lesson 1.1 商法概述(学生)
第一章 商法概述
• 第一节 商法的概念与特征 • 一、商法的概念 • （一）“商”的含义 • 1.辞义学上的解释 • （1）指商品交易之活动。 • （2）指商品交易之主体，即商人。 • “行者为商，坐者为贾。” • 2.经济学上的解释 • 通常是指“买卖商”或“固有商”。 • 但现代社会的经济现实已经大有突破和发展。
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（四）现代商法
• 1.法国商法典：四编。 • 轨迹：法典化、去法典化、再法典化 • 历史功绩：（1）首创民商分立的立法体制。（2）采
取客观主义的立法模式。 • 局限所在：（1）体系不当。 • 第一，公法私法不分：商人的禁止性规定；商业注册
；轻罪行为及破产的其他犯罪行为。 • 第二，实体法与程序法不分：商事法院、商事法庭。 • 第三，海商重于陆商。 • （2）内容简单。后另立公司法、票据法之单行法。
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第四节 商法的历史发展
• 一、大陆法系商法 • （一）古代商法 • 即中世纪以前的商法。 • 一说，起源于古巴比伦的《汉穆拉比法典》。 • 二说，起源于古希腊。 • 三说，起源于古罗马法。 • （二）中世纪的商法 • 主要是指欧洲中世纪的“商人法”，其本质为习惯法
或自治法，乃近代商法的直接源头。 • （三）近代商法 • 由习惯法过渡为成文法和国家法。
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2.德国商法典：四编。
• 轨迹：法典化、去法典化（有限责任公司 法、资合公司法、有价证券法、保险法等 单行法）、现代化（法典的核心内容仅剩 总纲性商法规范）
• 德国新商法典改采主观主义的立法模式， 对商人适用商法，对非商人适用民法或其 他法律。但商人概念具有普遍性，非特指 某一阶层或阶级。
d’exception) 。 • 在日本学者看来，民法为一般法，商法为特别法，“则须视民法
商法学（第一章）
商法学（第一章）商法学第一章商法概述第一节商法的概念、特征以及基本原则一、商法的概念：商法，一般认为，是调整商事交易主体在商事行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称广义上讲，商法包括全部的商事部门法，即商人身份法和商行为法，而且包括了与商行为密切相关的法律，如公司法，票据法，保险法，运输法律等。
甚至有的学者认为包括反不正当竞争法等本属于经济法的领域的法律。
狭义上讲，仅仅包括商法中的商事私法规范，即公司法票据法等不涉及公法规范的。
本课程中的商法是狭义上的商法二、商法的特征：(一)、商法调整行为的营利性特征：营利性是指商事主体通过商行为获得经济利益的特征。
商法的各项制度，如商事主体的确定，商行为的确定，商事活动的目的，甚至包括上行为的具体制度，如合同形式，效率便捷性等，都是商法营利性的具体表现。
(二)、商法调整对象的特定性：商法调整对象的特定性表现在，商法调整的不是所有的法律关系中的主体或者行为，而是特定的主体。
即，商行为或者商事主体。
(三)、商法规范较强的技术性和易变性：由于商法是一个实践性很强的法律，他对于商行为中各项环节都做了详细的规定。
此外，商法还必须及时反映社会实践中的需要，而商事活动变化非常快，所以商法的修订也更加频繁。
(四)、商法的公法性：商法是一个特别的私法，因为在该私法中，存在了大量的公法性规范。
如商事登记，商号规范等。
(五)、商法的国际性：商法起源于商事习惯，商事交易行为，而商事加以本来就是一项跨国界的活动。
随着全球化的进一步加强，商法的国际性特征更为明显。
三、商法的原则：（一）、商主体法定原则：1、商事主体类型法定——组织形式2、商事主体内容法定——财产关系、组织关系3、商事主体公示法定——登记制度（二）、公平交易原则：1、法律地位平等。
2、诚实守信履行义务。
（三）、交易便捷、迅捷原则：1、交易便捷：要式行为和文义行为的规范交易便捷的有力保障。
简化协商过程2、短期时效：在商法中，各类请求权的诉讼时效都比较短。
商法总论讲义
商法总论讲义第一节商法概述瑞士、俄罗斯、中国、土耳其、泰国主张商法是民法的特殊法，只使用这个概念于商事法。
中国自民国开始就是民商合一。
胡汉民当年主张民商合一的理由：“我国自汉初实商沽之律……虽清时新律有此划分，但中国并无商人这一特定阶层，因为不存在对之特殊规定的理由。
”法国、德国、日本等大陆法系国家则认为商法调整商事法律关系，商法典独立。
英美法系所称“commercial/business law”，虽然使用“商法”概念，当并非大陆法系所指的“商法”。
民事法律关系 vs 商事法律关系民事法律关系：在民事主体之间产生的财产关系和人身关系。
商事法律关系：商人之间或商人和其他人之间在商业上所实施法律行为而产生的权利义务关系。
1.主体不同民事关系主体为一般意义的自然人或法人，商事关系主体至少一方为商人。
德国规定严格的商人身份登记制度，未登记主体不得参与营利性目的的行为（主观主义、法律属人原则）合伙制度：各国视之为行为，置于合同法。
合伙中只有商事合伙才具有主体资格；民事合伙，如“互助会”，没有主体资格。
某些特别人也纳入商法，如股民。
2.行为不同以商行为产生的法律关系为商事关系。
商行为：以营利为目的而进行的商业营业的行为。
法国采用商行为主义，但是界定商行为不甚明确。
因为没有完备的商事登记制度，另法国没有没有物权，就没有物权公示制度（客观主义）德国规定以公司名义从事公司章程之外的活动，如购买房子时具名“XX公司董事长XX”，到期不付款，不以商法调整。
所以，德国法律规定不动产不是商法调整范围。
日本、韩国规定商人以营利为目的而为的行为为商行为，但限定范围太窄，又规定了绝对商行为和相对商行为。
3.内容不同商法调整财产关系，而不调整人身关系；民法调整的财产关系范围较广，人身关系一律纳入民法的调整范围。
联合国国际货物交易公约为商法，认为英美法中“货物”约为大陆法系中“动产”。
证券作为一种权利凭证，是扩大了的商法调整范围。
0101第一章-商法概述
5.中国
中国近代的商事法不是由古代封建社会发展而来的， 而是近代资本主义商品经济发展的产物。
清政府：1904年《公司律》、《商人通律》，1906 年《破产律》，1908年《大清商律草案》。
民国政府：《中华民国商律》、《公司条例》《商人 通例》等。
从历史角度来看，德国商法对中国商法的影响最大，我 国商法因此属于大陆法系的立法体例。
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一、商法的萌芽 ——古代商法
1、《汉莫拉比法典》2、《赫梯法典》3、 《摩奴法典》4、古希腊商法5、古罗马商法
特点：
1、在法律形式上，以商事惯例为主。 2、在内容上，主要是以调整集市关系为主。
3、崇尚自由、重视公平，为后世商法确立了基本观念。 4、古代商法从一开始就有很强的国际性。
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二、商法的概念
1.定义 商法，也称商事法，是调整商事交易主 体在其商行为中所形成的法律关系，即 商事关系的法律规范的总称。
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2. 分类
① 形式意义上的商法（民商分立国家） 实质意义上的商法（民商合一国家）
② 广义商法（国际∪公法） 狭义商法（国内∩私法）
③ 古代商法 近代商法
商事关系的特点： 1.商事关系是平等的商事主体间的社会关系。（平等性） 2.商事关系是商事主体基于营利的动机而建立的。（营利性)
3.商事关系仅发生于持续的营业之中。(持续性) * 讨论：商事关系与民事关系的区别
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第二节 商法的历史演进
本节包括三个问题： 一、商法的萌芽—古代商法 二、商法的起源 ——欧洲中世纪的商法 三、近代商法的形成 四、现代商法的发展
列举法：列举法律上视为商业的范围。例如台湾的商业登 记法的规定。
第一章 国际商法概述教材
➢国际商法➢前言➢国际商法第一章国际商法概述第二章商事组织法第三章代理法第四章合同法第五章货物买卖法第六章产品责任法第七章票据法第八章国际商事仲裁➢第一章国际商法概述第一节国际商法的概述第二节资本主义国家两个主要法律体系的形成及其特点第三节中国法律制度概述➢第一节国际商法的概述一、国际商法的概念二、国际商法的历史发展三、国际商法的渊源➢一、国际商法的概念国际商法（International Commercial Law）是调整国际商事交易和商事组织的各种关系法律规范的总合。
概念分析1.国际商法是法律规范的总合。
2.国际商法是调整跨越国界的商事关系的法律规范的总合。
➢ 1.国际商法是法律规范的总合法律规范即由国家制定或认可，依靠国家强制力保障实施的社会行为规范。
法律与道德规范的不同（1）起源不同: 道德起源于原始社会（2）表现形式不同: 道德存在于认的思维中（3）具体内容不同: 法律体现权利与义务的一致性,道德强调义务。
（4）实现方式不同: 道德依靠社会舆论（5）调整的范围不同: 道德更为广泛,深刻➢2.国际商法是调整跨越国界的商事关系的法律规范的总合A. 国际意为“跨越国界”，国际商事关系是指处于不同国家的商事主体之间发生的商事关系，而不是国家和国家之间的商事关系，后者由国际公法调整。
B. 商事关系包括:（１）商事组织关系（２）商事交易关系：传统商法仅调整有形商品的交易，现代商法除调整有形商品的交易外，还调整无形商品的交易，如国际技术转让、国际投资、国际融资等。
➢二、国际商法的历史发展[国际商法历史发展简图]古罗马时期出现了商法规范（萌芽）┇11世纪威尼斯商人习惯法（成为独立的法律部门）┇16世纪成为国内法一部分（丧失了国际性）┇二战后统一的国际商法形成（蓬勃发展）➢三、国际商法的渊源1、国际条约2、国际惯例3、国内立法4、国内判例➢1、国际条约(概念) 即两个或两个以上的国际法主体依据国际法确定其相互之间权利义务的一致的意思表示。
绪论商法概述
第二节 商法的历史发展
• 一、古代：古希腊、古罗马 二、中世纪：地中海、北海、波罗的海沿岸 Guilds 商人习惯法 三、近代：商业革命、统一民族国家 • 法1673年《陆上商事条例》、1681年《海上商事条 例》；1727年《普鲁士海商法》、1734年《瑞士民 法》、1751年《普鲁士票据法》、1776年《普鲁士 保险法》、1794年《普鲁士普通法》、1794年《波 兰基本法》、1861年《德国普通商法典》等 四、现代：商法典？单行法？美国统一商法典 五、趋势：修订商法典、制定单行法、法系相互渗 透、国际统一化趋势
四、商法的性质与特点
（一）商法的性质：私法、商品经济的法 （二）商法的特点 1、 营利性 2、 技术性 3、兼容性： 私法性与公法性； 强制性与任意性； 组织法与行为法； 国内性与国际性
五、商法的基本原则
1、 主体平等原则 2、 意思自治原则 3、 公共利益原则 4、 诚实信用原则 5、 商主体法定原则：主体的种类、内容、法 律地位、设立、变更与消灭 6、 维护交易便捷原则：技术性规则、时效、 定型化交易 7、 保障交易安全原则：强制性规范、强化公 示、外观主义、强化法律责任
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• 1、赵旭东：《商法的困惑与思考》，政法论坛 2002 年第1期； • 2、史际春、姚海放：《再论商法》， /weizhang/default.asp?id=14 116 • 3、石少侠：《我国应实行实质商法主义的民商分 立 ——兼论我国的商事立法模式》，《法制与社会 发展》2003年第5期； • 4、李永军：《论商法的传统与理性基础 ——历史传 统与形式理性对民商分立的影响》， /weizhang/default.asp?id=15 296
司法考试《商法》冲刺考点：商法概述.doc
司法考试《商法》冲刺考点：商法概述2018年司法考试《商法》冲刺考点：商法概述第一章商法概述商法概念：商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。
主观主义商法：以商人为立法基础，在对商人作出规定的基础上，规定同一行为商人为之适用商法，其他人适用民法的立法体系。
客观主义商法：以商行为为立法基础，不区分是否是商人所为，只要符合法典规定的行为性质或范围则使适用的立法体例。
特征：(1)商法调整行为的营利性特征。
指经济主体通过经营活动而获取经济利益的特性，是主要特性(2)商法调整对象的特定性。
或者仅适用与履行了商事登记而具有商主体资格的人，或者仅适用于商行为(3)商法规范较强的技术性和易变性。
是一个实践性极强的法律，它对商行为中的行为方式，行为环节，行为规则都做了具体、详实的规定，具有可操作性和技术性，与民法中偏重于理性规范的特点不一(4)商法的公法性。
商法作为调整上市交易主体关系的法律作为民法的特别法，从根本上说属于私法范畴。
同时包含大量的公法性条款，即国家通过立法形式而敢于上市交易活动的规范，如商事登记，商号等(5)商法的国际性。
起源于商事交易习惯，而商事交易本身是一种跨国界的活动商法基本原则：1维护交易安全原则具体阐述见课件P6书P102促进交易迅捷原则3保障交易公平原则4强化商事组织原则民事关系是范围更广的财产关系和人身关系，商事关系是民事关系的一部分，民事关系与商事关系之间是典型的逻辑上的种属关系。
如民事关系,商事关系,在本质上都是一种人与人的关系(财产关系本质上也是人与人的关系，法律关系,在本质上是一种权利义务关系,它是法律对某一社会关系的调整的结果.商事关系,简单地说,就是具有商事主体资格的自然人或法人,以营利为目的,进行营利性行为而形成的社会关系.(就是一定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系。
它主要包括两个部分：商事组织关系和商事交易关系。
商主体概念：商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。
第一编商法总论 第一章商法概述
（二）法国的商事立法： 法国的商事立法：
1、1673年3月，法国国王路易十四颁布《商事条例》，共计12章 1673年 法国国王路易十四颁布《商事条例》 共计12章 12 112条，包括商业性质、商人、商业簿记、合伙（无限公司）、票 112条 包括商业性质、商人、商业簿记、合伙（无限公司）、票 ）、 破产和商事裁判管辖等内容。 据、破产和商事裁判管辖等内容。 1681年 路易十四又颁布了《海事条例》 2、1681年8月，路易十四又颁布了《海事条例》，共5篇，包括海 上裁判所、海员及船员、海上契约、海港警察、海上渔猎等内容。 上裁判所、海员及船员、海上契约、海港警察、海上渔猎等内容。
（四）保障交 易安全原则
3、 、 外观主义 4、 、 严格责任主 义
第一章 商法概述
第二节 商法的地位
一、国外商法在法律体系中的地位
（一）民商分离模式
1、商行为法模式——客观主义立法模式（法国商法典） 、商行为法模式 客观主义立法模式（ 客观主义立法模式 法国商法典） 2、商人法模式 主观主义立法模式（ 、商人法模式——主观主义立法模式（德国商法典） 主观主义立法模式 德国商法典） 3、折衷商法模式（以日本商法为代表） 3、折衷商法模式（以日本商法为代表）
第一章 商法概述
学术界关于《商事通则》的观点介绍： 学术界关于《商事通则》的观点介绍：
商法学会会长王保树教授喻之为“梨是水果，桃是水果， 商法学会会长王保树教授喻之为“梨是水果，桃是水果， 但什么是水果？ 商法通则》应该回答的是“ 但什么是水果？”《商法通则》应该回答的是“梨”与 水果”的关系问题。 “水果”的关系问题。 《商法通则》是一个开放的体系，没有法典化的倾向，更 商法通则》是一个开放的体系，没有法典化的倾向， 没有与民法“争地盘”之意。 没有与民法“争地盘”之意。法律的实质在于经验而不在 于逻辑，商法是一门商事实践法， 于逻辑，商法是一门商事实践法， 我国现实的商事活动已折射出商事总则制度供给的不足。 我国现实的商事活动已折射出商事总则制度供给的不足。 考察我国现实的商事活动的需要，从解决实际问题出发， 考察我国现实的商事活动的需要，从解决实际问题出发， 商法通则》有其制定的必要性和合理性。事实上， 《商法通则》有其制定的必要性和合理性。事实上，《商 法通则》制定更大的难点在于——商主体和商行为，作为 商主体和商行为， 法通则》制定更大的难点在于 商主体和商行为 商法体系中最核心的两个范畴，前者如何统一界定， 商法体系中最核心的两个范畴，前者如何统一界定，后者 如何抽象出一般规则。 如何抽象出一般规则。
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商法的概念——商
―商”，流通财货，贩卖财货。
• 原始社会后期：私有制，简单商品经济的萌芽 • 奴隶社会：商品经济发展缓慢发展 • 资本主义：自由市场，商品经济发展迅速发展
商法的概念——商
―民法不可能将‘平等主体间发生的所有财 产关系’全部纳入自己的调整领域 ” 商法产生
– 民法——―为需而买” – 商法——―为卖而买”
商事法律关系
• 法律关系的三要素
– 主体——就是权利的享有者和义务的承担者。
– 客体——主体享有的权利和承担的义务所共同 指向的对象。
– 内容——主体所享有的权利和所承担的义务。
【案例】
法国A公司与中国甲公司签订合同，合同规定： “A公司供应甲公司50台拖拉机。每台100马力， 价格4000美元。合同订立后3个月装船，不可撤 销即期信用证付款。”
商法的基本原则
• • • • 促进交易自由的原则 维护交易公平的原则 提高交易效率的原则 确保交易安全的原则
商事法律关系
• 法律关系的概念和特征
– 概念 ---- 是指法律在调整人们的社会活动过程 中所形成的权利和义务关系。 – 特征：
• 国家以法律规范予以确认和调整； • 以权利和义务为内容； • 国家强制力保证实施的社会关系。
商法的概念——法
• • • • 灋，刑也。平之如水。——东汉· 许慎《说文》 法令；规险法 海商法
合伙企 业法
商法
商业银 行法 票据法
证券法
商法的概念——商法
• 概念——调整商事关系的法律规范的总称。
– 商法的调整对象是商事关系
• 一种财产关系
商法概论
鲍晓晔 商学院 上海师范大学
商法概述
• • • • • 商法的概念 商法的渊源 商法的特征 商法的基本原则 商事法律关系
商法的概念——商
商
拼音：shāng 总笔画：11
①一起讨论；交换意见：商议；商量；协商。 ②生意；买卖：商务；商场；经商。 ③古指行商（坐商为“贾”，后泛指做买卖的人，亦用以指从事私 营工商业的人）：～人。～贩。～贾（ɡǔ ㄍㄨˇ）（商人）。～旅。 ④除法运算的得数：8除以2的商是4。 ⑤朝代名，公元前1600～公元前1046年，汤所建。 ⑥中国古代五音之一，相当于简谱“2‖。 ⑦星名，二十八宿之一，即“心宿”。 ⑧姓。参见“商姓”条。
问题：分析该国际商事法律关系的三要素。
概念
主体
内容
法律关系
客体
渊源
商法
特征
历史 发展 基本 原则
商法的渊源
• • • • • 制定法 判例法（英美法） 司法解释 自治性规则 国际条约与国际惯例
立法
宪法 法律
全国人大及其常委会
行政法规
国务院
地方性法规 地方性规章
部门规章
国务院组成部门 地方人大及其常委会 地方政府
商法的特征
• • • • • • 本质上属于私法，又有公法性倾向 属于国内法范畴，又体现国际性 是实体法，又具有较强程序性 冲突性&协调性 技术性突出，也存在伦理性 稳定性&进步性
– 商法：私法；商事关系：私人关系 – 平等性、自愿性、有偿性
• 一种经营性财产关系
– 营利性
• 一种独立的社会关系
– VS. 民法
– 商法是由一系列法律规范所构成的一个法律体系
【选择题】
商法的概念可以表述为（ ）。 A．调整商事交易主体与其商行为中所形成 的法律关系的法律规范的总称 B．调整商行为的法律规范的总称 C．调整公司、企业日常商业活动的法律规 范的总称 D．调整一切微观经济活动的法律规范的总 称