对我国 “行政诉讼第三人”概念之检讨

对我国“行政诉讼第三人”概念之检讨「摘要」我国行政诉讼法学理论对诉讼第三人制度的认识从概念上就颇有偏差，但理论界对这个问题却长期未能有所突破。

第三人理论停滞不前，相关立法粗疏笼统，缺乏操作性。

这不仅使我国的行政诉讼学理论欠缺严谨，更使司法实务无所适从。

对现行《行政诉讼法》进行修改已成为学界讨论之热点，笔者一方面从理论上对目前我国行政诉讼第三人的概念进行检讨，同时对新近起草的《行政诉讼法修改建议稿》加以评析，分析其存在的不足之处并进一步提出修改建议。

「关键词」行政诉讼，第三人，《行政诉讼法修改建议稿》一、引言第三人制度是诉讼法当事人理论中极为重要的一部分，不仅自身理论十分复杂，其所涉及的相关理论点也相当众多，加之具有重大的实践意义，因此一直为诉讼法学关注之重点。

我国民事诉讼法学界至今仍对现行民事诉讼法律所规定的第三人制度颇有争议[1]，而行政诉讼法关于第三人的界定由于学术界长期陷入理论误区而发展迟缓，不仅难与国外先进理论相比，即使与我国民事诉讼法在第三人问题上所达到的研究水平相比也有相当的差距，具体表现在：第一，理论研究的薄弱，民事诉讼法学建立了一个严谨而精致的第三人理论体系，并且已经可以在这个体系内部自行发展和完善，而行政诉讼法在第三人理论上的贡献则可以说是乏善可陈，甚至连一个成型的理论体系也没有，更谈不上行政诉讼法学与民事诉讼法学之间的对话和交流；第二，理论界对行政诉讼第三人制度研究一直没有实质性的突破，对于第三人制度进行检讨和反思的论著凤毛麟角，落后的第三人理论长期占据统治地位；第三，从行政诉讼法及其相关司法解释对行政诉讼第三人制度之规定相当粗疏，并且缺少可操作性，司法实务界往往感觉现行法律规定难以应对错综复杂的司法实践。

[2]最近，马怀德教授主持起草了《行政诉讼法修改建议稿》，为我国行政诉讼制度发展开拓了许多新的视野，在行政诉讼第三人制度上也颇有创新，但笔者认为其规定仍不完备，总体框架没有能够突破旧有理论，其中提出的两种方案尚值得商榷。

本文力图在梳理分析传统理论的基础上，对行政诉讼第三人的概念进行重新界定，并结合《行政诉讼法修改建议稿》相关规定，进一步提出完善我国行政诉讼第三人制度的修改建议。

笔者期待本文能为重新构架我国行政诉讼第三人制度起到抛砖引玉的作用。

二、是否以“具体行政行为”为连接点？对于行政诉讼第三人概念的连接点，大陆法系国家诉讼法理论通说为“裁判结果”，[3]但我国行政诉讼法学对此却独辟蹊径，将其界定为“具体行政行为”，因此有必要首先对行政诉讼第三人的连接点进行分析。

我国行政诉讼法学将行政诉讼第三人界定为“与具体行政行为有利害关系”有立法上的依据，即《行政诉讼法》第二十七条之规定：“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼”，因此有人认为我国采取这种观点乃是受到现行立法的影响[4].事实上在《行政诉讼法》制定前后，各种学术著作对此多有论述，现行立法之所以如此规定是先受学术理论之影响，后才以立法方式将其固定下来。

当时学术界也注重借鉴了民事诉讼法的相关理论，因此在界定诉讼第三人时遵循了这样一个逻辑：诉讼第三人是与“诉讼标的”有利害关系的诉讼主体，而行政诉讼中诉讼标的即是“具体行政行为”，因此行政诉讼中的第三人就是与“具体行政行为”有利害关系的公民、法人和其他社会团体。

在论述行政诉讼第三人问题时，当时的学界并没有忽视“裁判结果”这个连接点，但是很遗憾的是学术界错误地将与“裁判结果”有利害关系和与“具体行政行为”有利害关系划上了等号，认为与“具体行政行为”有利害关系就必然与“案件审理结果”有利害关系，因此推论二者是一致的，这种观点可以从当时很多权威的学术著作中反映出来。

[5]后来也有学者对这种判断进行了纠正，姜明安教授即认为与诉讼结果有利害关系并不一定与具体行政行为有利害关系，但他同时认为仅与诉讼结果有利害关系尚不足以具有诉讼第三人的资格。

[6]遗憾的是论者没有对此论点进行论证，但可以从当时盛行的相关理论中推测姜教授的理由应为：与诉讼结果有利害关系的情况中包含着“有独立请求权”第三人之情形，而学术界初不承认行政诉讼中存在“有独立请求权”第三人，故而认为与案件处理结果有利害关系尚不足以成为行政诉讼第三人。

[7]另外姜教授还认为诉讼第三人必须是行政程序的相对方，这或许也是其认为与案件处理结果有利害关系不足以构成诉讼第三人的另外一个理由。

[8]但该理由在最高人民法院的《若干问题的解释》出台以后已经不能成立。

据此，对于认为行政诉讼第三人应以“具体行政行为”为连接点的论据可以归纳为以下三点：第一，第三人须与诉讼标的有利害关系，行政诉讼标的为“具体行政行为”，故应以“具体行政行为”为连接点；第二，行政诉讼第三人也是以“案件处理结果”为连接点，但以“具体行政行为”为连接点效果相同，二者没有区别；第三，认为两种连接点有区别，且从逻辑上是一种包含关系，但由于行政诉讼不存在有独立请求权第三人，因此与“案件处理结果”有法律上之利害关系只是认定第三人的必要非充分条件。

事实上，以“具体行政行为”作为判定行政诉讼第三人的连接点具有致命而且明显的缺陷。

在全面论证这个缺陷之前笔者仅以一个实例即可证明这个缺陷的存在：在人身伤害（尚未构成犯罪）案件中，公安机关对违法者处以行政处罚，受害者对此不服提起诉讼，受害者当然是与“具体行政行为”有法律上之利害关系者，然而在其提起诉讼的情况下与“具体行政行为”有利害关系的受害者却不是第三人而是原告，真正的第三人却成了行政相对方-即违法者。

这样明显的缺陷一直未能被发现，其主要原因在于以下几点：第一，以“具体行政行为”为连接点混淆了行政程序法律关系和行政诉讼法律关系。

尽管行政程序和行政诉讼联系非常紧密，但二者毕竟是两个从性质上完全不同的法律关系。

具体行政行为是行政程序法律关系的重要表现，而行政诉讼第三人则是行政诉讼法律关系中的一方，两个概念分属于不同的两个法律关系，以“具体行政行为”作为行政诉讼第三人的连接点直接造成将行政程序中的当事人等同于行政诉讼中的当事人。

实际上，与具体行政行为有利害关系的主体并非是“行政诉讼第三人”，而是“行政第三人”，[9]比如行政许可中的利害关系方、行政处罚中的受害方等等，但这些“行政第三人”在行政诉讼中并不一定是诉讼第三人，而有可能是原告，真正的第三人则有可能是行政程序中的行政相对方。

混淆两种截然不同的法律关系当然会导致张冠李戴的情况；第二，学术界长期认为“具体行政行为”是行政诉讼的标的，但这种观点缺少论证。

诉讼标的对于界定“诉讼第三人”是一个十分关键的概念，而行政诉讼也的确是审理“具体行政行为”的合法性，但并不能因此认为具体行政行为就是行政诉讼的标的。

上文已经谈到，具体行政行为属于行政程序法律关系，事实上，具体行政行为乃是行政程序的标的，不是行政诉讼的标的。

所谓“诉讼标的”，乃是法院在裁判中所要做出裁决的最小单位，[10]而行政诉讼中法院所要裁判的最小单位就是行政诉讼原告在诉讼中的主张。

试举一例可兹说明：设某公安机关对相对方给予了一个行政处罚，相对方认为程序违法且仅以该理由提起行政诉讼。

在这个案件中行政处罚本身是行政程序的标的，但不是行政诉讼的标的，行政诉讼的标的应为原告提出的行政处罚程序违法的主张，这也刚好是法院所要作出裁决的最小单位。

换言之，法院并不需要对整个行政处罚进行认定，或者说在审判中无须对行政处罚这个具体行政行为所涉及的全部法律问题作出裁决，而只需对行政处罚中的程序问题是否合法作出裁决就可以了，因此行政处罚本身并非是行政诉讼的标的，原告提出的行政处罚程序违法的诉讼主张才是诉讼标的。

如果我们正确认定了行政诉讼的标的，那么将“具体行行政行为”认定为行政诉讼的标的，进而推论行政诉讼第三人以“具体行政行为”为连接点的观点也就失去了逻辑基础。

第三，认为与“案件处理结果”有利害关系和与“具体行政行为”有利害关系本质上没有区别的说法显然不能成立。

以上文注释5种的两种观点为例，该论者认为与“具体行政行为”有利害关系必然就与“案件处理结果”有利害关系，因此两者没有区别，从逻辑上讲，这种判断的逻辑结构为：p－>q=>p=q，这种推论在既逻辑上不能成立同时又与事实不符，因为与“案件处理结果”有利害关系的外延要比与“具体行政行为”有利害关系的外延广，而与“案件处理结果”有利害关系不一定与“具体行政行为”有利害关系。

关于此姜明安教授已经作出了修正。

当然，这种命题的错误之处还在于混淆了行政程序法律关系和行政诉讼法律关系。

第四，认为“案件处理结果”有利害关系不能成为行政诉讼第三人构成要件，因为行政诉讼中不存在有独立请求权的第三人。

这种观点同样值得商榷。

要对这个问题加以说明，必须首先回答行政诉讼中是否存在“有独立请求权的第三人”。

笔者认为行政诉讼中同样存在“有独立请求权第三人”，再举一例以兹说明：某行政机关采取招投标的方式进行政府采购，投标者有甲、乙、丙三家企业，后甲中标并与行政机关签订合同，结果行政机关未能及时履行付款义务，甲企业提起行政诉讼，请求法院判定行政机关履行义务，同时乙、丙两企业以招投标程序违法为由参加诉讼成为诉讼第三人。

在这个案件当中很难讲乙、丙两企业是辅助哪一方参加诉讼，实际上他们的诉讼主张完全独立于原被告双方。

有的学者认为“有独立请求权的第三人”必然以本诉原告和被告为被告，而行政诉讼中被告恒定为行政机关，原告不可能成为被告。

其实这种说法机械地抄袭了民事诉讼法的第三人理论，没有注意到行政诉讼与民事诉讼在诉讼构造上的差别。

更何况民事诉讼法学中对于第三人参诉时的诉讼构造也有很多种学说，也并不全都认为独立参诉第三人与本诉原被告的关系就是简单的原被告关系。

行政诉讼中的独立参诉第三人也不一定非要同时以原被告为被告，只要他的诉讼主张独立于本诉当事人即可。

[11]综上所述，“具体行政行为”不能成为判定行政诉讼第三人的连接点。

对于通说以“裁判结果”为连接点则可以避免将行政程序法律关系和行政诉讼法律关系混淆不清的弊端，同时也符合诉讼法的一般理论。

但是需要进一步说明的是，为什么行政诉讼中不以诉讼标的为连接点。

上文已经谈到行政诉讼的诉讼标的是原告的诉讼主张，我们厘清了这个问题，但我们却并不以诉讼标的作为第三人的连接点。

这不是说“诉讼标的”这个概念不重要，而是因为与诉讼标的有法律上之利益的第三人是独立参诉的第三人，行政诉讼中还有辅助参加第三人和行政机关参诉的情况，用“诉讼标的”尚不能统摄这些第三人类型，因此采用一个外延更广的概念来界定第三人-即与“裁判结果”利害关系。

三、厘清共同诉讼人与诉讼第三人（一）被混淆的共同诉讼参加与诉讼第三人在民事诉讼理论中，共同诉讼参加人与诉讼第三人是严格区分的两个概念。