可口可乐收购汇源案的反垄断法思考

可口可乐收购汇源案的反垄断法思考 应品广 华东政法大学 上传时间:2011-4-26

关键词: 经营者集中；相关市场；市场进入；效率抗辩

内容提要: 自《反垄断法》实施以来，第一个也是迄今为止唯一一个被商务部禁止的集中案件—可口可乐收购汇源案，引发了广泛的争议。从反垄断法的角度来看，需要在相关市场及市场控制力、市场进入和效率抗辩等几个方面展开具体分析。通过分析发现，集中并不会导致强有力的市场控制，果汁饮料市场的市场进入情况也相对容易。集中还可能提高效率，尽管要证明效率为集中所特有并必然给消费者或社会公众带来福利仍然较为困难。商务部的禁止决定存在“合法但不合理”的嫌疑，实则反映了我国公平有效的竞争制度的缺失。要杜绝类似的合理性怀疑，还需搭建更为基础的竞争制度平台。

可口可乐收购汇源案是自《反垄断法》实施以来第一个也是迄今为止唯一一个被商务部禁止的集中案件，这个案件为中国反垄断法的实施所带来的思考，已经超越了案件本身所包含的意义。在商务部否决该项集中一年多之后，重新审视该案所包含的反垄断法原理及其背后所折射的中国反垄断法生态，仍然能够为中国以后的反垄断法实践提供很多素材和思考空间。

一、可口可乐收购汇源案引发的争议 2008年9月3日上午，汇源果汁在香港联交所发布公告，可口可乐公司以约179.2亿港元收购汇源果汁集团的全部已发行股份及未行使可换股债券。由于该项收购满足了我国《反垄断法》以及《国务院关于经营者集中申报标准的规定》关于经营者集中事先申报的要求，2008年9月18日，可口可乐公司向商务部递交了申报材料。经由初步审查和进一步审查，商务部最终于2009年3月18日否决了可口可乐收购汇源果汁的申请，认为该收购会对市场竞争造成不利影响，导致“两个传导效应和一个挤压效应”。[1]也即是说，集中可能会导致可口可乐公司传导其市场支配地位和品牌，并对中小型果汁企业产生挤压效应。 商务部否决集中的公告一出，立即引起了广泛的讨论和争议：禁止集中到底是阻碍了效率，还是维护了市场竞争、保护了消费者权益？抑或是维护了民族品牌和产业安全？实际上，自可口可乐宣布收购汇源之日起到商务部最终否决收购议案，以及收购被否决之后的一段时间以来，多方主体已经通过多种渠道表达了自己的声音。这些主体按其利益属性大致可以分成三类：第一类是与收购有直接利益关系者，包括参与集中的可口可乐和汇源两大公司及其股东和员工，以及上下游产业链的相关利益主体，如经销商和果农；第二类是与收购有间接利益关系者，包括果汁行业的现有竞争者和消费者；第三类是独立的第三方主体，包括相关领域的专家学者以及反垄断执法机构本身等。 在这三类主体中，第一类主体发出的声音最少，因为收购本身对他们而言是有利的，从而更多的不是表达其利益诉求，而是积极参与到推动收购顺利进行的过程，并为收购成功后的企业整合和发展做准备。第二类主体发出的声音最多，因为收购成功与否事关其切身利益。比如，作为消费者的众多网民对这一收购普遍表达了不满和抵制：新浪网上一项由近7万名网友参与的调查显示，高达82%的网民反对可口可乐收购汇源；收购被否决后，在67787名网友参与的“可口可乐是否涉及垄断”的调查中，68.49％的人认为可口可乐收购汇源会形成产业垄断[1]。广大的竞争者甚至发起了“游说商务部”的活动。[2]这些反对的声音不仅仅从收购有可能损害公平竞争和消费者利益的角度出发，而且更多地关注收购是否将危及产业安全甚至国家安全，以及担心民族品牌的旁落。第三类主体作为独立利益主体，其所发出的声音应该是最理性的，但是也没有形成统一意见。比如，在中国人民大学举办的“传导反垄断法专业知识，培植我国市场竞争文化”—“可口可乐收购汇源案法律研讨会”上，对于商务部反垄断局的裁决，就形成了三种意见：第一种是“全面肯定论”，以王晓晔教授、吴汉洪教授等为代表；第二种是基本肯定，但认为在具体细节和具体理由未搞清楚之前，不好作出最后评价，以黄勇教授、吴宏伟教授、王丽律师、张野律师等为代表；第三种是针对裁决提出质疑、疑惑和担心的意见，以史际春教授、邓峰副教授等为代表[2]。 可口可乐收购汇源案在本质上是一个法律问题，只有在反垄断法的角度下分析和考察，才能得出正确的结论。从反垄断法的立法目的来看，维护产业安全或国家安全、保护民族品牌以及本土企业等，都不应该成为反垄断法关注的目标。商务部也否定了民族品牌和贸易保护主义与本次反垄断审查有关[3]。下文将从反垄断法出发，对该收购案的反垄断审查，特别是商务部的三个禁止理由作出评价。

二、可口可乐收购汇源案的反垄断法分析 经营者集中的反垄断分析是一项巨大而系统的工程，需要通过搜集和处理相关数据和材料，在界定相关市场的基础上，计算市场份额和市场集中度，继而推断市场控制力和市场影响力，然后考虑市场进入状况、效率、破产企业集中和符合社会公共利益等可豁免情况，最终在两相权衡和比较之后，作出禁止与否的决定。整个反垄断评估流程，蕴含了丰富的法学和经济学分析，绝非在网络上轻轻点击“支持”或“反对”就能作出决断。下面将从反垄断法出发，就相关市场及市场控制力、市场进入和效率抗辩等几个方面对可口可乐收购汇源案的反垄断审查过程展开分析，并对商务部的决定理由作相应评论。[3] （一）相关市场及市场控制力分析 界定相关市场是分析经营者的市场地位以及集中的市场影响的必要前提。相关市场的范围越大，经营者所占的市场份额就越小，集中对竞争的损害也就越小。在本案中，将相关市场界定为饮料市场、非碳酸饮料市场、果汁市场，还是纯果汁饮料市场、中浓度果汁市场或低浓度果汁市场，对市场竞争影响的判断就会产生截然不同的影响。[4]商务部将此案的相关市场界定为果汁类饮料市场，理由是：果汁类饮料和碳酸类饮料之间替代性较低，且三种不同浓度果汁饮料之间存在很高的需求替代性和供给替代性[3]。那么，在这个相关市场上两大集中企业的市场份额和市场控制力如何呢？欧睿国际信息咨询公司（Euromonitor International）的数据显示，在中国果汁市场上，汇源果汁市场份额为10.3%，可口可乐为9.7%，二者合并后的市场份额为20% [4]。在更大的市场范围内，以销售额计算，2007年整个软饮料市场可口可乐占12.4%，汇源占4.4%，合计16.8% [5]。另据统计，可口可乐并购汇源果汁的整体市场占率约为35%，比市场第二、三名的统一和康师傅合计约39.7％还低。[5]我国现阶段并无判断市场控制力的可参照标准，因此20％的市场份额是否可以初步推断为具有排除、限制竞争的效果，并不能作出一个明确的回答。但是从经验和常理判断，20％的市场份额并不能对市场构成显著影响。比如，欧盟横向合并指南第18条规定：如果参与集中的企业在共同体市场或者重大部分的市场份额不超过25%，在不影响适用条约第81条和第82条的前提下，集中特别被视为与共同体市场相协调。若以此标准，可口可乐收购汇源并不产生排除、限制竞争的严重后果。 但商务部认为，可口可乐公司占全国碳酸饮料市场份额为60.60%，且在资金、品牌、管理、营销等诸多方面已经取得竞争优势，因此可口可乐公司在碳酸软饮料市场占有市场支配地位。收购完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传到至果汁市场，从而严重削弱甚至剥夺其他果汁类饮料生产商与其形成竞争的能力，最终使消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品[3]。可口可乐公司在碳酸饮料市场占据市场支配地位，这是毫无疑问的，但是是否能够导致商务部所说的“传导效应”，尚需考察相关市场的市场进入情况。若进入相关市场非常容易，即使集中一方占据市场支配地位，也会受到市场潜在进入的威胁，而不敢轻易降低产量提高产品价格。 （二）市场进入分析 饮料市场，包括果汁市场，相对于其他市场而言，市场进入是相对容易的。第一，果汁市场的进入并没有法律壁垒，无须取得特别许可，任何具备生产经营条件的企业都可进入。第二，进入不需要满足高行业标准，不像进入高科技领域或需投入巨大沉没成本的基础领域，只需一般规模的资金及技术即可启动。第三，果汁市场已有的竞争者和潜在的竞争者众多，对现有的主要生产企业均构成了潜在的威胁。国际竞争网络在其《关于合并分析的推荐意见》中指出：已有竞争者的市场进入和市场扩张分析，应该成为合并是否会实质性阻碍竞争的组成部分。如果合并企业受到来自市场进入的威胁（比如进入壁垒很低，进入之后在合并前价位上定价能够获得利润），合并就不太可能会有反竞争影响。[6]目前，除了可口可乐和汇源之外，我国已经存在娃哈哈、露露、椰树、统一、康师傅和百事可乐等一批重要品牌。进入中国轻工业联合会主办的中国轻工业网，[7]点击进主饮料工业一栏，可见栏下细分了饮用水、碳酸饮料、果汁饮料、茶饮料、含乳饮料、蛋白饮料、功能饮料、饮料原料和香精饮料等专栏。单是果汁饮料项下，就列举了近300家从事果汁饮料生产的企业。虽然不排除这些企业存在交叉持股的情况，或者某些企业共同为第三家企业所控股，但是如此众多涉及生产果汁饮料的企业，从一个侧面表明了现有果汁市场竞争的激烈。如果再考虑到其他企业的进入可能性，包括生产其他饮料的企业进入到果汁行业的可能性，果汁市场的市场竞争程度就更激烈了。 商务部认为，除了可口可乐的市场支配地位有可能传导之外，还可能存在“品牌传导”：由于消费者对现有品牌的忠诚度，说服零售商改变供应商十分困难，因此，品牌构成了饮料市场进入的主要障碍。此次交易完成后，可口可乐公司将独自拥有“美汁源”和“汇源”两个最具影响力的果汁品牌，对中国果汁饮料市场的控制力将明显增强，加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应，集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高[3]。但是从垄断角度讲，竞争并不仅仅局限在品牌，还有价格、品种、质量、文化、消费者感受等等多个方面，某些强势品牌并不能一统天下。我国绝大多数饮料企业，不管是内资还是外资，不管企业规模大小，都介入至少两三类饮料生产。这恰好证明了这个行业不同种类产品之间几乎不存在难以逾越的技术、品牌、网络等进入壁垒[6]。换个角度看，如果收购成功后可口可乐确实将其市场支配地位和品牌效应传导至果汁市场，通过搭售、附加排他性条件和提高价格等方式获取垄断利润，反而会进一步刺激现有竞争者和潜在竞争者及时、有效、充分地进入果汁市场，来分享可口可乐公司在此市场上的超额利润。考虑到可口可乐和汇源在果汁市场的市场份额，以及果汁市场本身的市场进入情况，商务部禁止该收购，明显具有说理上的不足。 （三）效率抗辩分析 商务部或许掌握了笔者及公众尚未得知之数据和材料，或者具备其他理由和考虑，姑且认为商务部的以上判断都是正确的，下一步即应进入到效率抗辩阶段。在我国现有法律框架下，本案若要启动效率抗辩，主要有以下依据：第一，根据《反垄断法》第27条，主张集中将对技术进步和国民经济的发展产生有利影响；第二，根据《反垄断法》第28条，主张集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益；第三，根据商务部的《经营者集中申报表》，在集中申报过程中启动效率抗辩。但是从商务部的公告以及相关解释来看，本案并未启动效率抗辩，商务部在审查过程中也并未考虑效率问题。[8]但这并不妨碍对该收购案相关效率问题的讨论。 1．集中被禁止导致的效率损失 集中被禁止导致的效率损失包括直接效率损失和间接效率损失两类。直接效率损失包括：第一，正常交易费用损失，包括并购交易中商业咨询公司、会计师和律师事务所的咨询费用以及参与交易和谈判的正常费用等。第二，股价损失。比如，收购被否决后的2009年3月19日，汇源果汁复牌后即暴跌，截至收盘时股价下跌了42%；加上18日早盘急挫近20%，汇源集团创始人朱新礼的身家在两天之内便缩水33亿港元。按照可口可乐去年开出的每股12. 2港元收购价计算，朱新礼的身家则缩水44.5亿港元。[9]第三，企业战略和资源调整损失。参与集中企业的战略设计、投资重心以及资源分配等，都会围绕着集中的启动、进行和展开而作相应调整。这时候法律是否能够给予参与集中企业一个相对清晰的反垄断审查结果预期，就显得尤为重要。比如，从2008年9月3日至今，在“等待出售”的半年里，汇源果汁自身的业务扩张几近停滞。收购被否决后，汇源已经叫停了总投资近30亿元的果汁上游基地建设项目，并陆续召回派往基地的骨干人员，转战新产品开发和营销领域[7]。这些损失的造成，一方面是汇源对收购案的进展过于乐观的结果，另一方面也透露出了我国现有反垄断法律的模糊性和弱操作性，无法给参与集中企业一个相对稳定的预期。间接效率损失则表现为上下游产业损失，典型的是果农在这场博弈中的损失。可口可乐收购汇源的失败，直接导致了汇源新建和扩建果汁产业上游基地的战略落空，而对于已经投入大量生产成本以及寄