关于完善_中华人民共和国国籍法_的几点思考

2007 年第 5 期 ( 总第 143 期)
广西社会科学 GUANGXI SHEHU I Kmulat ively, NO. 143)
关于完善 中华人民共和国国籍法 的几点思考
叶
[ 摘要 ]
氢
广州 510000)
( 广东警官学院治安系, 广东
我国 国籍法 的部分条款已不能适应新形势的需要 , 对此 , 可考虑增补基本原则的内容, 修改
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处是不可能的。1930 年 关于国籍冲突的若干问题 的公约 第五条就规定了 有效国籍 原则。该 条指 出, 具有一个以上国籍的人 , 在第三国境内, 应 被视 为只有一个国籍 , 即只承认该人经常及主要居 所所 在地国家的国籍, 或者只承认在各种情况下 , 似与该 人实际上关系最密切的国家的 国籍。也就是说 , 国 籍要在国际上有效 , 一国要以其赋予个人的国 籍作 为反对另一国, 行使外交保护权的根据, 则要求该国 籍是他的实际国籍 ( 有效国籍 ) 。否则, 别国可 以不 承认这种国籍 , 并拒绝外交保护的请求。例如, 尽管 加拿大是承认双重国籍 的国家, 但双重国籍人 只要 在加拿大进行主要活动 就被认定为加拿大人 , 而不 被认定为是外国人。 2. 有条件的选籍。许多国家规定选籍原则。例 如, 德国新 国籍法 第一次有条件地承认双重国籍。 规定从 2000 年 1 月 1 日起 , 凡是在德出生的外籍人 子女 , 只要其外籍父母中一方在德已连续且合 法居 留 8 年以上, 并已获得在德永久居留权至少 3 年, 其 自出生之日起自动享有德国国籍 ; 待其成长至 23 岁 后, 必须在德国国籍和其外籍父母国籍中选择其一 ; 如果选择德国国籍 , 则必须放弃其他国籍, 只有在其 拥有的非德国国籍不可 能放弃的前提下, 才允 许其 拥有双重或多重国籍。德国新 国籍法 体现了以当 事人为主的原则, 符合国际惯例。尽管日本新 国籍 法 取消了双重国籍 , 但是却增设了国籍选择制度。 日本新 国籍法 规定, 对持有双重国籍的人, 原则上 规定在其 22 岁之前, 必须在日本籍和外国籍之间选 择其一, 并予以 申报和说明。超过国籍选择期 限仍 不作选择的, 将受法务大臣的 警告。此后 1 个 月不 作选择, 则按自动放弃日本国籍处理。 我国过去也一度采取这种作 法, 即在我国境 内 的中外通婚子女年满 18 岁后允许其选籍。事实上 , 关于对国籍法在澳门特别行政区实施做出解 释的 建议 ( 以下称 建议 ) 在国籍认定上有了突破, 它在 坚持一人一籍原则的同 时, 允许出生在澳门的 葡萄 牙后裔居民自由选择国籍。 建议 规定, 凡具有中 国血统但 又具有 葡萄牙血 统的澳门 特别 行政区 居 民, 可以根据本人意愿 , 选择中华人民共和国国籍或 葡萄牙共和国国籍。确 定其中一国国籍, 即不 具有 另一国国籍。 从而灵活务实地解决了葡萄牙后裔居 民的国籍问题。这一原则可以扩大到近些年来内地
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。此外, 我国 国籍法 还存在有些条款文字表
述不清, 容易造成 歧义的问题。因此 , 笔者认为, 我 国 国籍法 需要完善部分原则和条款的内容以适应 新时代、 新形势的发展需要。 一、 关于 国籍法 原则内容的完善 我国 国籍法 规定了四 项原则, 包括血统主义 和出生地主义相结合的原 则、 不承认双重国籍的原 则、 减少无国籍的原则 及男女平等的原则。笔者建 议, 将不承认双 重国籍的 原则改为 在坚持 一人一 籍 的基础上, 赋予当事人在一定条件下自由选择国 籍的原则 , 并增加以国家利益和个人权利为中心的 [ 收稿日期 ] 2006- 12- 19 [ 作者简介 ] 叶
于 1980 年 9 月 10 日通过 , 13 日公布施行的 中 华人民共和国国籍法 ( 下称 国籍法 ) 是新中国成 立以来 第一部国 籍法 , 目前 正在施 行。这 部 国籍 法 是在总结建国 30 多年来我国政府处理国籍问题 经验的基础上 , 借鉴世界其他主要国家的国籍立法 及有关国籍问题的国际条约的内容而制成的。 国 籍法 全文共 18 个条款 , 其内容条款基本符合当时 形势 , 为我国处理国籍问题提供了科学合理的法律 依据。但是, 从上世纪 80 年代至今 , 社会环境、 国际 形势已经发生了巨大变化 , 加上 国籍法 规定得过 于简单 , 在执行中可操作性不强, 与发达国家的同类 法律相比, 实质性条款过少 , 以至于在实践中不得不 以公安部 1981 年 关于实施国籍法的内 部规定 ( 试 行草案 ) ( 以下称 内部规定 ) 为依据, 从而造成在 法理上存在违反 宪法 和 立 法法 原则 的重大问 题
的基础是他与国籍国的某种联系。我国在确认个人 国籍时, 应考虑到他 ( 她) 的惯常居住地、 他 ( 她 ) 对子 女的灌 输等这些 表明他 ( 她 ) 与 一国关系 密切的 因 素。一个事实上的双重国籍者 , 尽管他 ( 她) 拥 有两 个国家的护照 , 两个国家的国籍 ( 原始国籍和继有国 籍) , 但是, 如果他 ( 她 ) 长期离境或不在接纳国 而在 出生地国居住, 将有被剥夺接纳国的国籍, 成为无国 籍者的危险, 如美国等国家的 国 籍法 即有这 方面 的规定。赋予当事人依 法选择国籍的前提, 是 要遵 循维护国家利益的原则 , 即在不损害国家根本 利益 的前提下, 个人 可以享有自由选择国籍的权利。换 句话说, 确认国籍应当尊重当事人的选择, 但这种选 择不能损害国家根本利 益, 而应在国家利益和 公民 权利之间达到一个平衡 点, 或者说在国家主义 和自 由主义之间找到一个平衡点。确认国籍时, 在 遵循 以国家利益为中心的原 则的前提下, 先由当事 人选 择国籍, 再由有关部门确认, 这可以减少国籍的积极 冲突或消极冲突问题。但是, 对那些在国内有 违法 犯罪行为的人, 应当剥夺他 ( 她 ) 自由选择国籍 的权 利, 尽管他 ( 她) 通过种种途径到国外取得合法护照 , 在其回国后 , 我国不承认其外国护照 , 不承认他 ( 她 ) 的外国籍 , 而按中国人对待; 对那些没有违法犯罪行 为的人 , 则可以赋予他( 她 ) 自由选择国籍的权利, 如 其回国, 可自由选择国籍 , 但选择外国籍的, 须 申请 放弃中国国籍。 二、 关于 国籍法 自动丧失中国国籍的规定 我国 国籍法 第九条规定了自动丧失中国国籍 的情形, 规定 定居 外国的中国公民, 自愿加入 或取 得外国籍的 , 即自动丧失中国国籍。 这里 , 何为 定 居 ? 如何理解 外国 ? 由于 我国 国 籍法 是 将以 往处理国籍问题的经验法律化, 从实践中我们知道 , 第九条所指定居在外国的中国公民主要指历史上侨 居和移居国外的华侨及其具有中国国籍的后裔。但 是, 法律上对此并没有明确说明, 也没有相关的立法 解释。只是在 内部规定 第七条规定, 因私临时出 国探亲不归而定居国外 并取得外国国籍的, 即 自动 丧失中国国籍。 那么 , 对于在外国留学、 探亲、 经商 的中国公民 , 在国外期间本人或所生子女加入 外国 国籍 , 回国后的国籍该如何认定呢 ? 对此 , 一般适用 国籍法 第五条的规定 : 父母双方或一方为中国公 民, 本人出生在外国, 具 有中国国籍; 但父母双 方或
。事实上, 尽管我国不承认外
国护照, 外国护照持有人的外国国籍的法律身份并 没有因此而丧失 , 仍在我国以外的地方发挥着实际 的具体的法律效力。二是不 尊重人权, 不利于解决 当事人的国籍冲突问题。 当前, 我国有 3000 多万海外华侨。这些华侨希 望承认双重国籍 , 主要有以下两方面的原因: 一是情 感上的祖国情结 ; 二是企图凭借双重国籍享受双重 益处。但根据国际法有效国 籍的原则, 享受双重益
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居民因私出国 , 移居国外的新华侨及其在国外所生 子女的国籍认定上。笔者建议修改现行 国籍法 第 五条的规定 , 同时可以借鉴日本等 国籍法 , 增加国 籍选择条款。 笔者认为, 在坚持不承认双重国籍的前提下 , 应 赋予当事人依法选择权 , 即对以下情形的当事人 , 先 由当事人依法进行国籍选 择, 再经有关部门认定处 理。( 1) 对定居中国的中国公民与其外国配偶所生 子女的国籍认定可以规定 : 如果子女定居在中国 , 中 国政府可只承认其中国国籍 或允许他们在 18 周岁 至 20 周岁间选籍; 如果该子女后来又回到其外国父 亲或母亲的本国定居 , 可只承认其外国国籍或允许 他们在 18 周岁至 20 周岁 间选籍。 ( 2) 定居中国境 内的中国公民在外国临时逗留期间所生子女的双重 国籍的认定可以规定为 : 如果子女出生后未回中国 居住而随其父母在出生地 定居, 可规定允许他们成 年后选籍; 如果该子女随父母又回到中国居住, 可只 承认其中国国籍或允许他们成年后选籍。 ( 3) 对事 实上已在外国定居, 取得外国护照, 但没有履行退出 国籍手续的海外留学 人员的国籍认定可以规定为 : 在一个合理的期限内保留其外国国籍 ( 如三年) 。期 限到, 自由选择一国国 籍。即对事实上已在外国定 居而取得外国护照 , 但没有履行退出国籍手续的海 外留学人员 , 不宜一律不承认其外国护照 , 在认定其 具有中国国籍的情况下 , 一定期限保留他们外国国 籍, 有利于吸引大批海外华人、 留学人员回国创业。 这就具有两方面的益处 : 一是有利于海外华人、 留学 人员来去自 由, 实 现自由 迁徙 权, 维 护当事 人的利 益。二是有利于国家利益。 国籍法公约 第三条规 定, 除本公约另有规定外, 凡 有两个以上国籍者, 各 国籍所在国均得视之为国民。 国籍法公约 第四条 规定, 当内国决定具有双重国籍的人为其国民时 , 其 他有关国家 , 即使认定此人为其国民 , 也不得在内国 对其行使保护权。因此 , 从有利于国家经济发展的 角度, 暂时保留他( 她 ) 们的外国国籍 , 有利于吸引人 才回国发展。在操作层面 , 可将其持有的外国护照 作为旅行证件, 允许其去其他国家和地区使用, 在中 国境内不具有表明国籍身份的法律效力。 ( 二) 增加以国家利益和个人权利为中心的原则 国籍问题本质上是公民权问题 , 与受到宪法保 障的公民基本权利和义务密切相关。个人拥有国籍