再论消除宪法中的二律背反pdf
完善制度,杜绝“土地腐败”
土地财政 ， 国有土地出让金一律纳人财政预
算； 要建立官员的财产 、 申报制度 ， 收入 对于
超出法定收入以上的部分和消费 ， 除非能够 说明来路 ， 否则一律确定为非法所得。
保持在 ５ ％ ５ 左右。中央财厚 、 地方财薄， 但中
央和地方的事权划分格局并没有 多少改变 。 地方政府用 ４％左右的相对财政收入 ， ５ 支撑 着 ７ ％左右的相对支出责任 。 ５ 这诱使地方政 府不断从预算外寻找收 人来源。当地方政府 发现土地是重要的生财之道后 ， 就开始出卖 土地为 自己筹集财政收入。 分税制的税种划分 ，也使得地方政府 有激励发展房地产业 ， 断推高房价。 不 根据
地公开 招标拍 卖也无 法完全 克服其 中的利 益输送 。
另外 ， 级制 的行政 管理结 构 ， 层 使地 方
政府一 把手 和分管 土地 的直接领 导权 力过
大， 缺乏监督和制衡机制 。我国的土地主管
部 门是各级 国土部门 ， 国土部 门只是政府 但
的一个下属 部 门。 国土 局长要 受分管 副市
打破政府对建设 用地供给 的垄断。要
允许农村建设用地在符合规划 的前提下直 接进入市场 ，同时允许农业用地在列入规 划后 自行进行非农流转 ，以增加建设 用地
的供给主体 ，这样在扩大城市土地供给的 同时 ， 也容易形成平等竞争的局面。 政府设
租 的权 力 小 了 ， 寻租 的空 间 就会 减 少 。
什么价格 给 ， 一般 由官员说 了算 ， 即便是 土
政 治体 制 ： 力缺 乏制约 权
中国经济依然是管制 型经 济 ， 管制 型经 济使政府 承担双重角色 。一方 面 ， 政府作 为 公共利益 的代表 者 ， 定政策 ， 控经济 活 制 调
论法律的道德限制
第19卷第9期牡丹江大学学报V ol.19N o.9 2010年9月Jour nal of M udanj i ang U ni ver si t y Sep.2010文章编号：1008-8717（2010）09-0071-02论法律的道德限制聂海奇郑红英（广西师范大学法学院，广西桂林541004）摘要：法律在本体上或规范内容上必然受到道德的限制。
法律的“内在道德”是合法性完美状态之判断标准。
对法律的道德限制的论证是为了在法治建设进程中更好地利用“法律”这一人类理性工具。
本文从法律与道德的一般关系出发，通过论述道德如何对法律进行限制及限制的程度，认为法律既要服从外在道德，也要服从内在道德，最后得出法律必将由道德理念的法律向道德化回归，即认为法律道德化是法治社会理想状态的归宿。
关键词：法律；道德；限制；法律道德化中图分类号：D90-05文献标识码：A一、从法律与道德的一般关系说起法律和道德之间的关系长久以来就被认为是解决法律与道德社会问题之核心，也是学界十分关切的话题。
它们虽同为社会规范，但在发挥调整、规范人们的行为之作用时，却有其独有的特点：法律在着重调整人们的外在行为的同时，明确规定着人们之间、甚至人与自然之间的权利与义务，以合法和违法为其基本范畴，它不追究人们的思想方式，是社会对人们行为的最低要求；与法律不同，道德以善和恶、正当与不正当为基本范畴，侧重于支配人们行为的内在思想意识，侧重于人们对社会、对他人所负之义务，并通过社会舆论、个人良心等非强制性力量发挥作用。
法律意味一种限制，人必须把自己置于法律的约束范围之内，严格按照法律的规定行使权利和履行义务。
[1]美国著名法哲学专家博登海默就曾经说过：“规范性制度的存在以及对该规范性制度的严格遵守，乃是在社会中推行法治所必须依凭的一个不可或缺的前提条件。
”[2]而道德是主体自由意志的体现，道德并非通过像法律一样的外在的强制性来强迫人们履行义务，而是一种自律行为，是个体的自我约束，内蕴着个体的自觉与自愿。
宪法学整理笔记
宪法学整理笔记宪法学第⼀章宪法的基本理论（上）1.改良主义思想家郑观应⾸次使⽤宪法⼀次。
近代中国最早使⽤宪法⼀词的是马建忠的《适可斋记⾔》，中国最早在法律⽂件中使⽤近现代意义的“宪法”⼀语，则是1908年清政府制定的《钦定宪法⼤纲》。
2.宪法的界定：①实质意义的宪法：是从法律规范的内容来界定宪法的。
包括成⽂宪法、威敏斯特模式的宪法性⽂件、独⽴于宪法⽂件本⾝之外的具有根本性质的宪法性法律、普通法系或⼤陆法系宪法判例以及因历史或传统⽽形成的宪法管理。
②形式意义的宪法：是根据宪法作为法律的形式特征来界定宪法的。
即宪法是指其指定和修改程序异于普通法律，并在效⼒上⾼于普通法律的成⽂法典。
3.宪法的特征：包括形式特征⑴：宪法的制定和修改程序异于普通法律：①宪法的制定和修改机关不同于其他法律，宪法的制定机关也称制宪机关，⼀般为⼀个专门机构，职责就是起草或制定宪法。
②宪法的通过和修改程序不同于其他法律。
宪法草案及修正案的通过程序⽐普通法律严格。
⑵：宪法具有最⾼的法律效⼒：①宪法的效⼒⾼于普通法律，普通法律的规定不得同宪法相抵触，否则⽆效；②宪法是⼀切国家机关、社会团体和公民的根本⾏为准则。
实质特征：⑴对⼈权的基本保障，尤其是保护少数派特别是易受歧视的弱势群体。
⑵对国家权利的限制：①由于宪法规定了主要国家机关的组织、职权、活动原则和⽅式以及它们的相互关系，因此宪法实际上成为授予⾏使国家权⼒的根据；②由于宪法规定了国家机关⾏使权⼒的范围、程序与⽅式，因此宪法同时也是对国家权⼒⾏使的限制。
4.宪法的根本⽬的即在于限制政府的权⼒，保障公民的权利和⾃由。
保障公民权利在宪法中居于核⼼的⽀配地位。
5.宪法的渊源：①成⽂宪法典（宪法修正案是宪法典的组成部分之⼀）；②宪法性法律（不是我国宪法的渊源）；③宪法惯例（是不成⽂法国家宪法的重要组成部分）；④宪法判例。
（宪法判例是⾏使违宪审查权的普通法院或专门机构在适⽤宪法审判案件时形成的具有约束⼒的先例。
中国的城市化与土地制度改革
也 要 强行征 收 ， 是 从 外 部对 集 体 土 地 所 有权 的 这
一
是实行公有制为主体 ， 多种所有制并存 ， 只不过具 体涉 及城 市 土 地 时 ， 定 了一个 国有 制 。如 果 城 规
市 土地 实行 国有 制 为主体 ， 种所有 制 并存 ， 和 多 这
当一个土地所有权不能在经济上实现即带来地租 时， 这种所有权事实上是被废除的。其二 ， 现行的 集体土地所有权 与稳定家庭 承包关系是矛盾的。 既然每一个所有制成员一出生就理所当然地成为 集体所有制成员 ， 那就应 当获得一份土地 。而土 地分完 以后再 进行调 整 ， 又违反 《 土地 承包法》 。 《 土地承包法》 说要保持长久不变 ， 任何组织不得 改变 承包 这种 关 系 ， 包括 集体 所 有 权 人 本 身都 不
业， 只要是商业 开发 ， 只能通过土地市场 ， 与土地 所 有者 进行 公平 交 易来 获得 土地 。
土地的农民会失去社会保障。首先 ， 土地兼并并
不可怕 ， 城市产业 都有 土地兼并。至于农 民的社 会保障， 当年我们之所以没给农民建立社会保障， 据说是 因为农民有土地 ， 现在我们又 以担心农 民 失去社会保障为理 由， 不让农民真正获得土地。 其 二 ， 人 担 心 土地 私 有 会 导 致 大 量失 地 农 有
民涌入 城 市 ， 而增 加 城 市 的 就业 压 力 。这 次 国 从
二、 地产 权的还权赋 能 农
首先需 要 指 出 ， 谓 农 村 集 体 土 地 所 有 权 是 所
笔者 认 为 ， 三条 途径 只能 是权 宜之 计 ， 第 上述
矛盾 的最 终 解 决 ， 能 通 过 第 二条 途 径 。沿 着 上 只
到 １８ 年这 ２ 年中， 国的《 ９２ ８ 我 宪法》 一直没有否 定农 民的土地 所有 权 。如果 我们 把 土地 的所有 权
03、宪法总论(2、3)_71908131
中国的宪法法源 中国的宪法法源
宪法典 宪法相关法（宪法附属法） 宪法判例（无） 宪法解释（几乎没有） 宪法惯例（不典型） 国际条约（不典型）
二、宪法典的一般结构
各国宪法不尽相同。 一般是： （1）三分说：序言+正文+附则。 三分说：序言+正文+ （教材） （2）两分说：组织规范+权利规范 两分说：组织规范+ （plan or frame of Goverment + Bill of Rights） Rights）
宪法解释与宪法判例：
在有宪法诉讼机制的国家，宪 法解释通常呈现在宪法判例之 中，宪法判例的核心部分主要 也是由宪法解释构成的。
宪法解释的效力
教科书：“与宪法具有同等的效力”（第37页） 教科书：“与宪法具有同等的效力”（第37页）
梵认为：
（1）在某些国家，宪法判例（含宪法解释）与宪法 具有同等效力； （2）但就我国而言，宪法解释仅具有与宪法性法律 同等的效力。 （3）基于新法优于旧法的原则，宪法性法律还可变 更之。
4、超规范性的分类：一个参考 超规范性的分类：
施米特：宪法与宪法律
宪法（Verfassung）：有关政 宪法（Verfassung）：有关政 治统一体的样态与形式的全体 之决断 宪法律（Verfassungsgesetz）： 宪法律（Verfassungsgesetz）： “宪法”的具体规范化 宪法”
（1）规范宪法 constitution） （normative constitution）
所指：为政治权力所能适应并 服从的宪法。 比喻：“ 比喻：“一件合身的衣服，并 且经常被穿着的衣服” 且经常被穿着的衣服”。 典型：西方成熟的法治国家。
（2）名义宪法 constitution） （nominal constitution） 所指：只是在名义上存在，但 在现实中不能发挥其规范性的 宪法。 比喻："过于宽大而不合身" 比喻："过于宽大而不合身"， 因而需放在柜底等待“ 因而需放在柜底等待“国民的 身体” 身体”成长的衣服。 所在：拉美、亚非新兴国家。
新风扑面来——山西省十二届人大二次会议新闻发布会召开
一
益 。从最 初《 土地 管理 法》 出 台至今 ， 始 终将 城市 规划作 为 征地原 则 。这一点 ，
显然和公共利益征地是 不一致 的。
的分 化和兼 并 ， 各地 在土 地流转 中也 做
了不 少尝试 ， 农地 直接入 市试 点也有 不
方面 ， 《 宪法 》 规 定城 市 的土地 归
少问 题 ， 比如 随意 占用耕地 出让 、 转让 、
出租用于非农 建设 ， 低价 出让 、 转 让和出
同家 所有 ， 农 村的土地归农 民集体所有 ，
这 就 意 味 着 凡 是 城 市 化 和 丁 业 化 新 增 的
租农 村集体 建设用 地 ， 随意改 变建设 用
途。 用地权属不清等。 其实 不管 采取什 么样 的改 革 、 什 么 样的方式 ， 在农村土地改革 的过程 中， 一 定要 坚 持 的原 则 就 是不 能 让农 民的 利
村土 地 出租 、 抵押 、 转让做 了严 格 限制 。
益、 权益 受到伤害 ， 土地对于农 民来说 是
他们的饭碗 、 命根子 ， 而土地对 于一个闰 家发展来说是这个 国家的财 富之 源。未 来要解 决 的问题 就是 ， 怎 么能够 在保 障 农 民 的权益 和 国家 的发 展 之 间能 够 协 调、 平稳 地发展 ， 这考验 的应该说 是大智 慧 。从 十八 届三 中全会 的表述 来看 ， 各 地都会 展开 自己的尝试 ， 我 们也 希望 这 种尝试能够在遵循 以上这种在平衡两 者
共 同发 展 的基 础 上 稳 步 推 广 。 Ｓ ２
另一方 面 ， 《 宪法》 又强调 ， 国家 只有
出于公共 利益 的需 要 ， 才 能对农 地实行 征 收或征 用 。很 明显 ， 要满 足前 一种要 求， 就 会违反后 一种规 定； 而要 坚持后 一 种规定 ， 又不 能满 足前一种要求 。
论中国宪法在司法中的适用（5篇范文）
论中国宪法在司法中的适用（5篇范文）第一篇：论中国宪法在司法中的适用2001年8月13日最高人民法院针对山东齐玉苓案作出《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否承担民事责任的批复》。
该批复成为当年宪法学界的一个热点问题。
该案也被媒体称为“宪法司法化第一案”。
学者们对最高院的司法解释所产生的现实意义莫衷一是。
有人认为该批复是我国宪法司法化的标志，它意味着宪法作为法院审判案件的法律依据在司法解释中得到承认，具有里程碑的意义；另有人认为，该案仅是普通民事案件，不应适用宪法，最高院作出该司法解释是违宪行为；还有人认为最高院的司法解释可能有不恰当的地方，所产生的意义也没有媒体宣传的那样巨大，但对宪法进入诉讼领域具有积极的推动作用。
本文拟对该案引发的宪法在司法中的适用问题作一些论述。
一、宪法的司法适用在宪法实践中的地位。
齐玉苓案被称为“宪法司法化第一案”。
那么，何为“宪法司法化”？这种表述是否科学？我们不难看出“宪法司法化”提法的创始人本意是指，宪法像其它法律一样具有司法适用性，即同样能够进入司法程序，作为法院裁判案件的依据。
但是从字面上看，“宪法司法化”表示宪法不断适应自身进入司法领域的要求而自我完善的动态过程。
这个过程要通过宪法的修改来逐步推进。
因此“宪法司法化”的提法不准确。
笔者认为，科学的提法应是“宪法的司法适用”。
对宪法的司法适用在宪法实践中的地位的正确认识还有赖于它与相关概念的辨析。
首先，人们通常认为宪法的司法适用起源于美国1803年马伯里诉麦迪逊一案。
这种观点的错误在于将宪法的司法适用等同于违宪审查。
虽然美国最高联邦法院解决的是个案问题，但是醉翁之意不在酒，它同时确认与宪法相抵触的法律无效，排除了违宪法律在司法适用中的可能，它的真实意图在于确立司法权对立法权的制约。
而我们所称的宪法的司法适用仅是指宪法直接适用于个案。
因为美国的违宪审查权掌握在司法机关手中，所以很容易把违宪审查与宪法的司法适用当成一回事。
第一章宪法总论
三、宪法定义（一）
(一) 从宪法所规定的内容角度定义宪法 4、（德-耶林涅克）宪法是规定最高国家机关及其履行职 能的程序，规定最高国家机关的相互关系和职权，以及个 人对国家政权的原则地位的各种原则的总和。 5、宪法决定和规定最高的国家机关的设立。它规定这些 机关与公民之间，国家与个人之间的相互关系。 6、宪法是规定国家统治机构的组织规范。特别是近代宪 法规定了以权力的分立为中心的国家重要机关的组织及其 运行的办法，并以确定国家应遵循的基本准则为目的。
一、宪法语义
2、中国古代“宪”、“宪法”、“宪章”词义 （1）指一般的法律、法度。 （2）指优于刑法等一般法律的基本法。 （3）指颁布法律、实施法律。 （4）其它如“遵循”（“祖述尧舜，宪章文 武”）、“制裁”（《南齐书-沈仲传》“中丞案 裁之职，被宪者多结怨”；“监督”（御史台、 都察院——宪台 御史——风宪官） 结论：中国古代的“宪法”一般是指普通法律， 虽然在某些场合具有某些优越与普通法律的含义， 但是其基本含义侧重于公布，而且无组织法的含 义。
是否要在我国宪法中规定“住房 权”，“阳光权”、 “食品安全 权”？
目前，有的学者将我国存在的社会问题常 常归结为宪法没有规定，尤其是在基本权 利保障领域，如有学者认为我国住房问题 难以解决，就提出要在宪法中纳入“住房 权”，有的学者认为我国食品安全状况堪 忧，就提出“食品安全权”，请从“宪法 是根本法”的角度，来分析以上现象。
“宪法构成国家的根本法和最高法人民共和国宪法》序言
……本宪法以法律的形式确认了中国各族 人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度 和根本任务，是国家的根本法，具有最高 的法律效力。全国各族人民、一切国家机 关和武装力量、各政党和各社会团体、各 企业事业组织，都必须以宪法为根本的活 动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪 法实施的职责。
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再论消除宪法中“二律背反”的方案选择
蔡继明
所谓二律背反是指两个法律或规则之间相互矛盾。中国征地制度中存在的二律背反是
指中华人民共和国宪法中如下相互矛盾的两个规定：
一方面，宪法规定城市的土地归国家所有，农村的土地归农民集体所有，这就意味着
凡是城市化和工业化新增的土地需求，无论是公共利益的需要，还是非公共利益的需要，都
必须通过国家的征地行为（即把农村集体所有的土地转变为国有土地）来满足；
而另一方面，宪法又强调，国家只有出于公共利益的需要，才能对农地实行征收或征
用。
很明显，要满足前一种要求，就会违反后一种规定；而要坚持后一种规定，又不能满
足前一种要求。
要消除上述二律背反，惟有两条路径可供选择。
一是在保持现有土地所有制结构不变的条件下改变国家的征地范围，将宪法第10款修
改成：“国家为了公共利益的需要和经济发展的目标，可以依照法律规定对农民集体所有的
土地实行征收或征用，并给予补偿。”
二是在保持国家公益性征地范围不变的条件下改变土地所有制结构，允许城乡土地多
元所有制存在，从而使非公益性土地需求通过用地单位直接向土地所有者购买或租用加以解
决。
很明显，把国家的征地范围扩展到公共利益之外，有悖于市场经济国家通行的一般原
则：政府的微观经济行为，应只限于提供公共物品的领域。把政府的征地范围扩大到公共利
益之外，会不可避免地导致政府对经济运行更不合理的干预。另一方面，由于保持了农村集
体土地所有制，农民个体不能直接和政府就征地补偿讨价还价，集体土地的代理人就有可能
以廉价的集体土地牟取个人的私利，同时也就会导致更普遍的腐败行为以及对农民利益更大
的伤害和土地资源更无效率的配置。因此，上述第一条路径是不可取的。
考虑到经过近30年的改革，中国的所有制结构已经由原来的单一的公有制转变为公有
制为主体的多元所有制结构，而进一步推进城乡土地所有制的多元化，也仅仅是整个所有制
结构的一个量的变化，不会对基本经济制度和上层建筑产生本质的影响。所以，我们按照上
述第二条路径提出如下备选方案。
方案1：在保持原有城市土地所有制格局不变的条件下，进行土地所有权结构的增量改
革，即新增加的商业用地可以实行私有，允许商业投资者与农地的集体所有者在遵循法律和
土地规划的条件下自由进行土地所有权的交易。这样，城市土地将实行以国有制为主体的混
合所有制结构，这就要在宪法和土地管理法有关城市土地制度和农地转让的规定未做修改之
前，由国务院或发改委颁布有关行政法规或政策，作为变通。
方案2：在方案1的基础上，进一步推行农地私有制，使农民真正获得土地所有权。这
样，城市建设用地，无论是出于公共利益的需要，还是商业开发的需要，都要通过和作为土
地所有者的农民平等协商或讨价还价来获得。这同样要求在宪法和土地管理法有关农村土地
制度和农地转让的规定未做修改之前，由国务院或发改委颁布有关行政法规或政策，作为变
通。
方案3：在方案2的基础上，在全国范围内实行土地混合所有制结构，即，与公共利益
相联系的土地，无论是在城市还是在郊区，都归国家所有，新增的土地通过行政性征地环节
而获得；而除了由法律规定属于国家所有的土地外，其他土地（包括城市和农村）归个人所
有，无论是国有企业还是私人企业，用于商业开发的土地，只能通过土地市场与土地所有者
进行公平的交易而获得。
第一种方案是一种妥协的渐进式改革，或叫做增量改革。它没有从根本上改变国家的
土地制度，对既得利益者的利益给以承认，与先行的意识形态也不会产生很大冲突。鉴于以
往增量改革大都有成功的经验，所以，经过努力，这一方案也还是容易被政府接受的。
实际上，自上个世纪90年代以来，很多地方都出现了农村集体土地直接转变为非农用地
的实践，如广东的南海市（1992年－2002年）、江苏的昆山市（1992年）和上海的光联村（1993
年），都以不同的方式使集体拥有的部分农地在保持集体所有制的前提下直接转化成了工业
用地，从而使农民直接享受到工业化和农地转用所产生的巨大利益。2003年，广东省人民
政府还发布了《试行农村集体建设用地使用权流转的通知》，指出，“农村集体建设用地使
用权可以按照本通知的规定流转；凡依法经批准使用或取得的、合乎规划的、办理土地登记
领取土地权属证和界址清楚、没有权属纠纷的集体土地，“可以出让、转让、出租和抵押，
并享有与城镇国有土地使用权同等的权益”。
当然，所有上述做法，一方面都是与现行的宪法和土地管理法“农民集体土地使用权不
得出让、转让或者出租用于非农建设”的规定及城市土地国有制相矛盾的。另一方面这也为
宪法和土地管理法的修改提供了可供借鉴的地方性经验。
第二种方案改革的力度较大，它有利于增加农民的收入，保护农民的土地权益，促进农
地产权交易和农地的集中，加快城市化进程。这一方案能否被政府接受，取决于政府是否真
正有决心从根本上解决三农问题，从根本上改变低成本征地－土地抵押贷款－城市建设的发
展战略。
第三种方案最彻底，是真正意义上的改革，是解决城乡二元土地产权结构的根本途径，
也是中国所有制结构改革的终结。但它被政府接受的难度会很大，因为作为改革的最后一个
攻坚战，难度自然会很大。
上述三种方案，由易到难，也许会成为政府的依次选择，因为中国改革成功的经验之
一，就是先易后难。我们要大力推进第一种方案，并积极创造条件争取早日过渡到第二和第
三种方案。
需要强调的是，无论实施上述哪一种方案，都应该在相应的土地管理法中明确规定，即
使是国家出于公共利益的需要征用农民的土地，政府对被征地农民也要给予公平合理的补
偿，因为既然公共利益是由社会全体成员受益的，为此支付的成本理应由社会全体成员来负
担，而不能只由被征地农民来负担。至于对被征地农民的补偿标准或者按土地的机会成本，
也就是在各种可能的用途中所带来的最高收益来确定，或者按土地的市场价值，即土地的年
净收益除以长期存款利息率来确定，以保证农民土地被征用后，其实际生活水平不仅保持不
变，还要有所提高。