。

比如由于不及时提取证据导致证据灭失，这是一个效率问题，但它会影响到公正，证据缺失会影响案件的公正处理。

诉讼的拖延同样也会影响公正实现的价值，如果犯罪之后经过了很长的时间才受到司法的追究，那么对犯罪人、被害人、社会来讲，它的意义就会大打折扣。

第二，在立法上确立“简简、繁繁”的原则。

在将来刑事诉讼法的制度设计中，应坚持“简简、繁繁”的原则，即轻微的简单的案件使用简单梗捷的程序处理，重大、复杂的案件适用正规的更加镇密的程序处理。

比如说，对可能判处无期徒刑以上刑罚的案件，程序的设计将会更加细致更加完备，在权利义务方面的规定也会更加翔实。

而对社会危害不太大事实比较清楚，主要是被告人和被害人之间冲突的案件，要通过非常简便的程序来处理。

通过不同的程序设计使不同的案件得到分流，在总体上保证大量轻微案件得到迅速处理，集中司法资源处理重大复杂的案件。

在起诉阶段还应当引进和解和调解制度。

对于轻微的案件，还可以通过当事人之间的和解或者通过检察机关做工作，使他们达成和解，没必要一定要起诉到法院。

第三，公正与效率在执法方面的要求。

处理好公正与效率的关系对执法方面的要求，除了严格执行法律之外，在执法方式方面要更加透明更加公开，公开和透明是彰显司法公正的一个重要方式。

有些上访案件，从案件本身的处理来看，并没有什么错误，只是由于当事人对案件处理不理解，导致不停地上访。

对于提高执法行为的公开性方面，我们在司法实践当中有很多工作可以做。

比如，现在一些检察机关已经设立了用玻璃做的透明的控告申诉大厅，并且标明控告申诉的每一个流程，有些还印制了一些宣传册，告知控告申诉人相关的工作程序。